郭志京

(天津大學 法學院，天津 300072)

問題的提出

大陸法系民法典的成就均有著各自的政治和社會背景，負載著不同的理想和目標。*參見肖厚國： 《民法法典化的價值、模式與學理》，載《現(xiàn)代法學》2001年第2期。正在制定中的中國民法典如何準確反映21世紀的時代特點，如何滿足當代中國社會生活對民法典的要求，如何發(fā)揮民法典塑造自治生活、推動社會轉型等功能，如何在傳承傳統(tǒng)民法固有價值和體系的基礎上，充分彰顯中華民族特有的氣節(jié)和時代特色等重大命題成為關注的重點?！睹穹倓t》制定過程中體系設計和制度取舍之爭，通過之后的反思和質疑，實際上均與民法典的歷史使命和功能定位直接相關，離開這一點，各種爭論和質疑便無基本的前見和對話平臺，民法典的體系設計和制度構建會無所適從。

縱觀既有研究，無論是立法過程中還是立法之后的解釋和評判，往往容易走向兩個極端，一端是就具體制度深入細致的研究，但缺乏對具體制度所在社會背景和體系定位的考察，在前見不明確的情況下得出制度合理與否的結論往往缺乏說服力；另一端是對其社會背景和理性基礎研究頗多，但直接將其與制度選擇聯(lián)系起來，缺乏對期間連接點——歷史使命和功能定位及其基礎上的價值判斷的的梳理，從而忽略對直接決定民法典制度選擇和設計的至關重要的特定時代使命的挖掘和界定，導致在前見不明確的情況下無謂的爭論和盲目的制度設計。事實上，雖然歷史使命和功能定位的基礎是時代背景，其具有客觀性和不可選擇性，但由于民族特點和國體政體等因素的差異，相同的時代背景并非有相同的歷史使命和功能定位。這種特定使命即對民法典的期待和要求往往是兩種力量較量的結果。一種力量是傳統(tǒng)民法典所包含的基本價值、固有體系和固有制度，以及市民社會基本生活形態(tài)所要求的普適性，可以謂之民法典的本來因素(固有因素)，堅持這種因素才能稱之為民法典；另一種力量來自時代變遷所引起社會關系的新變化，以及特定民族國家的特有要求和歷史傳統(tǒng)、社會背景、實踐習慣等，可以謂之特色因素(可變因素)，堅持這種因素才是適于本國的民法典。因而擺在中國民法典面前的任務就是如何在堅持傳統(tǒng)民法的基礎上，體現(xiàn)時代性、反映中國實際、體現(xiàn)中國特色，核心是處理固有因素與可變因素之間的關系，在體系構建和制度設計時需要實現(xiàn)形式理性與實質正義的對立統(tǒng)一。

基于此，本文先從民法典的時代背景入手，分析中國民法典所處的社會背景和時代特征；在此基礎上，解析民法典的歷史使命和功能定位，以明確制定民法典的目的；最后以此為據(jù)，對民法總則的功能定位和體系設計提出建議。

一、時代背景——大變革和轉型期的過渡性

當今中國的社會背景總的來說是處在大變革和轉型歷史階段——法制急需統(tǒng)一和時代構建，人的保護與尊嚴的維護、人的全面發(fā)展成為時代的主旋律；以互聯(lián)網(wǎng)為載體的新型經濟形態(tài)急需規(guī)范和法律調整，市場經濟快速發(fā)展、社會需要和諧、民族需要復興是中國社會基本寫照。

(一)轉型期法制需要統(tǒng)一和時代構建——法制背景

目前中國法制背景是大變革時代民法需要整合和時代構建，路徑需要統(tǒng)一。

1.民法需要整合。首先由于改革開放后獨特民事立法路徑選擇了“《民法通則》+單行法”的立法模式，至《民法總則》頒布，已逐漸過渡并形成法典化的“統(tǒng)分結合”模式。這兩種模式置身于、并致力于中國的改革實踐，在社會經濟快速發(fā)展對民法需要的刺激下，成熟一個制定一部法律的立法思路決定了民法規(guī)范之間缺乏總體規(guī)劃和系統(tǒng)構建，民事法律呈現(xiàn)碎片化，*參見易繼明：《歷史視域中的私法統(tǒng)一與民法典的未來》，載《中國社會科學》2014年第5期。民事法律規(guī)則之間矛盾沖突大量存在。其次是由于“摸著石頭過河”的改革開放過程中，民事法律為求穩(wěn)妥的所謂“宜粗不宜細”的立法方針指引下，繞開爭議的“做減法”式立法難以滿足社會經濟快速發(fā)展對民事法律的需求。于是中國獨特的問題解決導向性司法解釋實際上發(fā)揮著法律續(xù)造的功能，這些數(shù)量極其龐大的所謂“裁判官法”本身的科學性、正當性受到越來越多的質疑自不必說，就其與法律之間的協(xié)調關系成為當前棘手的問題。再次由于民事法律混合繼受的結果雖然使得中國融入全球經濟一體化進程沒有本質上的障礙，但試圖將兩大法系的不同制度熔于一爐所導致的體系和制度沖突引發(fā)了理論和實務持久的混戰(zhàn)。最后，以民法通則為代表的諸多民事立法，制定于我國經濟體制改革的轉軌時期，相關的立法不可避免地留下了先前計劃經濟體制的烙印。因此，進一步清晰地界定國家與社會、政府與市場的邊界，充分保護個體權利，以此激發(fā)民間活力，實現(xiàn)社會的自組織、自調控，仍然是一個重要且值得關注的問題。*參見薛軍：《民法總則，中國民法成熟之始》，載《人民日報》2016年6月29日

由此可見，碎片化的民事法律整合成為當前法治建設中的首要命題，法的理念或價值目標趨于一致的法律，都存在一種內在的統(tǒng)一化、體系化的趨勢。西方法典的世界是一個安全的、超穩(wěn)定性的世界，需要通過特別立法適應現(xiàn)代社會發(fā)展以擴張私權利，因而西方需要分特別法；在單行法林立的中國，需要通過一部民法典消弭單行法之間的沖突，并建立起一整套完整的私人生活的基礎價值體系。*同①。因而，中國需要制定民法典。

2.民法需要轉型——需要構建當代民法。 現(xiàn)階段，不僅民法需要統(tǒng)一，而且需要因應時代的變革而轉型，反思和超越傳統(tǒng)理性主義，完成當代民法的中國化構建。通常將19世紀的民法典看做 “近代民法”范本，進入20世紀后期的民法典則可為 “現(xiàn)代民法”的代表。近代民法是指 “經過17 、18世紀的發(fā)展，于19世紀歐洲各國編撰民法典而獲得定型化的、一整套民法概念、原則、制度、理論和思想體系”。*梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第34-38頁?！敖穹ā敝哺趩⒚蛇\動的思想體系，以理性主義、自由主義和科學主義為根基，秉承意思自治、私權神圣和自己責任這三大原則。其對西方社會的發(fā)展是把雙刃劍，最終導致近代民法危機，現(xiàn)代民法隨之興起。通常認為現(xiàn)代民法模式由如下要素構成：“具體的人格”、“私的所有的社會制約”、 受規(guī)制的契約自由和 “社會責任”等?！艾F(xiàn)代民法”雖然對“近代民法”予以反思和修正，契合了現(xiàn)代社會的發(fā)展。但是，由于“近代民法”、“現(xiàn)代民法”，這兩個概念形成于西方社會特殊的歷史語境，無法為當代中國民法學研究提供恰當、準確的視角。為迎接來自現(xiàn)實社會的考驗，我們需要新的理論視角審視新近發(fā)生的各種問題；我們同樣需要新的觀點、理論來闡釋我們曾經的歷史體驗，以避免完全套用、照搬西方的法學范疇、理論來觀察、解釋中國問題。*參見侯佳儒：《中國民法典制定的三大使命》，載《團結》2017年第2期。因而，民法需要轉型，在反思和繼承“近代民法”、“現(xiàn)代民法”基礎上構建當代民法。

3.路徑選擇需要統(tǒng)一。統(tǒng)一與構建當代民法成為時代的要求，然而選擇何種路徑依然是當下需要面對的難題。官方與學者存在兩種不同思路：官方以改革辦法面對現(xiàn)實，旨在解決實際中的立法與司法問題，是以解決現(xiàn)實問題為出發(fā)點的實踐性方案；學者以權利為基礎提出的解決之道，是建立在權利科學基礎上的理論性方案。兩種方案，看上去各有其合理性，卻都面臨深刻困擾。*參見易繼明：《歷史視域中的私法統(tǒng)一與民法典的未來》，載《中國社會科學》2014年第5期。由此可見，在民法整合和轉型的路徑選擇上，以解決實際問題為導向、更加強調“實質正義”之要求的官方路徑與以科學性、嚴密性、體系性為原則，突出形式理性之重要性的學者路徑形成相互對立的兩極。在民法典的立法思路、體系建構、結構取舍、制度設計等內在體系，以及民法典與憲法、特別法、司法解釋的關系等外在體系方面存在較大分歧，急需協(xié)調和統(tǒng)一。

(二)轉型期對人的尊重保護和全面發(fā)展的社會普遍期待——人文背景

1.對人的尊重和保護。人格尊嚴是人作為社會關系主體的基本前提，應當受到法律的平等保護，新時代具有更加重要的意義，這是因為一方面，21世紀的民法，更應突出體現(xiàn)對人格尊嚴和人的合法權益的尊重。在當今信息時代、網(wǎng)絡社會，科技進步的成果面臨著被誤用或濫用的風險，有可能對個人隱私等人格權帶來現(xiàn)實威脅。這樣的形勢要求把對人的保護提到更高程度。另一方面時至今日，廣大人民群眾在溫飽問題解決之后，對自身權利的追求更多，保護自身權利的意識和要求也更高，這對民法典的編纂提出了更高標準和要求。*參見王利明：《試論〈民法總則〉對人格尊嚴的保護》，載《中國人民大學學報》2017年第4期。人作為法律主體應當?shù)玫匠姓J和尊重在我國有其特別的意義。一方面是長期以來，我國對人的尊嚴的踐踏和漠視之沉痛現(xiàn)實教訓，迫使我們必須時刻警惕對個人權利的侵犯，人的尊嚴的維護始終要作為民法的第一要務；另一方面在我國伴隨法律服務于經濟建設的宏觀思維，保護人的尊嚴的法律制度嚴重缺失，*同③。構建完整而科學的人之保護的法律永遠是民事法律的核心工程。

2.促進人的全面發(fā)展。新科技革命和信息時代背景下，人的全面發(fā)展成為轉型期的迫切需要，首先在于塑造全面而自由發(fā)展的人。近現(xiàn)代民法制度出發(fā)點是“倫理學上的人”，其內涵是“人依其本質屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內，自主地和負責地決定他的存在和關系、為自己設定目標并對自己的行為加以限制”。因此羅爾夫·克尼佩爾所說:“自由僅是人格人，他的意志滌凈了個性、偏好、欲望和性欲，其是作為理性，作為道德。”*[德]克尼佩爾：《法律與歷史》，朱巖譯，法律出版社 2003 年版，第77頁。可見，“倫理學上的人”從人的全部豐富性中抽象出理性能力，理性人被從現(xiàn)實社會抽離成為孤立的人，這不僅失去了人本有的社會性，還導致對缺乏理性的社會弱者視而不見。然而人對自身的認識上，弗洛伊德潛意識理論發(fā)現(xiàn)了人的特性主要是非理性，理性不過是冰山一角，非理性因素才是人的真正本質。*參見[奧]弗洛伊德：《精神分析引論》，高覺敷譯，商務印書館1984年版，第8-9頁。雖然現(xiàn)代民法對理性人形象進行了校正，*例如現(xiàn)代德國民法在私人自治基礎上添加了信賴保護原則、合同中的均衡與公平原則等，這樣就改變了原有的純粹理性人形象，使現(xiàn)代民法就同時存在“強而智”和“弱而愚”的人。參見王倫剛：《論中國民法典的社會主義特色》，載《馬克思主義與現(xiàn)實》2017年第3期。但是并未從根本上動搖其根基。因此，不論是近代民法“倫理學上的人”還是現(xiàn)代民法以此為基礎的修正，都不能完全應對現(xiàn)代社會人的發(fā)展趨勢，傳統(tǒng)的單向度的理性人觀念實際上已經在其相對于自然、他人、社會及其自身構成層面遭遇了全方位的挑戰(zhàn)。”因此提出的“全面而自由發(fā)展的人”，是在批判先前社會中人的不自由的片面發(fā)展狀態(tài)后提出的人的應然生存狀態(tài)?？傊F(xiàn)實個人的一切需求都應該得到發(fā)展。全面自由發(fā)展的人不僅認同人的理性與尊嚴，而且以人的現(xiàn)實性、全面性、社會性超越了“倫理學上的人”。

為實現(xiàn)人的全面而自由發(fā)展，社會主義社會必然追求實現(xiàn)形式自由與實質自由的對立統(tǒng)一、個人競爭(對抗)與社會合作的有機融合。在形式自由基礎上更加注重實質自由，保護弱者的利益;在肯定個人競爭上強調社會合作，避免兩極分化，正確處理人與人、人與社會、人與國家、人與自然的關系。*參見王倫剛：《論中國民法典的社會主義特色》，載《馬克思主義與現(xiàn)實》2017年第3期。

(三)轉型期市場經濟需要法治化——經濟法治背景

市場經濟的基本特征是市場主體平等、市場規(guī)則統(tǒng)一、規(guī)則意識和依法辦事。社會主義市場經濟制度同樣需要保護產權、維護契約、平等交換、公平競爭和統(tǒng)一市場。因此，“社會主義市場經濟本質上是法治經濟”。*參見童彬：《民法總則時代背景與制度價值分析》，載《重慶行政》2017年第4期。而在一個社會加速發(fā)展、新問題層出不窮、法律治理的整體結構發(fā)生重大轉變的時代，規(guī)則是市場經濟運行的基本保障，需要構建法治化的市場經濟。近30年，國家的政治、經濟、社會情況發(fā)生了巨大變化，民法調整的平等社會關系空前擴展。但我國“成熟一個制定一個”的立法路徑下形成的松散民法體系，不能滿足市場經濟發(fā)展的需要。

全面深化改革的重要內容之一便是全面推進依法治國，在市場經濟法治化的同時，全面依法治國成為當前中國全面深化改革的重要保障。全面推進依法治國，將充分保護人民自由，限制公權力。將實現(xiàn)對民事主體“法不禁止即可為”，對公權力“法無授權不可為”。這就需要對民法作出詳盡規(guī)定，明確私主體的權利范圍。私權利的范圍就是公權力的邊界，就是公權力不可干預的領域。*參見劉士國：《編纂民法典的時代背景與指導思想》，載《法治研究》2016年第3期。

(四)轉型期新問題需要規(guī)范和調整——新時代背景

在當前轉型階段，社會生活急速變化，各種問題凸顯，價值多元化。面對如全球化、科技化、信息化、環(huán)境資源、老齡化、互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、虛擬財產等新時代的新現(xiàn)象和新問題，新時代所形成的新型社會關系需要法律規(guī)范和調整，主要包括：

1.人工智能的快速發(fā)展對傳統(tǒng)法律規(guī)范的挑戰(zhàn)。近些年來，人工智能持續(xù)升溫，成為全球科技研發(fā)的新熱點。*GOOGLE、百度、阿里巴巴、騰訊等不少國內外大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，都在加大資金與人才投入，試圖搶先占領人工智能技術的高地。在國家層面，很多國家也紛紛出臺政策支持人工智能的發(fā)展。如2014年歐盟發(fā)布了《歐盟機器人研發(fā)計劃》，2016年美國發(fā)布了《國家人工智能發(fā)展與研究戰(zhàn)略計劃》，2017年法國發(fā)布了《人工智能戰(zhàn)略》。我國政府也于今年7月發(fā)布了《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》。在人工智能突飛猛進的同時，也伴隨著質疑甚至抵制。確實，人工智能如果運用不當，的確可能產生很多問題。例如人工智能可能引發(fā)大量技術性失業(yè)；可能導致新的不平等；可能導致責任空白；可能失控，成為后人類的敵人等。顯然，如同歷史上任何一種新科技對人類社會的影響都是一把雙刃劍一樣，人工智能對人類的意義關鍵取決于如何發(fā)展和如何利用，這就需要積極運用法律，對人工智能的開發(fā)者、銷售者、使用者進行適度有效的規(guī)制，明確人工智能致?lián)p的責任分擔機制。*參見劉權：《人工智能時代，如何用法律按下“規(guī)制鍵”》，載《新京報》 2017年11月15日。

2.生物技術革命對法律的需要。生物技術革新及其產業(yè)化發(fā)展已成為人類社會發(fā)展的重要動力，引導并促進生物技術革新及其產業(yè)化發(fā)展成為各國增強國際競爭力的重要途徑。然而生物技術產業(yè)的發(fā)展伴隨著一系列風險，如現(xiàn)代生物技術使人類遺傳信息成為可以掌握的珍貴資料，但同時帶來這些信息資料被竊取、買賣、非法利用的風險；克隆人實驗、基因武器實驗、轉基因食品生產等都威脅到人類社會的健康、安全發(fā)展；人工受孕、胚胎移植等更是可能挑戰(zhàn)人類道德的底線。如何既實現(xiàn)生物技術經濟價值的最大化，又規(guī)范和引導生物技術產業(yè)健康、高效發(fā)展，防范和消除生物技術產業(yè)發(fā)展中可能出現(xiàn)的風險和不良影響成為生物技術革命發(fā)展必須面臨的難題。顯然法律作為一種重要的社會管理手段，成為引導和規(guī)范著人們的行為，促成良性社會生活秩序的最佳選擇。*參見秦天寶：《生物技術產業(yè)發(fā)展法律問題研究》，載《中州學刊》2013年第9期。

3.網(wǎng)絡的發(fā)展急需法律規(guī)范。互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展正在深刻地改變著人們的觀念世界、互動方式和生活風格，其對民法典的影響主要涉及如下領域。首先，互聯(lián)網(wǎng)時代增加了種類繁多的財產，需要民事一般法明文規(guī)定保護這類財產，其次，個人信息權保護成為嚴峻的問題，需要建構一個完整的個人信息保護體系，從源頭上禁止實施有損個人信息的行為，起到預防作用;同時在個人信息受損后，為其提供私法救濟。再次通過互聯(lián)網(wǎng)從事傳統(tǒng)交易的新模式，如網(wǎng)絡購物、各種互聯(lián)網(wǎng)金融交易等急需民法規(guī)范和調整。*參見謝鴻飛：《〈民法總則〉的時代特征、價值理念與制度變革》，載《貴州省黨校學報》2017年第3期。最后，未來隨著高端芯片、人工智能、區(qū)塊鏈等技術的進一步發(fā)展，以數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產為代表的新經濟形態(tài)將會深刻改變人類的生活和生產，對數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡虛擬財產及其派生問題作出更為細致且具有足夠預見性的規(guī)定成為網(wǎng)絡交易新模式健康發(fā)展的關鍵。*參見王利明：《試論〈民法總則〉對人格尊嚴的保護》，載《中國人民大學學報》2017年第4期。

4.新經濟形態(tài)對民法的影響。隨著以網(wǎng)購和支付為代表的第三方網(wǎng)絡平臺、共享經濟等新經濟形態(tài)的快速發(fā)展和范圍的逐步擴大，建立在其上的新型法律關系，特別是民事法律關系，與傳統(tǒng)法律關系存在較大的差距，運用傳統(tǒng)民法規(guī)范應對往往捉襟見肘。同時近年來，隨著我國農地改革，特別是以“三權分置”為代表的產權制度改革步伐的不斷加快，農地流轉速度不斷加快，范圍不斷擴大，對其規(guī)范和調整成為一個急迫的問題。

總之，民法需要統(tǒng)一和構建之法制背景、人的尊嚴需要保護和促進人的全面發(fā)展之人文背景、市場經濟需要法治化之經濟法治背景和新時期新問題需要民法調整之新時代背景，共同構成了中國社會當前基本現(xiàn)實，是民法典面臨的社會基礎。

二、民法典的歷史使命——時代對民法典的要求

由于前述時代背景的復雜多元性，社會生活復雜化、利益多元化、訴求多樣化、法律關系多變化。決定了當前中國民法典的歷史使命不是單一的因素，而是時代和中國國情的綜合要求，縱向具有承上啟下、繼往開來的過渡性、綜合性特點，既是守成也是構建；橫向需要在諸多兩極之間尋求恰當?shù)钠胶?。當代中國民法典的歷史使命就是構建當代民法、服務新時代中國社會生活。具體包括“三個新”和“兩個有限”，即新形式、新人文、新時代和有限社會和經濟使命。民法典的歷史使命，是前述時代背景對民法典的要求，是利益衡量和價值判斷的標準，是法律制度選擇和設計的根據(jù)。

(一)新形式主義使命

前述民法典的法制背景表明，中國民法急需要統(tǒng)一和轉型構建，民法典理應具有這一法制使命。然而由于我國社會生活的特殊性，一方面現(xiàn)階段我們面臨法律體系化即形式理性化的任務，同時還要反映中國特色實質正義，二者既對立又統(tǒng)一，需要在形式理性與實質正義之間尋求平衡。

1.通過民法典完成民法法制統(tǒng)一和轉型使命。中國現(xiàn)有民事立法產生于不同歷史時期，貫徹了不同的社會、經濟政策導向，彼此之間多有沖突而不能融洽無間。這些相互沖突的法律需要彼此協(xié)調，形成一個邏輯嚴密、價值自洽的規(guī)范群，才能便于司法適用，有效規(guī)范社會生活。民事立法領域的此項工作，就是民法典編纂。唯有民法典編纂，才能夠真正實現(xiàn)民事立法的科學化?？傊?，民法典的編纂將不同于通常意義上的立法行為，它一方面可以消除中國目前法律體系中存在的沖突和混亂，將已有的立法成果整合為一個有機的整體；另一方面，它以人類認識事物的一般規(guī)律來組織法律，即從一定的原則和概念出發(fā)，借助邏輯推理來建構法律體系，再次提高法律的可接近性，*參見薛軍：《民法典編纂的若干理論問題研究》，載《清華法律評論》(第2輯)，清華大學出版社1999年版，第170頁。并以此推進民眾對市民法理念潛移默化的接受。*參見徐滌宇：《民法典的形式理性和中國市民法理念的培植——以歷史的描述為線索》，載《法商研究》2002年第3期。

民法典不僅要承擔統(tǒng)一民商法的重任，而且要完成現(xiàn)代民法向當代民法的過渡，并初步構建當代民法。通過對“近代民法” 與 “現(xiàn)代民法”的反思，在繼承和吸收傳統(tǒng)民法基本價值理念和制度體系的基礎上，根據(jù)變化了的時代背景和中國特色社會實際塑造新時代背景下的當代民法。

總之，通過形式法制化，實現(xiàn)民法規(guī)范的統(tǒng)一和協(xié)調，同時提供民法法源，推動相關法律法規(guī)的完善；通過民法轉型構建當代民法是民法典的首要使命。

2.民法典形式體系使命的特殊性—純粹私法化民法與相對私法化民法的統(tǒng)一。民法典要統(tǒng)一構建什么樣的民法，即民法典的體系屬性是一個至關重要的問題。對此，理論上存在純粹私法化與非純粹私法化之爭。一種認為應該堅持和彰顯民法的純私法屬性，我國仍然需要大力弘揚私法精神。從傳統(tǒng)看，中國主要特點是禮(道德)法不分和家國不分，從而導致形式理性的缺乏；以及公私不分、公權力高度介入民法(主要是讓民法承擔部分公共管理和社會職能)和人的恣意妄為導致個人權利的漠視和侵犯。因此中國民法典追求傳統(tǒng)民法典的純潔性至關重要。技術中立應成為未來民法典的主導思想；剔除民法中的公法規(guī)范、使民法典回歸純粹的私法，應為未來民法典的第一要義。*參見謝鴻飛：《民法典與特別民法關系的建構》，載《中國社會科學》2013年2期。另一種主張民法典的法制使命應該是破除純粹私法屬性，在民法中注入更多的政策導向。這種觀念意味著，通過法律的形式,將立法政策具體化、法律化,落實到具體市場模式的建構之中去,乃是民法學的不可回避的任務。*參見薛軍：《兩種市場觀念與兩種民法模式 —“社會主義市場經濟” 的民事立法政策內涵之分析》，載《法制與社會發(fā)展》2008年第5期。

私法主義和非純私法主義(政策導向主義)作為民法屬性的兩個極端，各有其特點。純私法主義過分強調民法傳統(tǒng)理性主義的自足功能，對實質正義的考慮并不充分，容易導致民法典的僵化和封閉；而政治政策導向主義則過分強調民法的體系外功能和實質正義，對民法典形式理性的私法屏障作用等意義認識不足，容易導致民法的政治化、政策化。因此首先要對近代理性主義傳統(tǒng)及其功能反思，認識到近代法學建構起來的“金字塔式”的概念體系在新的法律實踐的沖擊下不斷松動、分化，同時也在進行著局部重整。相應的傳統(tǒng)民法典的內部三大功能——體系化、法源功能、提取公因式功能也出現(xiàn)了根本性變化。*參見李中原：《當代中國法治化進程中的民法典編纂反思——歷史使命、現(xiàn)實定位與路徑選擇》，載《法學》2016年第1期。民法典的法制使命力克絕對形式理性主義。但另一方面，也需要對另一個極端——政策導向主義所導致的民法典功能過分多元化、政治化，政策化，進而使得民法典喪失其本來面目，蛻變?yōu)樽儎硬痪拥恼咝怨ぞ弑３指叨鹊木?。因為雖然轉型期的民法典具有多元化功能，但民法典不過是法律體系中的一個分子，而且有其自身的獨立價值和相對固定封閉的體系，指望通過編纂民法典來促進社會轉型，特別是實現(xiàn)某些政治功能并不現(xiàn)實。

由此可見，現(xiàn)代民法典的形式功能是相對的，民法典形式本身就是現(xiàn)實主義和理想主義的合一，這種理性主義，本質上是一種節(jié)制理性，*參見龍衛(wèi)球：《〈民法總則〉的立法意義和創(chuàng)新》，載《北京航空航天大學學報》2017年第4期。因此，民法典的法制統(tǒng)一使命需要在純私法形式主義與相對主義、形式理性與實質正義之間尋求平衡，實現(xiàn)絕對形式理性與相對理性的統(tǒng)一。這種屬性決定了其既要堅守民法的固有品質和屬性，又要包容更多的價值(例如要回應現(xiàn)代社會的價值多元化)和具有較強的適應性。不再迷信19世紀以來法律科學的絕對性，不再迷信立法可窮盡一切，而是注重立法的相對性、包容性和原則開放性，注重尊重多樣、面向未來。民法總則規(guī)定最基本的規(guī)則，通過豐滿的分則和引致條款等恰當而巧妙的鏈接，形成以法典為中心的開放系統(tǒng)，而非均進入民法典。正是如此，民法典的法制化、體系化使命既不能故步自封，也不能求全、求大，不能期望太高，而過分追求多元化的推動社會轉型、規(guī)范市場經濟等目標。而是要扮演好其可能的角色，以免民法喪失其固有的私法屬性，進而成為法律發(fā)展的障礙。

總之，中國民法典面臨的社會實際(實質正義)之要求決定了民法典的體系使命不是單純的形式理性化過程，而是在純粹私法化民法與相對私法民法之間的平衡和統(tǒng)一。

(二)新人文關懷使命——個人與社會的平衡

民法塑造人經歷了一個發(fā)展演變過程：重形式主義(抽象人、理性人)——二元主義(形式主義基礎上的一定程度實質正義，開始塑造具體人)——人文主義(尊重和保護人權，強化對人的尊嚴、對弱者的保護，對人及其價值的尊重，強調人文關懷的理念)——新人文主義(抽象人與具體人的保護和發(fā)展與社會發(fā)展的平衡)。在這種背景下，當代民法對人的塑造表現(xiàn)在實現(xiàn)兩個平衡：一是實現(xiàn)理性人平等、自治(理性人、抽象人)與非理性人保護的平衡；二是人的全面保護和發(fā)展(維護人的尊嚴、實現(xiàn)人的全面發(fā)展)與社會正義、社會秩序的平衡。

1.民法典應該具有人文關懷使命。民法是否應當體現(xiàn)人文關懷并不是一個不證自明的永恒存在，在理性主義盛行的時代，認為民法就是抽象主體而不是具體人的關系，平等和自治應當是其靈魂，民法的平等、公平是形式上而非實質上，人文關懷、合作主義應當是其他法的任務。后來民法理念發(fā)生變化：從私法自治到價值多元化(至少私法自治與人文關懷并列)，但個人主義始終是民法的文化基礎和出發(fā)點，合作主義或者團體主義只是從保障每個個人主義的角度限制個人主義，主要是兩方面：一是所謂理性的自由、社會正義的自由；二是后來的民法社會化的趨勢。但其始終不能成為民法文化的出發(fā)點，而且這種團體主義本不應該是民法調整的對象，進入民法的應該是一個“戴有人的面具”而統(tǒng)一的個人。可見，民法典的人文關懷使命是一個不斷發(fā)展演變的過程，當代民法典的這一使命只能從前述當代民法典的社會背景——人文主義背景中去尋找。

對人的關懷與尊重，體現(xiàn)了民法的本質和功能。民法本質上是人法，倡導關愛人、促進人的全面發(fā)展。一部充分關愛人、保護人的民法典，才是符合廣大人民群眾需要、面向21世紀的民法典。21 世紀的時代精神應該是對人的尊嚴和自由的保護。*參見王利明、周友軍：《我國〈民法總則〉的成功與不足》，載《比較法研究》2017年第4期。民法是市民社會的一般私法，民法上的人是民法的中心，一切民事法律制度的設立都是為了實現(xiàn)人的財產利益和人身利益。以人為本，也表明民法在法律體系中的基礎地位，一切公法的存在都是為了實現(xiàn)民法上人的利益。*參見劉士國：《編纂民法典的時代背景與指導思想》，載《法治研究》2016年第3期。

2.民法典人文關懷使命的特點——兩個平衡和統(tǒng)一?；谇笆鲛D型期對人的尊重、保護和全面發(fā)展之時代背景，人文關懷作為當代民法的使命基本取得共識，但對于其限度存在較大爭議，上述兩種對立的觀點實際上代表了兩個極端，在二者之間尋求中間道路未嘗不可。鑒于民法本身的私法特征，當代民法典既不是理性主義下抽象人和絕對個人主義，也不是現(xiàn)代人文主義下非理性人、具體人、社會本位主義，而是兩個平衡或者統(tǒng)一。

首先是理性人、抽象人與非理性人、具體人的平衡。如前所述，近代民法以抽象人為出發(fā)點，這種“倫理學上的人”從人的全部豐富性中抽象出理性能力，經過這種抽象的理性人是抽象的和單向度的，失去了人的現(xiàn)實性和豐富性。不論是近代民法“倫理學上的人”還是現(xiàn)代民法以此為基礎的修正，都不能完全應對現(xiàn)代社會人的發(fā)展趨勢。*參見王倫剛：《論中國民法典的社會主義特色》，載《馬克思主義與現(xiàn)實》2017年第3期。因此完全堅持理性人、抽象人則無法適應現(xiàn)代社會對民法的新要求，于是非理性人、具體人成為民法的關注對象。但是無論如何，民法就是抽象主體而不是具體人的關系，平等和自治應當是其靈魂，理性人、抽象人是民法規(guī)定人的基本手段，是由其本性(平等性)所決定的，離開了抽象的理性人，民法的基本理念(自由自治)無從體現(xiàn)。人文關懷、合作主義并非其根本使命。因此，中國民法典的使命應當是追求理性人、抽象人與非理性人、具體人的平衡。

其次是人的保護、全面發(fā)展與社會發(fā)展的平衡。促進人的全面發(fā)展除了塑造符合時代特點的人(主體)之外，就是對人的權利的規(guī)定。歷史上曾經存在個人權利的絕對自由主義與絕對社會主義兩個極端。中國古代權利屬于絕對社會主義。在中國的傳統(tǒng)法觀念中，法律的首要目的是為了在整個社會中建立秩序與和諧，個人總是被按照社會共同目標來考慮，權利和義務不是以個人而是以社會和家族等單位設定的，禮和法首先關心的是個人對社會、對家族的義務。*參見[美]金勇義： 《中國與西方的法律觀念》，陳國平等譯，遼寧人民出版社1989年版，第27頁；徐滌宇：《民法典的形式理性和中國市民法理念的培植——以歷史的描述為線索》，載《法商研究》2002年第3期。與之相對的另一個極端是近代民法確立的絕對個人主義、自由主義。自由主義時代契約的基本原則是個人自治。即假定個人是自己利益的最佳判斷者, 法律不能使利益得以平衡或保護不利的一方, 因為他已自愿接受這種情況, 作為理性的人不可能接受對自己不利的事物。*參見李少偉、王延川：《價值與制度的貫通: 現(xiàn)代民法文化研究綱要—— 兼論我國民法典的制定》，載《河北法學》2007年第8期。絕對個人主義、自由主義與絕對社會本位主義作為民法對人定位的兩個極端是特定社會背景的必然產物，與當代社會發(fā)展存在較大距離，因而需要反思和修正目標是尋求個人主義與社會主義的統(tǒng)一，即社會正義及其制度發(fā)展，這需要從二者的關系中去尋找。實際上，個人自由與社會正義其實是一個問題的兩個方面, 個人自由價值和社會正義價值是一種相反相成的關系, 社會正義是為了平衡社會中相互沖突的利益和要求而出現(xiàn)的一種價值。社會正義的訴求在一定程度上為民法制度的實施提供了基礎性支持，民法在保障個人自由的同時體現(xiàn)普遍正義。因而支撐我國未來的民法典的應該是個人自由與社會正義兩種價值兼顧，以個人自由為基礎, 兼顧社會正義。*同⑤。

(三)新時代使命——時代性、本土性與傳統(tǒng)性的平衡

民法典需要反映新時代社會現(xiàn)實基本不存在爭議，但對于其反映的程度和方式，則存在較大分歧，集中在兩個核心問題：一是固定性與可變性——市民社會的一套自治規(guī)則是否具有可變性，是否要全方位迎合時代的需要；如果要迎合，現(xiàn)代社會復雜多變，難以用一部民法典所容納，如何解決民法典的穩(wěn)定性與可變性的關系。二是共同性與差異性，民法典的民族性如何彰顯，民法典創(chuàng)新的必要性及其限度。

1.反映時代現(xiàn)實問題——時代性與傳統(tǒng)性的平衡。民法典應該反映時代特征?！傲⒎ㄕ卟皇窃趧?chuàng)造法律，不是在發(fā)明法律，而是在表述法律”，馬克思的這一觀點在應然層面上揭示了法律與時代的關系。法律時代化，是法律制度跟隨社會變遷而進行的變革性、前瞻性的自我更新，提升時代性的含量是民法典編纂的主要使命，是民法適應現(xiàn)實生活狀況和需求的動力和結果。人類科技正以前所未有的速度改變著人類的生活方式。我們的民法典要反映科技高速發(fā)展的時代和互聯(lián)網(wǎng)時代的特點，反映信息社會和大數(shù)據(jù)時代的特點；反映經濟全球化的趨勢；反映資源環(huán)境逐漸惡化的社會的特點；反映風險社會的特點。21世紀的中國民法典的時代性問題需要解決的是21世紀的經濟社會發(fā)展需求和社會改革需要。*參見童彬：《民法總則時代背景與制度價值分析》，載《重慶行政》2017年第4期。

法典是制度和規(guī)則的體系化匯集，具有特定的邏輯性，具有相對的封閉性，不免排斥與其體系不合的制度和規(guī)則。*參見孟勤國、戴欣悅：《變革性與前瞻性：民法典的現(xiàn)代化使命—〈民法總則〉的現(xiàn)代性缺失》，載《江漢論壇》2017年第4期。而時代性所衍生的新型社會關系往往具有交叉重疊、邊界不清等綜合性、模糊性特點，常常很難融進法律關系界限分明、邏輯嚴密的傳統(tǒng)民法既有價值和體系。如果民法典要充分反映新時代要求，容納更多的新型社會關系，則必然以犧牲傳統(tǒng)民法的固有價值和體系作為代價，這是一對難以兩全其美的矛盾。而中國民法典所面臨的特殊形勢決定了這對矛盾的對立更加嚴重，因而民法典要反映時代特色，但又要堅守民法典的固有價值和體系；既要防止民法典為了維護體系而排斥時代性彰顯，又要避免為了時代性而從根本上顛覆民法典的固有特征。民法典反映時代性應當堅持創(chuàng)新和守成的統(tǒng)一。

2.解決中國特色問題——借鑒與本土化的平衡。中國民法典必須反映中國實際、體現(xiàn)當代中國特色，民法典編纂必須立足中國特色社會主義道路的實際，堅持本土化，這是民法典時代使命的永恒主題和核心任務。但是必須注意克服“只要能夠從中國實際出發(fā)，體現(xiàn)中國特色，解決中國現(xiàn)實問題的法律就是我們需要的法律，中國特色法律會隨著中國大國地位和影響力而成為世界性法律”的幻想，要相信人類生活特別是市民世界一定程度上的普遍性，時刻注意民法固有價值和傳統(tǒng)形式理性的重大意義，切忌我行我素，在中國特色的旗號下塑造一個不倫不類的所謂新體系、新制度。而是需要在發(fā)掘中國社會生活對民法典需要的基礎上，提煉實質正義的要求，在形式理性化的前提下融入民法典，最大程度實現(xiàn)實質正義與形式理性的統(tǒng)一。另外，當代全球化背景下，中國民法典在體現(xiàn)中國特色的同時，必須借鑒國外傳統(tǒng)民法和現(xiàn)代民法典的先進經驗，吸收其優(yōu)秀成果，使得中國的民法典在總體上融入世界。鑒于歷史上民法典編纂在借鑒域外法典時“得形忘義”而與本國土壤不服的沉痛教訓，*參見蘇亦工：《得形忘意：從唐律情結到民法典情結》，載《中國社會科學》2005年第1期。在此過程中，關鍵的是做到借鑒與本土化的有機結合。特別是在混合繼受的情況下，更要注意克服不同體系之間的語境和制度在實質上的差異，避免以前立法過程中隨意“拿來主義”所導致的價值矛盾和體系沖突。

(四)有限社會使命

1.民法典應該具有社會功能。如前所述，中國民法典所處的社會背景決定了民法典不僅僅是民事活動的基本規(guī)則，更是民族精神和法治變革的法律表達，*同①。應該具有實現(xiàn)社會正義與推動社會轉型功能。首先，民法典需要推動社會轉型。一方面，雖然我國一直致力于追求超越市場經濟的資本邏輯，但諸多社會成員尚未完全擺脫人的依賴性與物的依賴性，注重人情和權力關系的依賴性等。中國民法典應該以獨特的編纂體例體現(xiàn)出社會主義文化特色，引領社會健康發(fā)展。*參見王倫剛：《論中國民法典的社會主義特色》，載《馬克思主義與現(xiàn)實》2017年第3期。另一方面，當代科技日新月異，社會轉型不斷革新人們的認識能力和觀念形態(tài)，人與人的關系也呈現(xiàn)前所未有的變化。民法典通過調整和規(guī)范社會轉型所引起的人們觀念和相互關系的新變化，推動社會轉型和發(fā)展。其次民法典推進實現(xiàn)社會正義。私權保障是傳統(tǒng)民法的首要任務，技術中立的傳統(tǒng)民法典假定的是一個沒有國家干預(甚至不存在國家的) 、經濟與文化因素對個體沒有影響的社會模式，但是其踐行必然將導致社會達爾文主義的弱肉強食。*參見謝鴻飛：《民法典與特別民法關系的建構》，載《中國社會科學》2013年2期。為了改變這種局面，現(xiàn)代社會對私權的保護，在總體上保障平等的前提下，超越了個人自決和自治的目標，致力于實現(xiàn)實質正義，如確保生存權、保護弱者等。*參見謝鴻飛：《中國民法典的生活世界、價值體系與立法表達》，載《清華法學》2014年第6期。再次，民法典實現(xiàn)經濟發(fā)展與環(huán)境保護的平衡，實現(xiàn)人與自然和諧發(fā)展。社會及經濟發(fā)展到今天，迫使人們不得不面對、思考和解決日益惡化的自然生態(tài)環(huán)境問題。民法典應該促進人與自然和諧發(fā)展，以體現(xiàn)社會的公平正義。*參見劉士國：《編纂民法典的時代背景與指導思想》，載《法治研究》2016年第3期。

2.民法典社會功能的有限性。雖然當代中國民法典應該具有社會功能，但是民法典的這種功能無論是歷史還是現(xiàn)代，并非是其基本使命，因而具有有限性。

首先，民法典需要實現(xiàn)私權保障與私法實質化的平衡。如前所述，民法典一定程度上承擔實現(xiàn)社會正義的歷史使命。但是傳統(tǒng)民法典排除對弱勢群體的保護，因為民法本不應以職業(yè)、身份為依據(jù)區(qū)分當事人的權利義務關系，這是它與依據(jù)身份擬定職責和義務的公法的重大差異。但是，這種原則并非一成不變的，若法律對弱勢群體的特殊惠遇已成為全社會的共識，這些新規(guī)則已獲得“新自然法”的地位時，民法典也可以考慮將其納入，至少是簡要規(guī)定一般規(guī)則。*同②。但是，這種觀念是以維護民法典作為市場經濟基本法的地位為出發(fā)點，容易忽略現(xiàn)代法制精細化分工的體系格局，在社會法異軍突起的今天，民法典爭奪地盤的舉措似乎不但有違法制體系分工，更重要的是以犧牲自己的固有價值原則為代價，可謂得不償失?；诖?，當代民法不是一味的私法實質化，而是需要尋求私權保障與私法實質化的平衡。

其次，民法典需要實現(xiàn)財產權利最大化與綠色發(fā)展的平衡。一種觀點認為，傳統(tǒng)民法作為自由資本主義的法律基礎，其契約自由觀念和尊重物權的觀念，形成了鼓勵追逐利潤、從環(huán)境中攫取更多資源的社會風氣，以自由主義為基礎的傳統(tǒng)民法是無法容納生態(tài)保護觀念的。*參見謝鴻飛：《中國民法典的生活世界、價值體系與立法表達》，載《清華法學》2014年第6期。這種認識從結果看無疑是客觀的，但民法致力于鼓勵交易、實現(xiàn)財產權利最大化是不是導致環(huán)境問題的根本原因還需要進一步論證。就自然資源的而言，利用與保護是一對永恒的主題，促進利用是民法固有的任務和使命，而限制和保護卻是環(huán)境法、自然資源法的核心課題。如果說民法也在貫徹綠色發(fā)展原則的話，那只是利用下的保護，即從權利設計和行使方式的角度一定程度上控制財產權的行使，而不能像環(huán)境法、自然資源法那樣以保護環(huán)境、規(guī)劃和用途管制的方式為權利的行使劃定紅線。因而民法貫徹綠色發(fā)展原則的方式有其特殊性，財產權的設計不以綠色發(fā)展為目標，最多只能實現(xiàn)財產權利最大化與綠色發(fā)展的平衡。

總之，民法典在推動社會轉型、實現(xiàn)社會正義，以及解決以科技發(fā)展，社會發(fā)展所帶來的環(huán)境、倫理等社會問題方面應當發(fā)揮其應有的作用，但是必須嚴格限定在民法典基本價值和體系允許的范圍內，切忌泛化和擴大化，防止通過民法典解決社會基本問題的工具主義思想左右民法典的編纂。

(五)有限經濟使命

基于前述民法典的經濟社會背景，當代中國民法典應該具有經濟使命，回應市場化、民事商事化背景，但有其特殊性。

1.民法典應該具有經濟使命。民法的經濟使命，涉及到民法的經濟屬性定位，即民法在多大程度上承擔經濟職能，本質上是市場經濟法與市民社會法的關系。民法的經濟職能經歷了一個復雜而漫長的歷史演變過程。近代民法基礎是不發(fā)達的市場經濟，市場主體間不存在顯著經濟實力差別，具有平等性和互換性。19 世紀末開始這種平等性和互換性逐漸喪失，現(xiàn)代民法必須面對市場主體兩極分化甚至嚴重對立(如經營者與消費者)這一事實。*參見王倫剛：《論中國民法典的社會主義特色》，載《馬克思主義與現(xiàn)實》2017年第3期。其所謂經濟職能也不再限于提供市場交易規(guī)則(嚴格意義上不屬于經濟職能)，而是真正“干預和調控”市場交易，這便使得民法典的經濟功能具有了新的內涵，也引發(fā)了一系列的質疑和爭論。就中國而言，改革開放之初的八、九十年代，曾經出現(xiàn)過對民法屬性的討論。民法的“商品經濟本質論”，實際上揭示了民法制度在中國自初始之日起就被賦予了一種特殊的使命、任務——建設中國特色的社會主義市場經濟制度。*參見侯佳儒：《中國民法典制定的三大使命》，載《團結》2017年第2期。但是無論如何，《民法通則》的歷史性使命首先是在經濟層面。當前中國民法典所面臨的市場經濟快速發(fā)展背景下，民法典經濟功能的扮演又一次成為焦點。如前所述，中國特色社會主義市場經濟本質上是法治經濟，在市場經濟運行和民商事活動中，民法規(guī)則一直是法治經濟的私法基礎，是市場經濟運行和市場交易的基本規(guī)則，《民法總則》及未來的相關法律制度將對市場經濟體制和經濟社會發(fā)展產生重要作用。*參見童彬：《民法總則時代背景與制度價值分析》，載《重慶行政》2017年第4期。

2.民法典經濟使命的特點。首先民法商法化與民法傳統(tǒng)的平衡——防止過渡商法化、經濟化。傳統(tǒng)民法典相比，中國民法典的社會基礎已經發(fā)生了根本變化，基于地緣、親緣和業(yè)緣產生的人身關系逐漸被程式化的交易關系取代。在純粹民事關系逐漸減少、商業(yè)關系成為人們設置權利義務關系的普遍方式、經濟考量成為交易的主要動機時，“民法的商法化”顯然已是無法阻擋的潮流。*參見謝鴻飛：《民法總則的時代特征、價值理念與時代變革》，載《貴州省黨校學報》2017年第3期。但是畢竟民法典是民事生活的基本規(guī)范，以自然人為基礎，主要塑造的是日常生活交易規(guī)則，而非大規(guī)模的商事交易。而且民法規(guī)則并非主要是交易規(guī)則，其過渡商法化或經濟化會導致功能的偏移，民法典蛻變?yōu)槭袌鼋灰追?。因而需要在民法商法化與民法傳統(tǒng)之間尋求平衡。其次民事關系基本法與特別法的平衡。當今社會，市場經濟快速發(fā)展，為了及時調整不斷出現(xiàn)的新型社會關系，民事特別法的數(shù)量急劇增加，人們驚呼民法典成為了剩余法，的確反映了特別法對民法典的沖擊。事實上，民法典試圖包羅萬象的目的在任何時候都沒有實現(xiàn)過，何況在市場經濟巨變的今天，必須擯棄民法典市場經濟基本法的觀念。同時，也要注意到，特別法目標不一、性質千差萬別，大量公法規(guī)范夾雜其中。因此，特別法調整民事關系的正當性時刻需要關注。在這種情況下，仍然需要堅持民法是民事關系基本法的嚴格立場，民法典不再試圖專門地、全面詳盡地調整市民關系，改為對最具普遍性的和一般性的民事法律關系進行調整。*參見王倫剛：《論中國民法典的社會主義特色》，載《馬克思主義與現(xiàn)實》2017年第3期。因此，民法典既不能包羅萬象，也不能對特別民事關系視而不見，而是要做到其與特別法的銜接配合，實現(xiàn)民法典作為調整民事關系基本法與特別法之間的動態(tài)平衡。

總之，民法典的歷史使命即時代對民法典的要求必然與民法自身的特點和品質聯(lián)系在一起，只能通過民法的特有運作機制來實現(xiàn)。因而民法典既要反映時代要求，又要保持其自身固有的價值和體系。時代背景下實質正義的要求需要在民法基本形式理性的框架和民法基本價值體系允許的范圍內發(fā)揮其應有的功能，而不能寄希望于通過民法典解決時代對法律的所有要求。

三、功能定位與總則體系架構——形式理性與實質正義的對立統(tǒng)一

民法典的制度取舍不是絕對的，而是特定的價值判斷的結果，價值判斷標準又取決于功能定位，功能定位是由歷史使命所決定。民法典編纂的宏觀思路又決定了民法總則的功能定位和體系結構。

(一)民法典的編纂思路與總則功能定位

1.民法典的編纂思路。當代中國民法典編纂表現(xiàn)出的編纂體例的差異實際上代表了不同的思想傾向或編纂思路。大體可以概括為理想主義(高度體系化、抽象化、形式理性化)與實用主義(整合和重述法律規(guī)范、服務于司法實踐的法律文本)兩種。

理想主義思路—高度體系化民法典。在18世紀興起的自然法學派的理性主義影響之下，法典編纂中對于法典的體系化和抽象化的追求，高度體系化、抽象化的法典，被認為創(chuàng)造了一種理性化程度更高的法律規(guī)范存在的形態(tài)——法典法。法典化的形態(tài)增加了法律的可接近性，提高了法治的水平。*參見薛軍：《中國民法典編纂:觀念、愿景與思路》，載《中國法學》2015年第4期?？梢?，理想主義強調民法典高度體系化、抽象化、形式理性化，堅守民法典的私法屬性。在操作層面就是拋棄所有單行法，重新起草未來民法典的各部內容。

現(xiàn)實主義思路—實用型民法典。強調法典編纂本質上是整合和重述法律規(guī)范，消除現(xiàn)行法中存在的矛盾、沖突，優(yōu)化和改良法律規(guī)范以及引入新的適應社會現(xiàn)實之需要，而且具有可操作性的法律規(guī)范的工作，核心功能是為司法裁判提供文本依據(jù)。現(xiàn)實主義的思路意味著，必須要現(xiàn)實主義地對待現(xiàn)行有效的民事法律體系，在民法典編纂中，要盡量維持現(xiàn)行法體系的連續(xù)性。*參見薛軍：《中國民法典編纂:觀念、愿景與思路》，載《中國法學》2015年第4期。

理想主義的意義在于其堅守民法典形式理性的體系化意義，保證了民法的統(tǒng)一和協(xié)調，保存了民法的特有傳承和風格。其問題主要在兩個方面：首先，如前所述，概念法學和高度形式理性自身的弊端必然存在，在經過多年的反思之后仍然堅持不變肯定不合時宜。其次，拋棄所有單行法，重新起草未來民法典的各部內容在我國是絕對不可行的。就比較法的經驗而言，歷史上采用這一方案實現(xiàn)法典化的國家要么是因為革命、政治劇變或者民族獨立，期求實現(xiàn)與過去體制的徹底決裂，要么則是因為民商事體制發(fā)生了根本性的改變。顯然，上述情況完全不符合當下中國的國情。*參見李中原：《當代中國法治化進程中的民法典編纂反思——歷史使命、現(xiàn)實定位與路徑選擇》，載《法學》2016年第1期。

與之相對應，實用主義的意義有四：首先是保持了法制的穩(wěn)定性和延續(xù)性，制定民法典的成本最低；二是能夠及時反映變化了的社會生活實際，滿足了實質正義的要求；三是大大促進了民法“外在體系”的開放性和實用性；四是實現(xiàn)了傳統(tǒng)“認知體系” 和現(xiàn)代“實用體系”的有效結合。*同②。但是實用主義的民法典編纂思路也存在不少問題：首先是實用主義堅持社會生活需要什么就規(guī)定什么的應急策略可能導致民法典價值多元化和泛化。而且更重要的是可能使得民法典政治化、政策化，從而偏離民法的基本屬性和固有價值，徹底成為一種政治化工具。其次實用主義必然以犧牲民法典體系化功能為代價，而且松散式結構并不是我們這次制定民法典所希望的。民法典的重要意義表現(xiàn)為對一國多年累積的實務和學說按照既有的通行體系進行匯編、修訂，為未來的法律適用和教學提供統(tǒng)一的基礎。再次什么有用就學什么的混合繼受(繼承國外)的思路會導致未經全部消化的民法知識被用于法律的正式文本之中，引發(fā)嚴重的體系制度沖突和無謂的爭論，給司法實踐造成極大的困難。

由此可見，上述兩種思路均存在一定的優(yōu)勢，同時也存在問題。*參見莊加園：《實用主義法典編纂思路下的隱憂》，載《北京航空航天大學學報(社會科學版)》2017年第1期。依據(jù)前述民法典的法制屬性歷史使命，思路選擇應該在理想主義與現(xiàn)實主義之間尋求統(tǒng)一、創(chuàng)新與守成的平衡。前述民法典的新形式主義歷史使命這就意味著，在私法統(tǒng)一運動中首先要確立私法理性，貫徹私人生活的基本理念；在形式上必須追求邏輯嚴密、體系完整而系統(tǒng)相對封閉的民法典。但民法典固有價值絲毫不能改變，體系高度抽象化、嚴格封閉化的思路應予以擯棄。在此基礎上，要面向未來，通過凝練規(guī)則和理論創(chuàng)新，建立一個開放的民事制度結構和法典體例，*參見易繼明：《歷史視域中的私法統(tǒng)一與民法典的未來》，載《中國社會科學》2014年第5期。以增強民法“外在體系”的開放性和實用性并給未來中國民法的發(fā)展保留了更大的可能性。*同②。其次，在創(chuàng)新與守成的關系上，薩維尼將法典的主要作用定位于后者，他認為創(chuàng)新“之發(fā)生于一部法典之上，乃屬偶然”。*參見[德]薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第70頁。民法典編纂的主要價值在于守成，這是因為傳統(tǒng)民法典所內含的一種由概念、原理及其價值訴求所構成的法的“認知體系”，符合法律知識的認知規(guī)律，它根植于那些由社會結構的長期性所決定和支持的各種因素之中，具有深刻的理性基礎和長遠的指導價值。*同②。必須特別注意的是，這里的守成不是并不是守中國既有民事立法之成，而是傳統(tǒng)民法之成，達到創(chuàng)新與守成的平衡。

2.民法總則的功能定位——第一編與提取公因式。關于總則編的功能定位，歷來存在較大爭議，一類觀點認為應該編纂出一個大的，德國式的，抽象化的，所謂“在括號之外”的總則編出來。但這種思路遭到實用主義的反對，其認為”建立在抽象化學理之上的總則—分則模式，主要是一種學理體系，立法需要關注的是具體情景，針對具體情境提供更有針對性的具體規(guī)范的調整關于民法總則的內容安排，它基本上是“民法典第一編”，即“民法典相關前置性規(guī)定”意義上的民法典總則。*參見薛軍：《中國民法典編纂:觀念、愿景與思路》，載《中國法學》2015年第4期。

實際上對于民法總則的功能定位，即第一編還是提取公因式，貫徹嚴格的總分結構，與前述民法典的編纂思路直接相關，理想主義下民法總則應該是總分結構中的總，其內容是提取公因式，實用主義下民法總則被定位為民法第一編。總則的不同功能定位的確代表了不同的編纂思路，如果按照前述民法典編纂的思路定位——在理想主義與現(xiàn)實主義之間的原理，大可不必非此即彼，則民法總則的定位既不是簡單的民法第一編，也不是完全抽象的總分結構和嚴格的提取公因式，而是民法典第一編與總分結構(總則提取公因式)之間尋求平衡，既不能只提取公因式，凡不是公因式的就不能在總則中規(guī)定，也不能是司法需要什么就規(guī)定什么，分則不能規(guī)定的就是總則要規(guī)定的“剩余”立法大口袋。而是盡量取二者之長，補二者之短，總則編總體上應該貫徹提取公因式的原則，但是僅此不足以成為民法典總則編的存在理由，提供解釋框架和"剩余"兜底立法是不可避免的內容。但是那些本來可以由分則規(guī)定的內容如法人組織法(治理結構)等、法人對外擔保等進入民法總則的確缺乏足夠的理性。

(二)體系構建之一——內在體系

民法總則內部體系具體制度上，便存在一般規(guī)定、人格權獨立成編、債法總則、法律行為與代理、民事權利、民事責任等具體制度的取舍，其取決于上述歷史使命、思路選擇、總則功能定位。

1.人格權獨立成編問題：總則編與單獨成編。關于人格權的立法，在中國民法學界一直存在比較大的分歧。獨立成編論認為應該制定單獨的人格權法。在民法典編纂工作啟動之后，這種觀點轉變?yōu)樵谥袊穹ǖ渲袘撛O置單獨的人格權編。持有這種觀點的主要理由在于通過這種立法上的特殊安排，可以容納更大的關于人格保護的立法空間，強化從民法的角度對人格利益的保護。具體表現(xiàn)在人格權獨立設編首先是保障每個人人格尊嚴的需要；人格權獨立設編也有利于回應互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)時代的需要。侵權責任法也不能替代人格權法。*參見王利明：《試論 〈民法總則〉對人格尊嚴的保護》，載《中國人民大學學報》2017年第4期。也有從政治視角強化人格權法獨立成編的理由，認為人格權法獨立成編是人的全面而自由發(fā)展的內在要求；人格權法獨立成編可以宣示和塑造社會主義。*參見王倫剛：《論中國民法典的社會主義特色》，載《馬克思主義與現(xiàn)實》2017年第3期。非單獨成編論則認為人格權不適宜獨立成編，而是應該在《民法總則》中關于自然人的部分，設置一節(jié)專門規(guī)定自然人的人格保護。這種觀點的主要理由在于人格的保護與自然人具有密切聯(lián)系，應該結合在一起予以規(guī)定。另外人格權與物權、債權等其他權利存在較大的區(qū)別，不宜單獨作為一編。*參見薛軍：《民法總則：背景、問題與展望》，載《華東政法大學學報》2017年第3期。還有一種則認為應該規(guī)定在總則編民事權利部分：其既體現(xiàn)了人格權與其他各種民事權利在類型學上的同位階性，同時也避免了人格權單獨立法或者單獨成編的尷尬。*參見李中原：《當代中國法治化進程中的民法典編纂反思——歷史使命、現(xiàn)實定位與路徑選擇》，載《法學》2016年第1期。

雖然《民法總則》已經在民事權利部分用兩四個條文對人格權做了概括規(guī)定，創(chuàng)立了人格利益保護一般條款加具體人格權的新模式，其區(qū)分權利立法與侵權法，由權利立法確立應受保護的法益，進而導入侵權法規(guī)則，實現(xiàn)法益的侵權法救濟。*參見葉金強：《〈民法總則〉“民事權利章”的得與失》，載《中外法學》2017年第3期。但這種合理性還需要進一步論證，將來民法典總則編也未必一定要沿用這種體例。由于上述不同觀點對于應該加強人格利益的民法保護的立場完全一致，*同④。因此一般認為這一爭論主要涉及的是一個形式性的立法體系安排，不涉及價值判斷，僅僅是一個立法技術選擇問題。實際上，這恰恰不是一個單純的體系選擇，因為如果人格權不單獨成編，而在總則中(不論是什么地方)規(guī)定，按照目前的體例結構，從正面詳細規(guī)定人格權幾無可能。因而這種所謂的體系安排背后是人格權是否有必要從正面規(guī)定的重大命題，恐怕不是“體系位置不影響重要性”的簡單邏輯，不得不與民法典的時代背景和歷史使命聯(lián)系起來考慮。既然人的尊嚴維護和全面發(fā)展是當代民法的首要任務，不正面比較詳細規(guī)定人格權，僅僅通過總則兩個簡單而概括的法律條文和侵權責任法反面保護，在中國的現(xiàn)實司法環(huán)境下，是否就能實現(xiàn)上述目標不無疑問。因此，人格權獨立成編不是一個簡單的立法技術或立法選擇，獨立成編的確不是一種最理想的方案，但相比在總則中僅規(guī)定幾個條文要更能反映民法典的時代背景和歷史使命。從目前民法典立法進程看，人格權獨立成編又出現(xiàn)了轉機，在這種背景下，總則編的那些規(guī)定才有存在的基礎。

2.民事權利。關于民事權利的取舍也存在截然相反的兩種觀點?？隙ㄕ哒J為《民法總則》規(guī)定的民事權利體系是符合中國現(xiàn)實社會、經濟和權利觀念的體系，也是《民法總則》的一大亮點。*參見王利明、周友軍：《我國〈民法總則〉的成功與不足》，載《比較法研究》2017年第4期；其他大部分學者也持這種觀點?？赡艿慕忉屖牵嚎紤]到這次民法典編纂主要是對先前的立法予以歸納、總結和重述，在沒有特別必要的情況下，原則上先前的立法體系結構和規(guī)范模式都予以保留。*參見薛軍：《民法總則：背景、問題與展望》，載《華東政法大學學報》2017年第3期。否定論認為：就其頒布的時代背景和功能設定而言，《民法通則》事實上相當于一部簡明民法典，其中設置民事權利一章具有當時歷史條件之下的合理性。但《民法總則》是在民法典的整體框架之下編纂的，將會有具體而且詳盡的分則部分與之配合與銜接，在功能上并不自成一體，把一些完全屬于分則的內容，放在《民法總則》中予以規(guī)定值得懷疑。*同②。更有甚者認為《民法總則》“民事權利章”的規(guī)定，許多規(guī)定破壞了法典的體系性，財產權規(guī)定中的非規(guī)范性條文無甚意義，規(guī)范性條文則將導致財產權規(guī)則分置于總則和分則，形成體系上的混亂，應該予以刪除。*參見葉金強：《〈民法總則〉“民事權利章”的得與失》，載《中外法學》2017年第3期。

依前述民法典編纂在理想主義與現(xiàn)實主義之間的思路和總則在提取公因式與民法典第一編之間的體系定位。盡管“ 民事權利”一章不可避免地涉及民法分則的內容或者與分則各個部類的立法存在一定的競合，但是，在理論和實踐允許的范圍內將《民法通則》的形式和基本架構保留下來，這不僅能降低立法成本，維護法制的穩(wěn)定性、延續(xù)性和權威性，而且也能充分體現(xiàn)出對中國自身的理論和實踐經驗的尊重。*參見李中原：《當代中國法治化進程中的民法典編纂反思——歷史使命、現(xiàn)實定位與路徑選擇》，載《法學》2016年第1期。在此前提下，“ 民事權利”一章可以在現(xiàn)有規(guī)定的基礎上壓縮掉大量屬于分則的內容，集中規(guī)定人格權、物權、知識產權及其他無形財產權、社員權( 股權) 、債權、婚姻家庭權、繼承權的概念、范圍、類型以及各種權利最為基本的原則。*同⑤。若人格權獨立成編最終成為現(xiàn)實，則保留現(xiàn)有規(guī)定即可；其中的財產權規(guī)定，若具有規(guī)范屬性，則可能導致財產權規(guī)范最終分置于民法總則和分則，法典的體系化、便于找法等功能反會被破壞；若不具有規(guī)范屬性，則如前文所言，至多需要一個條文來全面列舉各項民事財產權利，另外增加一個權利不得濫用條文。對于其中的定義性條文應該分拆到相應各分編。*同④。這不僅有利于民法總則自身的定位，而且便于法律適用。

3.民事責任?！睹穹倓t》打破各國民法典的傳統(tǒng)單獨設置民事責任一章，是否具有合理性，理論上長期存在重大爭論。絕大部分學者持肯定論，認為集中統(tǒng)一規(guī)定民事責任是必要的，在邏輯上體現(xiàn)了民法總則的邏輯體系和規(guī)則體系。*參見楊立新：《民法總則規(guī)定民事責任的必要性及內容調整》，載《法學論壇》2017年第1期；劉士囯：《論民法總則之民事責任規(guī)定》，載《法學家》2016年第5期。但否定論認為：經過了三十多年的立法與理論的發(fā)展，通過《合同法》明確了獨立的違約責任體系，通過《物權法》明確了物權請求權體系，通過《侵權責任法》明確了侵權行為成立的構成要件體系。在這樣的背景之下，仍然照搬《民法通則》的民事責任，將一些性質完全不同，構成要件差別很大的民事義務形態(tài)混雜在一起。理論上存在重大缺陷，實務上也早已經被拋棄。*同②。

依前述民法典編纂在理想主義與現(xiàn)實主義之間的思路和總則在提取公因式與民法典第一編之間的體系定位，在現(xiàn)代民法中，責任已經成為一個在民法各個部類中都得到普遍采用的“通用工具”，它已經與主體、法律行為、權利等一樣成為整個民法的“ 公分母”。因此，“ 民事責任”一章的設立是符合民法“ 總則” 和“ 通則” 之屬性的。但《民法通則》在該章中有關違約責任和侵權責任的規(guī)定有大量篇幅屬于《合同法》和《侵權責任法》的內容，應當予以裁剪，“ 民事責任”一章應當集中規(guī)定民事責任的類型、責任承擔方式、免責條件和責任競合等共通規(guī)則。*參見李中原：《當代中國法治化進程中的民法典編纂反思——歷史使命、現(xiàn)實定位與路徑選擇》，載《法學》2016年第1期?！睹穹倓t》的規(guī)定仍然存在一些缺陷，對民事責任形態(tài)、民事責任方式、免責事由、責任競合等方面需要適當調整和進一步完善。*參見楊立新：《民法總則規(guī)定民事責任的必要性及內容調整》，載《法學論壇》2017年第1期。

4.法律行為和代理。關于法律行為的規(guī)范應該如何處理，普遍看法是，關于法律行為的規(guī)定，應該構成民法總則的核心內容。否定論認為，應該放棄在總則中規(guī)定抽象的法律行為規(guī)范，而是將重點轉向針對合同、遺囑、婚姻合意等設置更加具體的，針對特定意思表示類型的更具有可操作性的法律規(guī)范。相應的，《民法通則》中關于代理的規(guī)范，也應該轉移到合同法之中去。*參見薛軍：《中國民法典編纂:觀念、愿景與思路》，載《中國法學》2015年第4期。

事實上，法律行為和代理制度在總則中的一般規(guī)定是法律適用和法律解釋不可或缺的一部分，其關于意思表示和法律行為效力體系的規(guī)定是解釋分則中具體規(guī)則的基本方法。更重要的是，分則規(guī)定的具體法律行為類型實際上是典型的法律行為，而民法作為自治法，實踐中存在大量的“非典型法律行為”，需要總則的規(guī)定作為兜底。因而總則保留法律行為和代理的規(guī)定是必要的也是可行的。但的確需要將重點轉向規(guī)定應該規(guī)定那些真正具有共通性的內容，以與分則的規(guī)定遙相呼應，一體統(tǒng)一，其主要功能是發(fā)揮兜底和提供解釋方法的功能。

(三)體系構建之二——外部體系

1.外接條款——封閉性與開放性?！睹穹倓t》中有大量的外接性、援用性的規(guī)范，也就是通過諸如“其他法律另有規(guī)定的，從其規(guī)定”之類的轉引，將可適用的法律規(guī)范轉引到其他法律之上。由于社會關系的多變性、復雜性，以及立法者認識能力的有限性，過渡性、時代性使命要求民法典具有一定的開放性，這不僅是增強民法典適應性的必然路徑，而且也是維護民法典基本體系的需要。*參見楊立新：《〈民法總則〉規(guī)定的民法特別法鏈接條款》，載《法學家》2017年第5期。通過這種外接條款，一方面宣示民法典對特定法律關系的態(tài)度，另一方面以此推動相關立法的出臺。但是這種條款一定程度上是立法者無能為力的偷懶行為，大量外接條款不僅本身沒有解決問題，而且特定規(guī)范特別是公法規(guī)范可能借機“登堂入室”，從而與民法典的基本價值背道而馳。更重要的是，各種利益集團、政策政治目標通過這種途徑內化于民法，從而使得民法可能喪失其基本的私法屬性而淪為一種特定目標的工具?？傊?，民法典不可能窮盡所有的規(guī)范，在一些情況下，的確存在這種外接與轉引的必要性。因此，這樣的規(guī)定，有其存在的必要性，但如何掌握其限度是民法典編纂的一個難題。

依據(jù)前述民法典私法屬性與非私法屬性的平衡，以及民法典時代性歷史使命，民法典與外接條款之間的關系具體情形各不相同，可以考慮原則是維護民法典本身的基礎性地位，超出民法典所確立的框架必須有充分且正當?shù)睦碛?。民法典之所以在民事法律領域被認為具有關鍵性的意義，就在于它要為民事領域確定一個基礎性的框架，其他民事特別法中所確立的規(guī)范，如果要不同于民法典中所確立的規(guī)范，必須有特定的立法政策上的理由，否則就不能輕易地超出民法典所確立的框架。如果民法典中到處都不假思索地放置外接性規(guī)范，很可能導致民法典在事實上淪為一種“剩余法”。在這種意義上，民法典才是真正意義上的“基礎設施”，民事領域的法律才會形成以民法典為中心的真正意義上的有機統(tǒng)一的規(guī)范群。*參見薛軍：《民法總則：背景、問題與展望》，載《華東政法大學學報》2017年第3期。因此，民法典的引致或轉介等外接條款的設置不是一個簡單的立法技術，而是包含更深層次的價值判斷，設置外接條款需要說明價值判斷的足夠理由。

2.與特別法關系。如何處理與特別民法的關系，是當今社會所有民法典面臨的最大問題。前述民法典的時代使命決定了特別民法存在的必要性和必然性，但是特別民法對民法典基本價值和體系的沖擊不容小覷，協(xié)調二者的關系成為難題，其焦點是面對特定新型社會關系，二者之間需要合理分工。中國未來民法典既應成為純粹的私法，又應納入并整合政策型特別民法。*參見謝鴻飛：《民法典與特別民法關系的建構》，載《中國社會科學》2013年2期。實踐中可以堅持的基本原則是，看特定社會關系的與民法典的核心價值的關系以及特別關系的獨立和固化程度。例如如果主體在形式上不平等，或者雖然形式上平等，但是實質性的不平等已經出現(xiàn)固化趨勢，那么這些內容就有可能逸出民法典的調控范圍由其它法律進行調整，例如勞動法、消費者保護法。如果實質性的不平等沒有出現(xiàn)固化的趨勢，民法采取的方式是盡最大可能彌補一方自由意志的不足，例如行為能力制度、監(jiān)護制度和各種告知義務的細化。*參見方新軍：《內在體系外顯與民法典體系融貫性的實現(xiàn)—對〈民法總則〉基本原則規(guī)定的評論》，載《中外法學》2017年第3期。

3.與商法關系。民法與商法都是市民法，但商法因其不再是商人階層的法而成為許多市民參與商事關系的規(guī)范而失其民商分立的社會基礎。在我國，民法是市民社會的一般私法，商法是特別私法，這已為現(xiàn)行法律體系所確定。在編纂民法典的新進程中，商法學者也提出是否在民法典中加入商事一般規(guī)定或商事通則一編的意見，民法商化是由商事的部分一般化決定的。*參見劉士國：《編纂民法典的時代背景與指導思想》，載《法治研究》2016年第3期。由此可見，隨著市場經濟的進一步發(fā)展，民事關系商事化的確大量存在，民商合一似乎是必然趨勢，民法典中規(guī)定更多的商事規(guī)范似乎具有極大的合理性。依據(jù)前述歷史使命——有限經濟使命的定位，民法典既要采用民商合一，又要避免過度商法化。實際上，當今社會新背景下，所謂的民商合一不是把兩種規(guī)則合一，而是商法規(guī)則就是民法規(guī)則，二者沒有嚴格界限。因此凡是民商法共同適用的規(guī)則，均可以作為民法總則的內容，而單純的商事共同適用的規(guī)范，則不宜在民法總則中規(guī)定。《民法總則》在法人部分規(guī)定法人內部責任承擔機制(62條)，營利性法人的人格否認等純屬于商法甚至基本是公司法的內容的正當性也唯有通過將來不會制定《商事通則》這種“偷懶”行為來解釋，但至少在民法總則中容納商事通則并不是民商合一的必然結果。因此，將來民法典-民法總則編在商法化的道路上應該及時剎車，保持民法典的有限商法化。堅持《民法總則》第137條至第142條僅僅適用于民事關系的關于真意探求的各種規(guī)則，而無需考慮商行為的效力判斷應當以登記、公示或其他外在表現(xiàn)形式之特殊性的做法。對法人制度中的關于營利性法人治理結構的規(guī)定可大幅度縮減。

結語

中國民法典編纂所處的社會背景是民法規(guī)范需要整合統(tǒng)一和轉型、人的尊嚴的維護和人的全面發(fā)展成為主旋律、市場需要法治化、新時代新問題需要民法調整和規(guī)范。這決定了中國民法典的歷史使命是塑造當代民法，包括新形式主義使命、新人文關懷使命、新時代使命和有限社會使命、經濟使命。從而決定了民法典的編纂思路需要在理想主義和現(xiàn)實主義之間尋求平衡，民法總則編的功能定位應介于提取公因式與民法典第一編之間，以此為依據(jù)構建民法典的內在體系和外在體系。