楊志瓊

(東南大學 法學院，江蘇南京 211189)

一、問題的提出

本文所稱的 “擔保條款”是指《刑法》第193條貸款詐騙罪第四項“使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔?；蛘叱龅盅何飪r值重復擔?！敝?guī)定。由于該擔保條款的內(nèi)容過于簡單狹隘，且涉及我國《擔保法》《物權(quán)法》《合同法》《刑法》以及《貸款通則》等多個部門法的交叉運用，因而引發(fā)了實務(wù)中貸款詐騙罪的諸多爭議。這主要表現(xiàn)為：(1)如何依據(jù)擔保合同中不同民事要素來評價貸款詐騙行為的法益侵害事實并確定罪名？當前法院習慣以“最終受損方”來認定貸款詐騙行為的罪責，而“最終受損方”往往因刑民評價的不同而難以確定，由此產(chǎn)生了貸款詐騙罪與相關(guān)經(jīng)濟犯罪、財產(chǎn)犯罪的區(qū)分難題。(2)如何評價擔保合同的履行在貸款詐騙罪罪責認定中的意義？部分判例認為擔保合同的履行使得銀行未受損失，進而否認貸款詐騙罪的成立，最高人民法院的裁判立場似乎也為這種觀點提供了佐證。*如最高人民法院在關(guān)于劉漢等人組織、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織、故意殺人等案件死刑復核裁定書中肯定了二審人民法院對一審判決中騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪的改判。參見最高人民法院關(guān)于劉漢等人組織、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織、故意殺人等案件死刑復核刑事裁定書。然而，擔保合同的履行作為一種民事救濟手段，在刑法上應(yīng)評價為酌定從輕量刑情節(jié)還是犯罪阻卻事由，仍不無疑問，由此引發(fā)了貸款詐騙罪與非罪的認定難題。

對于貸款詐騙罪擔保條款的上述解釋適用難題，實務(wù)部門缺乏清晰、合理的判斷基準，理論界尚未有全面系統(tǒng)的刑民交叉研究。鑒于中國人民銀行1996年6月28日頒布的《貸款通則》將商業(yè)銀行擔保貸款限定為保證貸款、抵押貸款、質(zhì)押貸款。*根據(jù)《貸款通則》第9條規(guī)定，保證貸款是指按《擔保法》規(guī)定的保證方式以第三人承諾在借款人不能償還貸款時，按約定承擔一般保證責任或者連帶責任而發(fā)放的貸款。抵押貸款是指按《擔保法》規(guī)定的抵押方式以借款人或第三人的財產(chǎn)作為抵押物發(fā)放的貸款。質(zhì)押貸款是指按《擔保法》規(guī)定的質(zhì)押方式以借款人或第三人的動產(chǎn)或權(quán)利作為質(zhì)押物發(fā)放的貸款。本文根據(jù)上述擔保貸款類型，分別就實務(wù)中借款人利用保證擔保、抵押擔保和質(zhì)押擔保合同進行貸款詐騙的罪刑條分縷析，以期推動擔保條款在實務(wù)中的正確運用。

二、借款人利用保證擔保實施貸款詐騙的罪刑認定

保證擔保是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，由保證人按照約定代債務(wù)人履行債務(wù)或者承擔民事責任。在法律關(guān)系上，保證擔保的當事人為保證人與貸款人(銀行)，借款人僅是第三人；在法律效果上，如果借款人到期不能歸還銀行貸款，保證人有義務(wù)以自己的財產(chǎn)代債務(wù)人清償債務(wù)。因此，借款人欲利用保證擔保騙取銀行貸款，必須借助保證人的保證行為才能完成，在方法上可分為：

(一)借款人欺騙擔保人提供擔保獲取銀行貸款

對此類案件如何定性爭議極大，雖然判例習慣根據(jù)“最終受損方”來認定罪名，但仍存在分歧：⑴多數(shù)判例認為構(gòu)成合同詐騙罪。*類似判決：《宿州市埇橋區(qū)人民法院(2015)埇初字第00243號刑事判決書》《滁州市中級人民法院(2015)滁刑終字第00140號刑事判決書》《太湖縣人民法院(2014)太刑初字第00162號刑事判決書》。因為根據(jù)我國《擔保法》的規(guī)定，在借款人無法償還銀行貸款時，由擔保公司代為償還，因而最后利益受損的是擔保公司。*參見周德金：《騙取擔保獲取銀行貸款構(gòu)成合同詐騙罪》，載《人民司法》2014年第14期。例如，2012 年10月，被告人任某、候某等人以非法占有為目的，使用虛假的收入證明、購車發(fā)票等材料，騙取某甲公司做擔保，向成都某銀行辦理汽車貸款15萬元，購買汽車后僅還款4800元便拒不還款，由某甲公司代為償還。法院認為被告人任某、候某以欺騙手段獲得某甲公司的真實擔保后取得貸款，放貸銀行在某甲公司擔保的前提下放貸，任某、候某在上述貸款操作中的詐騙對象仍是擔保公司，實際受損的亦是擔保公司，故本案應(yīng)定性為合同詐騙罪。*參見《重慶市九龍坡區(qū)人民法院(2014)九法刑初字第00862號刑事判決書》。⑵也有判例認為應(yīng)構(gòu)成貸款詐騙罪。因為借款人的行為畢竟侵害了銀行的信貸管理制度，將銀行貸款所有權(quán)置于風險之下，危害了金融安全。*參見劉憲權(quán)：《貸款詐騙罪若干疑難問題的刑法分析》，載《甘肅政法學院學報》2008年第7期；李鵬飛：《有擔保情形下騙取銀行貸款應(yīng)定何罪》，載《人民檢察》2015年第6期。例如，2012年9月，被告人田某欲騙取銀行貸款，偽造了承包該縣某村1200畝土地的合同，并利用上述偽造合同騙取某擔保公司為其向銀行貸款提供擔保。2012年10月，田某在偽造了虛假的資產(chǎn)負債表、購銷合同后，由某擔保公司提供擔保，與銀行簽訂了借款80萬元合同。后田某將該貸款用于償還其他債務(wù)、購買車輛等，無力歸還并逃匿，由某擔保公司代為償還銀行貸款。檢察機關(guān)指控田某的行為構(gòu)成貸款詐騙罪，但其辯護人稱被告人未償還的銀行貸款已由擔保公司償還，未給銀行造成損失，故借款人應(yīng)構(gòu)成合同詐騙罪而不是貸款詐騙罪。法院審理后認定，擔保公司履行賠償義務(wù)是擔保公司的民事賠償責任，不影響被告人犯罪性質(zhì)、主觀惡性的認定，故擔保公司是否履行相應(yīng)的民事賠償責任，對被告人的定罪量刑沒有影響，被告人仍構(gòu)成貸款詐騙罪。*參見《前郭爾羅斯蒙古族自治縣人民法院(2014)前刑初字第323號刑事判決書》。本文因為論述需要，對案情作了適當刪減。

上述爭議的根源在于如何確定財產(chǎn)損失的被害人——是銀行還是擔保公司，而這又取決于如何評價保證擔保的刑法效果——是犯罪阻卻事由還是酌定從輕量刑情節(jié)。本文認為，保證擔保在法律效果上應(yīng)評價為犯罪阻卻事由，即阻卻借款人對銀行的貸款詐騙罪。詳而言之，在有真實有效的保證擔保時，此類案件不具有貸款詐騙罪所要求的“處分行為”、“財產(chǎn)損失”和因果關(guān)系，因而不構(gòu)成貸款詐騙罪。首先，在附保證擔保的貸款詐騙罪中，影響銀行作出處分行為的“重要事項”是有無真實有效的擔保。在有真實保證擔保的情況下，借款人雖然向銀行實施了一定的欺騙行為，如虛構(gòu)貸款用途、資產(chǎn)負債表等，但這些僅是銀行借款合同所規(guī)定的附隨義務(wù)，基本上是圍繞貸款的安全進行設(shè)置的，對于僅圍繞附隨義務(wù)的欺詐，尚不能構(gòu)成貸款詐騙罪。*參見《滁州市中級人民法院(2015)滁刑終字第00140號刑事判決書》。實務(wù)中，銀行通常不會過多關(guān)注借款用途等，甚至借款人將來能否順利還款都并非銀行放貸的主要原因，即最終影響銀行是否放貸的是借款人是否提供了真實完備的擔保。在存在真實有效擔保的情況下，就貸款詐騙罪的“重要事項”而言，銀行并沒有受騙。因此，銀行放貸并非基于錯誤認識而作出的處分行為，而是實現(xiàn)其商業(yè)利益(收取利息)的民事行為。*參見陳興良：《合同詐騙罪的特殊類型之“兩頭騙”：定性與處理》，載《政治與法律》2016年第4期。此時，既不存在貸款詐騙罪中的“處分行為”，也難以肯定欺騙行為與放貸行為之間的因果關(guān)系，因而不構(gòu)成貸款詐騙罪。其次，從締約詐騙的財產(chǎn)損失判斷方法而言，銀行不存在財產(chǎn)損失。貸款詐騙罪屬于典型的“締約詐騙”，即行為人與被害人締結(jié)合約時就約定事項進行欺騙。此時，對被害人財產(chǎn)損失的判斷應(yīng)通過合同雙方所約定的權(quán)利義務(wù)來綜合考察。如果被害人負擔了過多的義務(wù)或者未能從中得到對等的權(quán)利，應(yīng)當認定其財產(chǎn)損失。相反，如果被害人雖然通過締結(jié)合約負擔了一定的義務(wù)，但同時也取得了與之價值相等的權(quán)利，則被害人只是更改了自己財產(chǎn)的存在形態(tài)，并未遭受財產(chǎn)損失。*參見王鋼：《德國判例刑法學(分則)》，北京大學出版社2016年版，第219頁?！顿J款通則》第10條規(guī)定，除委托貸款以外，貸款人發(fā)放貸款，借款人應(yīng)當提供擔保。由于保證擔保是通過擴張一般擔保的財產(chǎn)數(shù)量，即不但把債務(wù)人的全部財產(chǎn)作為責任財產(chǎn)，而且也把保證人的全部財產(chǎn)納入可以履行債務(wù)的范疇，從而大大增強了債權(quán)實現(xiàn)的可能性。實踐中，在借款人無法如期償還貸款時，銀行通常會要求擔保人履行保證合同，實現(xiàn)對擔保人的追償權(quán)。因此，銀行在與借款人的締約時就獲得了保證擔保，難以認定其存在財產(chǎn)損失。

否認借款人構(gòu)成對銀行的貸款詐騙罪，必須回應(yīng)兩個質(zhì)疑：首先，貸款詐騙罪通常是被當作復數(shù)法益的犯罪對待，在銀行沒有財產(chǎn)損失的情況下，借款人的行為還同時侵犯了銀行的貸款秩序，也應(yīng)認定貸款詐騙罪。*參見《聊城市東昌府區(qū)人民法院(2015)聊東刑初字第423號刑事判決書》。這種單純將銀行的貸款秩序視為貸款詐騙罪保護法益的觀點屬于典型的“秩序法益觀”，在我國已經(jīng)受到眾多學者的批判，認為“秩序法益觀”本質(zhì)上是刑法工具主義的體現(xiàn)，危害國民經(jīng)濟行動自由并導致 “刑法的泛化”。在歐陸市場經(jīng)濟發(fā)達國家已經(jīng)率先實現(xiàn)了由“秩序法益觀”向“利益法益觀”轉(zhuǎn)變后，未來我國也應(yīng)對經(jīng)濟犯罪采取“利益法益觀”，將單純秩序不法而缺乏具體法益侵害的行為“去犯罪化”，交由行政法調(diào)整。*參見何榮功：《經(jīng)濟自由與刑法理性：經(jīng)濟刑法的范圍界定》，載《法律科學》2014年第3期；魏昌東：《中國經(jīng)濟刑法法益追問與立場選擇》，載《政法論壇》2016年第6期。換言之，在判斷貸款詐騙罪的法益侵害上，主要應(yīng)考察金融機構(gòu)的信貸資金是否有實際損失或有潛在的損失風險。*參見孫國祥：《騙取貸款罪司法認定的誤區(qū)與匡正》，載《法商研究》2016年第5期。在西方市場經(jīng)濟發(fā)達國家，多將是否實現(xiàn)了商業(yè)正義的判斷交給市場本身，刑法只需為商業(yè)自治權(quán)提供保障；而在我國市場經(jīng)濟尚不成熟的階段，如果放棄實體性“凈財富”判斷在詐騙犯罪中的限縮作用，不但會導致詐騙犯罪的處罰范圍過寬，而且無益于市場經(jīng)濟正常發(fā)展。*參見付立慶：《論刑法介入財產(chǎn)權(quán)保護時的考量要點》，載《中國法學》2011年第6期。其次，保證擔保合同的履行，是在確定銀行因受騙而存在財產(chǎn)損失的情況下實施的事后民事救濟措施，但不能因此否認借款人之前的行為構(gòu)成貸款詐騙罪。*參見馮鵬飛：《為騙取銀行貸款同時騙取擔保公司擔保的行為性質(zhì)及詐騙數(shù)額的認定》，載《山東審判 》2013年第5期。德國判例通說認為，判定被害人財產(chǎn)是否受損的時間點是進行財產(chǎn)處分的時刻，關(guān)鍵是看財產(chǎn)處分行為完成之時，被害人由于財產(chǎn)處分所減少的財產(chǎn)是否直接獲得了經(jīng)濟上的等價補償，如獲得相應(yīng)的民事權(quán)利。*參見王鋼：《德國判例刑法學(分則)》，北京大學出版社2016年版，第218-219頁?！顿J款通則》第29條規(guī)定：簽訂借款合同時，所有貸款應(yīng)當由貸款人與借款人簽訂借款合同。保證貸款應(yīng)當由保證人與貸款人簽訂保證合同，或保證人在借款合同上載明與貸款人協(xié)商一致的保證條款，加蓋保證人的法人公章，并由保證人的法定代表人或其授權(quán)代理人簽署姓名。從法律關(guān)系看，此時借款合同是主合同，保證合同是從合同，用以擔保銀行債權(quán)的實現(xiàn)。因而當銀行通過放貸處分自己的財產(chǎn)時，其與保證人之前簽訂的保證合同已然使銀行獲得了相應(yīng)的民事權(quán)利，而非事后救濟措施。實踐中，在借款人無法如期償還貸款時，銀行通常會采取扣劃擔保公司預(yù)存在銀行的保證金或提起民事訴訟，但這只是銀行兌現(xiàn)保證擔保債權(quán)的實現(xiàn)方式，不能否認銀行之前通過保證合同獲得了擔保債權(quán)。

這樣，處罰漏洞的填補應(yīng)轉(zhuǎn)向考察借款人對擔保人的詐騙犯罪。實務(wù)中，借款人與擔保人通常會就委托擔保事項簽訂《委托擔保合同》，約定當借款人無法歸還到期債務(wù)時，由保證人代為償還。本文認為，雖然借款人與擔保人簽訂的《委托擔保合同》并非典型的商業(yè)交易合同，詐騙對象也沒有直接指向擔保人的財物，但借款人仍然構(gòu)成合同詐騙罪。這里有必要對合同詐騙罪中“合同”的范疇和詐騙對象進行重新解讀。首先，借款人與擔保人簽訂的《委托擔保合同》是有償合同，屬于合同詐騙罪中“合同”的范疇。我國法律體系中對“合同”種類進行系統(tǒng)規(guī)定的是《合同法》，其中羅列了15種類型的有名合同*我國《合同法》規(guī)定的15種合同分別是：買賣合同，供用電、水、氣、熱力合同，贈與合同，借款合同，租賃合同，融資租賃合同，承攬合同，建設(shè)工程合同，運輸合同，技術(shù)合同，保管合同，倉儲合同，委托合同，行紀合同，居間合同。，但這些合同并非都可以成為合同詐騙罪中的“合同”，只有那些發(fā)生在商事主體間具有商業(yè)交易性質(zhì)的合同(即具有財產(chǎn)性、體現(xiàn)市場交易中動態(tài)的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)程序且雙務(wù)有償)，才可能構(gòu)成合同詐騙罪，否則只能成立普通的詐騙罪。*參見沙君?。骸墩摵贤p騙罪的合同》，載《國家檢察官學院學報》2003年第1期；王穎欣：《合同詐騙罪之“合同”的界定》，載《太原師范學院學報(哲學社會科學版)》2015年第6期?！段袚：贤吩诒举|(zhì)上屬于有償?shù)奈泻贤?，對于促進市場經(jīng)濟中資金融通和商品流通、保障債權(quán)的實現(xiàn)具有重要意義，且借款人需要向擔保公司支付評估費、擔保費、保證金、手續(xù)費等各種費用，因而屬于合同詐騙罪中“合同”的范疇。其次，借款人詐騙的對象是擔保人的財產(chǎn)性利益，符合合同詐騙罪的對象要求。通說認為合同詐騙罪的對象為對方當事人的財物。但除財物外，財產(chǎn)性的利益也可以成為合同詐騙罪的犯罪對象。財產(chǎn)性的利益，是指普通財物以外的無形的財產(chǎn)上利益，包括積極利益的增加(獲得債權(quán))與消極利益的減少(減少或免除債務(wù))。*參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，34頁。獲得擔保、延期償還債務(wù)、提供勞役等都屬財產(chǎn)性利益。*參見[日]大谷實：《刑法講義各論(新版第2版)》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第249頁。在本案中，借款人其實是使用欺騙手段，通過《委托擔保合同》使擔保公司為自己代為償還銀行貸款，以減少或免除自己對銀行的債務(wù)，因而侵犯了擔保公司的財產(chǎn)性利益。

(二)借款人與擔保人合謀騙取銀行貸款轉(zhuǎn)歸擔保人使用

此類案件的發(fā)生與當前擔保公司的業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型密切相關(guān)。以往擔保公司的主要業(yè)務(wù)包括：一是幫助中小企業(yè)向銀行融資貸款，由擔保公司提供信用擔保，收取一定的擔保費用。二是介紹貸款企業(yè)將其自有資金投入到擔保公司介紹的關(guān)聯(lián)公司做資金增值業(yè)務(wù)。但在資本市場日益緊俏的情況下，不少擔保公司產(chǎn)生了介于前兩項業(yè)務(wù)中的第三項業(yè)務(wù)，即與貸款企業(yè)合謀，為貸款企業(yè)騙取銀行貸款提供擔保，在獲得貸款后，借款企業(yè)以“資金增值”、“投資入股”、“理財項目”等名義，將貸款的全部或部分轉(zhuǎn)交給擔保公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)使用并收取一定報酬。例如：陳某自2007年起利用所在的創(chuàng)富公司為他人向銀行貸款提供保證擔保的便利條件，伙同魯益公司等63家企業(yè)和個人，由創(chuàng)富公司作為借款保證人，以魯益公司等名義向多家銀行申請貸款，夸大或虛報用款數(shù)額，虛構(gòu)借款用途，隱瞞全部或大部分借款資金實際交由創(chuàng)富公司使用，上述企業(yè)、個人向創(chuàng)富公司收取“資金增值收益”或“投資入股收益”的真相，共騙得銀行貸款人民幣4.55億元。2012年初，因資金鏈斷裂，創(chuàng)富公司喪失還款能力，至2012年3月9日案發(fā)時止，創(chuàng)富公司伙同上述企業(yè)、個人共造成銀行無法收回貸款本金人民幣約3.52億元。法院審理后認定陳某等以欺騙手段取得銀行貸款，給銀行造成特別重大損失，構(gòu)成騙取貸款罪。*參見《北京市第一中級人民法院(2013)一中刑初字第3573號刑事判決書》。

本案涉及刑法典中與騙貸相關(guān)的三個罪名，即騙取貸款罪、高利轉(zhuǎn)貸罪和貸款詐騙罪的運用。通說認為騙取貸款罪是以欺騙手段騙取銀行或其他金融機構(gòu)貸款且造成重大損失或有其他嚴重情節(jié)的行為。其中的“欺騙手段”包括虛構(gòu)貸款用途、偽造資產(chǎn)負債表等。因此，借款人騙取銀行貸款高利轉(zhuǎn)貸他人，屬于以“虛構(gòu)貸款用途”的欺騙手段實施的騙取貸款罪。這樣，騙取貸款罪包括 “自貸自用”(使用了虛假手段騙取銀行貸款，但歸自己使用)或者“自貸他用”(虛構(gòu)了貸款用途，名為自用，實為他用，但沒有就此牟利)，而高利轉(zhuǎn)貸罪則是“自貸他用”(必須出于轉(zhuǎn)貸牟利的目的)，貸款詐騙罪是“自貸自用”和“自貸他用”(具有非法占有貸款的目的)。根據(jù)兩階層犯罪論體系，在違法層面，這三個罪名可以成立騙取貸款罪的共犯；在有責層面，根據(jù)各自的主觀目的來定罪，如果行為人主觀上有轉(zhuǎn)貸牟利目的或非法占有貸款目的，則應(yīng)構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪或貸款詐騙罪。

因此，此類案件應(yīng)根據(jù)擔保公司和借款企業(yè)是否具有非法占有目的分情況處理：⑴如果不存在非法占有目的，則擔保公司構(gòu)成騙取貸款罪，借款企業(yè)構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪。因為此時擔保公司騙取貸款是為自己及其關(guān)聯(lián)企業(yè)使用，且不會向自己或其關(guān)聯(lián)企業(yè)征收相關(guān)費用。而借款企業(yè)自身并未使用貸款，且以“資金增值”、“投資入股”等方式向擔保公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)獲取收益，其實是變相向擔保公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)征收了高于銀行的利率，應(yīng)認為具有“轉(zhuǎn)貸牟利”的目的，構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪。⑵如果具有非法占有貸款目的，則擔保公司和借款企業(yè)構(gòu)成貸款詐騙罪的共同犯罪，而不能按貸款詐騙罪和高利轉(zhuǎn)貸罪數(shù)罪并罰。對于擔保公司而言，在以非法占有為目的而就“自貸自用”做虛假表述的，屬于《刑法》第193條第一項“編造引進資金、項目等虛假理由的”實施的貸款詐騙罪。對于借款企業(yè)而言，在以非法占有為目的騙取貸款時，就構(gòu)成貸款詐騙罪的既遂，事后再將貸款高利轉(zhuǎn)貸他人的，不另成立高利轉(zhuǎn)貸罪。雖然借款企業(yè)將騙取的貸款變相轉(zhuǎn)貸給擔保公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)，貌似符合高利轉(zhuǎn)貸罪的客觀要件，但因騙取貸款的行為已被評價為貸款詐騙罪，不能再將該行為評價為高利轉(zhuǎn)貸罪中的“套取金融機構(gòu)信貸資金”，否則違反了刑法中禁止重復評價原則。*參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪》，清華大學出版社2006年版，第548頁。

三、借款人利用抵押擔保、質(zhì)押擔保實施貸款詐騙的罪刑認定

“抵押擔?！笔侵競鶆?wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保，在債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)將該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?！百|(zhì)押擔?！笔侵競鶆?wù)人或第三人將動產(chǎn)或可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)權(quán)依法轉(zhuǎn)移至債權(quán)人占有或控制，用作債權(quán)的擔保，當債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，債權(quán)人可就該動產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)的變價使被擔保債權(quán)優(yōu)先受償。抵押擔保和質(zhì)押擔保都屬于以擔保物進行的擔保，因而都屬“物?！钡姆懂牐叩淖畲髤^(qū)別在于是否轉(zhuǎn)移擔保物的占有。實務(wù)中利用抵押擔保、質(zhì)押擔保進行貸款詐騙的情形主要包括：

(一)擔保物之來源存疑：利用無權(quán)處分的他人財物申請貸款

借款人在自身并無可供擔保的財產(chǎn)時，通常會盜搶、詐騙他人財產(chǎn)作為擔保物申請貸款，對此類案件，判例多認為構(gòu)成貸款詐騙罪。*參見《容縣人民法院(2016)容刑初字第6號刑事判決書》《密云縣人民法院(2014)密刑初字第99號刑事判決書》。例如2009年9月，楊某與張某登記結(jié)婚后住在張某之父的房屋內(nèi)，房屋產(chǎn)權(quán)為張父所有。2010年6月楊某在張父不知情的情況下，從家中盜取張父的戶口本、身份證、房屋所有權(quán)證等，然后持偽造的楊某與張父的房屋買賣合同，并讓一名老年男子冒充張父，到房屋產(chǎn)權(quán)登記管理辦公室申請變更房屋所有權(quán)，并于2010年7月取得房屋所有權(quán)證。隨后，楊某于2010年8月1日與銀行簽訂了抵押借款合同，將涉案房屋抵押給銀行，借款人民幣80萬元，并于8月22日辦理了抵押登記手續(xù)。2011年9月，因上述銀行貸款逾期不還，銀行向公安機關(guān)報案而案發(fā)。法院審理后認為被告人楊某以非法占有為目的，使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔保，詐騙銀行貸款數(shù)額特別巨大，構(gòu)成貸款詐騙罪。*參見《北京市房山區(qū)人民法院(2013)房刑初字第017號刑事判決書》。

但本文認為，銀行可以通過善意取得制度獲得系爭房產(chǎn)的擔保物權(quán)，因而阻卻了借款人對銀行的貸款詐騙罪。所謂善意取得，是指受讓人以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)為目的，支付對價且善意占有該財產(chǎn)，即使出讓人無轉(zhuǎn)移所有權(quán)的權(quán)利，受讓人仍取得其所有權(quán)或限制物權(quán)(擔保物權(quán)等)。德國和我國臺灣地區(qū)早期的觀點認為，此類案件中銀行獲得的是有權(quán)利瑕疵的擔保物，因為物權(quán)法規(guī)定了擔保物的真實權(quán)利人可在法定時間內(nèi)享有對贓物的追及權(quán)，可以向占有贓物的善意第三人請求恢復其物。因此，表面上銀行獲得了擔保物權(quán)，但卻無法安心享有，具有隨時被原所有者追討的危險。這種“具體的危險”也屬于詐騙犯罪中的“財產(chǎn)損害”，因而行為人的行為仍應(yīng)構(gòu)成詐騙犯罪。*參見林東茂：《一個知識論上的刑法學思考》，中國人民大學出版社2009年版，第151頁。我國也有學者認為此時善意第三人的財產(chǎn)交付或處分沒有達到交易目的，因而存在財產(chǎn)損害。*參見張明楷：《無權(quán)處分與財產(chǎn)犯罪》，載《人民檢察》2012年第7期。但是，對于適用善意取得的案件，目前德國的司法判例和學界多數(shù)見解認為，對財產(chǎn)損失的認定并不以被害人的財產(chǎn)遭受事實上的減損為必要，在特殊情況下，當行為人導致被害人的財產(chǎn)陷入緊迫的具體危險時，就可以認定被害人遭受了財產(chǎn)損失，行為人構(gòu)成詐騙既遂，此即所謂的“等同于損失的財產(chǎn)危險”。*參見王鋼：《德國判例刑法學(分則)》，北京大學出版社2016年版，第216頁。因此，在銀行因借款人的欺騙而善意取得擔保物權(quán)時，必須結(jié)合案件具體情形考察其財產(chǎn)是否陷入了可以被視為損失的具體危險。這種風險的判斷是以銀行是否以及承受訴訟風險的大小為標準來進行的。從訴訟程序看，雖然財物的原所有權(quán)人通常會提起訴訟要求銀行返還善意取得的財物，但是，其必須證明銀行并非善意取得。考慮到這種證明的難度極大，原則上不能因為銀行有可能陷入訴訟糾紛就認定其財產(chǎn)受到了損失或具體危險。尤其是在信貸詐騙中，如果存在充分的、被害人無需行為人配合就可以直接支配的擔保時，就不能認定被害人有財產(chǎn)損失，因為此時并不存在“等同于損失的財產(chǎn)危險”。*參見王鋼：《德國判例刑法學(分則)》，北京大學出版社2016年版，第217頁。從法律效果看，擔保物權(quán)阻卻了行為人對善意第三人的詐騙犯罪。由于擔保物權(quán)是以直接支配特定財產(chǎn)的交換價值為內(nèi)容，以確保債權(quán)實現(xiàn)為目的而設(shè)立的物權(quán)。當債務(wù)人到期不能履行債務(wù)時，債權(quán)人可以將該財產(chǎn)換價，并從中優(yōu)先受清償，使其債權(quán)得以實現(xiàn)。*參見胡康生主編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第362頁?？梢?，如果銀行在放貸的同時獲得了相應(yīng)的民事權(quán)利，即通過《物權(quán)法》中的善意取得制度獲得了擔保物權(quán)，應(yīng)視為得到了補償，難言其有“財產(chǎn)損失”。

這樣，處罰漏洞的填補應(yīng)轉(zhuǎn)向考察借款人對擔保物原所有者的財產(chǎn)犯罪。如果這里的財物是動產(chǎn)，通常不存在爭議，但實務(wù)中有爭議的主要是將他人不動產(chǎn)非法過戶到自己名下然后進行擔保貸款的情形。過去多數(shù)觀點認為，房產(chǎn)本身并不能移動，無法按照通常的盜竊方式來完成，因而多否認不動產(chǎn)盜竊。*參見劉憲權(quán)、李俊舒：《“偷租”行為之性質(zhì)認定》，載《華東政法大學學報》2016年第5期。但本文認為，隨著觀念所有權(quán)概念的發(fā)展以及我國實務(wù)中不動產(chǎn)登記制度的混亂，借款人完全有可能在不動產(chǎn)原所有人不知情的情況下完成變更房屋所有權(quán)的行為，構(gòu)成對房屋原所有者的盜竊罪。首先，借款人可利用不動產(chǎn)登記制度的疏漏悄然完成對房產(chǎn)的盜竊行為。我國《物權(quán)法》對不動產(chǎn)實行登記要件主義，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓、消滅，只有經(jīng)過登記(記載于不動產(chǎn)登記簿)才發(fā)生物權(quán)變動效力。*參見黃旭東、劉干：《房屋等絕對不動產(chǎn)可成為盜竊罪的對象》，載《人民法院報》2015年2月12日。而記載房產(chǎn)所有權(quán)的主要是房屋權(quán)屬證書和房屋登記簿。房屋權(quán)屬證書可以通過遺失補辦、正常變更所有權(quán)等方式來更改所有者，相應(yīng)的物權(quán)變動將記載于房屋登記簿。根據(jù)建設(shè)部2008年2月15日頒布的《房屋登記辦法》的規(guī)定，房屋登記機構(gòu)在審查登記行為時，主要是對申請材料是否完整、齊備、符合法定形式等進行審查，而無法定職責對材料的實質(zhì)真實性、合法有效性進行審查。因此，在當前房產(chǎn)交易市場秩序混亂、缺乏監(jiān)管的背景下，行為人完全有可能在房產(chǎn)原所有者不知情的情況下，通過多種手段使自己成為不動產(chǎn)權(quán)屬證書和不動產(chǎn)登記簿上的權(quán)利人。其次，借款人可利用不動產(chǎn)登記簿的法律效力使房產(chǎn)原所有者徹底喪失所有權(quán)。不動產(chǎn)登記簿具有“登記推定力”和公信力，凡是不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人就推定為不動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人，即使登記簿存在錯誤登記，法律依然承認和保護第三者依錯誤記載所進行的物權(quán)交易的法律效果。*參見程嘯：《不動產(chǎn)登記簿之研究》，載《清華法學》2007年第4期。根據(jù)前述的善意取得制度，在房屋登記簿存在權(quán)屬登記錯誤的情況下，第三人善意、有償取得該不動產(chǎn)且進行登記的，視為有效，善意第三人可就此取得房屋的所有權(quán)和其它物權(quán)。此外，前述《房屋登記辦法》第81條已將善意取得制度規(guī)定為房屋登記撤銷阻卻事由，排除了原產(chǎn)權(quán)人的追回權(quán)，使得被害人徹底喪失了房屋所有權(quán)。雖然被害人發(fā)現(xiàn)真相后可以通過民事、行政訴訟恢復房屋所有權(quán)，但這不能否定借款人先前的行為已經(jīng)構(gòu)成對房產(chǎn)的盜竊罪。

(二)擔保物本身存疑：虛構(gòu)擔保物的交換價值

由于抵押擔保、質(zhì)押擔保是擔保人以自己或第三人的擔保物為銀行的債權(quán)設(shè)定擔保，通常要求擔保物的交換價值大于銀行的貸款數(shù)額，以確保銀行債權(quán)安全。如商業(yè)銀行信貸業(yè)務(wù)中通常有抵押率、質(zhì)押率的規(guī)定，即根據(jù)擔保物價值的評估作出的可貸金額比率(如質(zhì)押率=貸款金額/質(zhì)押貨物現(xiàn)值)，作為銀行監(jiān)控風險的指標。如果借款人以非法占有為目的，就擔保物本身弄虛作假，使擔保物的交換價值超過銀行貸款數(shù)額，從而獲取銀行貸款的，應(yīng)構(gòu)成貸款詐騙罪。具體包括：

1.虛假擔保，即利用虛假的擔保物進行貸款詐騙。包括： (1)虛構(gòu)根本就不存在的擔保物，即借款人在沒有真實擔保物的情況下，通過虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法，利用不存在的擔保物作擔保進而騙取金融機構(gòu)貸款的。例如，被告人萬某為騙取銀行貸款，采用煤矸石假冒煤炭作為質(zhì)押物擔保，使用虛假的煤炭購銷合同、公司財務(wù)報表等向某工商銀行申請小企業(yè)流動資金貸款800萬元，并將貸款用于歸還個人所欠債務(wù)而無法償還。最后法院認定萬某以非法占有為目的，使用虛假的質(zhì)押物擔保騙取銀行貸款，構(gòu)成貸款詐騙罪。*參見《新泰市人民法院(2013)新刑初字第387號刑事判決書》。⑵以不足值的擔保物冒充足值的擔保物，即借款人在擔保物的數(shù)量、質(zhì)量方面弄虛作假，以次充好、以少充多，使擔保物的交換價值超過貸款數(shù)額進而騙取銀行貸款的情形。例如，被告人裴某為騙取銀行貸款，使用虛假的收入報表、質(zhì)押物收購合同及質(zhì)量檢驗報告等，以價值人民幣1560萬元的1200噸白瓜子及白瓜子雜物作為質(zhì)押擔保，向某銀行申請貸款人民幣700萬元。后經(jīng)某資產(chǎn)評估事務(wù)所鑒定，裴某申請貸款的實際質(zhì)押物為白瓜子47.15噸，僅價值人民幣46萬元，白瓜子雜物440噸，無價值。法院最后認定被告人裴某以非法占有為目的，以不足值的質(zhì)押物冒充足值的質(zhì)押物，詐騙銀行貸款數(shù)額特別巨大，構(gòu)成貸款詐騙罪。*參見《黑龍江省雙鴨山市尖山區(qū)人民法院(2014)尖刑初字第7號刑事判決書》。

2.重復擔保，即擔保人就同一標的物再設(shè)擔保的情形。根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，抵押擔保不需借款人將抵押物轉(zhuǎn)移至銀行占有，因而實務(wù)中就抵押物重復擔保的情形較多，此即《刑法》第193條第4項“超出抵押物的價值重復擔保”的情形，因為侵犯了順序在后的債權(quán)人(即抵押順序靠后的銀行等金融機構(gòu))利益，構(gòu)成貸款詐騙罪。而質(zhì)押擔保以出質(zhì)人將質(zhì)押物轉(zhuǎn)移給質(zhì)權(quán)人占有為要件，但出質(zhì)人并未喪失對質(zhì)押物的所有權(quán)，仍享有對質(zhì)押物在法律上的處分權(quán)，出質(zhì)人可以在質(zhì)押物上再設(shè)定質(zhì)權(quán)。但因質(zhì)押物處于質(zhì)權(quán)人的占有之下，出質(zhì)人無法交付質(zhì)押物，即對質(zhì)押物不能進行事實上的處分，因此出質(zhì)人訂立的后順序質(zhì)押合同無法實際履行，相對人不能取得質(zhì)押物的質(zhì)權(quán)，更不能對抗在先的質(zhì)權(quán)人。*參見曹士兵：《中國擔保制度與擔保方法》，中國法制出版社2015年版，第336頁。這就意味著順序在后的質(zhì)押合同相對人的債權(quán)得不到優(yōu)先受償，仍屬就擔保條件弄虛作假，應(yīng)構(gòu)成貸款詐騙罪。

(三)擔保物之去向存疑：擅自處置擔保物

借款人在合法獲得貸款后擅自處置擔保物如何認定，值得思考。例如，被告人李某某、郭某某二人系夫妻關(guān)系，共同經(jīng)營某針織有限公司。2007年3月至10月間，被告人李某某、郭某某以該針織有限公司機器設(shè)備作為抵押物，向某商業(yè)銀行貸款77萬元，用于該針織有限公司經(jīng)營。2008年1月9日，二被告人負債外逃后，被告人李某某寫信給其公司的多個債權(quán)人，讓債權(quán)人到公司拉走機器以抵債，且明確表示不要讓銀行知道，不歸還銀行貸款。債權(quán)人收到信后，紛紛到公司拉走機器，致使全部機器設(shè)備滅失，銀行遭受嚴重損失。對于該案如何定性，存在貸款詐騙罪、合同詐騙罪、無罪說等不同觀點。*參見陳萍：《私自處置銀行抵押物的行為如何定性》，載《中國檢察官》2010年第7期。類似判解參見鄒城市人民法院(2016)魯0883刑初17號刑事判決書。本文認為此類案件應(yīng)根據(jù)借款人借款時是否具有非法占有目的分別處理：

借款人在貸款時雖然符合貸款條件與程序，但以非法占有為目的，隱瞞了事后通過轉(zhuǎn)移擔保物的方式拒不履行還款義務(wù)，從而獲得貸款的，屬于以隱瞞或虛構(gòu)“心理事實”的方式實施的貸款詐騙罪。詐騙類犯罪的基本要件“隱瞞或虛構(gòu)事實”，既包括隱瞞或虛構(gòu)客觀的外在事實，也包括隱瞞或虛構(gòu)主觀的心理事實。隱瞞或虛構(gòu)主觀的心理事實，是指行為人就本人或者第三者的意思作虛假表示，從而使對方陷入或者強化錯誤認識。*參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第529頁。根據(jù)《貸款通則》的規(guī)定，所有貸款都應(yīng)由借款人與貸款人簽訂借款合同，借款人具有按照借款合同約定及時清償貸款本息的義務(wù)。借款人向銀行申請貸款并簽訂借款合同，便意味著借款人承諾按時清償貸款本息。如果借款人根本沒有清償貸款本息的意圖，卻向銀行申請貸款，屬于隱瞞心理事實的欺騙行為，并導致銀行陷入認識錯誤進而處分財產(chǎn)(發(fā)放貸款)，符合貸款詐騙罪的構(gòu)成要件。

如果借款人在貸款時不具有非法占有的目的，根據(jù)行為與責任同時存在原則，這種在合法貸款后才產(chǎn)生不償還債務(wù)的“事后故意”不可能構(gòu)成貸款詐騙罪。但應(yīng)依抵押擔保和質(zhì)押擔保的不同特征來認定此種行為是否構(gòu)成對銀行的財產(chǎn)犯罪：其中，抵押擔保設(shè)定后，抵押權(quán)人所支配的只是抵押物的交換價值而非抵押物本身，抵押物的所有權(quán)與占有權(quán)仍歸屬于抵押人，即抵押財產(chǎn)的所有權(quán)仍歸屬于抵押人(借款人)，在事實狀態(tài)上抵押物仍由抵押人占有。*參見王利明：《抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)制》，載《法學》2014年第1期。因此，抵押人可以在一定范圍內(nèi)對抵押物實施處分行為，且不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。但抵押人在未經(jīng)抵押權(quán)人同意的情況下擅自處分抵押物可能使抵押權(quán)人(銀行等金融機構(gòu))的抵押權(quán)無法實現(xiàn)，從而危及銀行的債權(quán)安全，對此是否構(gòu)成犯罪值得研究。《物權(quán)法》通說認為，抵押權(quán)作為物權(quán)，雖具有優(yōu)先效力，但無受領(lǐng)債務(wù)人清償?shù)膬?nèi)容、效力。債權(quán)人具有受領(lǐng)債務(wù)人清償?shù)膬?nèi)容、效力，但無優(yōu)先的效力，除非因其他法律行為或立法政策將某種債權(quán)賦予優(yōu)先效力。因此，前述抵押權(quán)系就抵押物的變價而優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，應(yīng)理解為抵押權(quán)與被擔保債權(quán)相結(jié)合時，抵押權(quán)的優(yōu)先性傳遞給債權(quán)，使被擔保債權(quán)發(fā)生性質(zhì)和效力的變化，由原來的平等性轉(zhuǎn)化為優(yōu)先性，債權(quán)固有的受清償?shù)男Я^續(xù)保持。優(yōu)先性體現(xiàn)在債權(quán)上，不是該債權(quán)的存在排斥其他債權(quán)繼續(xù)存在，而是在順位上靠前，即債權(quán)的優(yōu)先性就是優(yōu)先受償性。*參見崔建遠：《物權(quán)法》(第三版)，中國人民大學出版社2015年版，第438-439頁。可見，借款人擅自處置抵押物并非對銀行債權(quán)本身的侵害，而只是破壞了銀行債權(quán)的優(yōu)先受償性，使銀行的擔保物權(quán)不能行使。在客觀效果上，銀行的債權(quán)并未因此而滅失，借款人與銀行之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系依然存在。從刑法的角度而言，銀行債權(quán)并未受損意味著無法益侵害事實，也無構(gòu)成犯罪的必要。加之我國刑法并無逃避債務(wù)罪等罪名可供適用，依據(jù)罪刑法定原則只能將這種行為認定為無罪，但在民法上可要求借款人承擔違約責任。

而在質(zhì)押擔保中，在質(zhì)押權(quán)設(shè)定之后，質(zhì)押物的所有權(quán)仍歸屬于出質(zhì)人，而質(zhì)押物的占有權(quán)則歸屬于質(zhì)權(quán)人。質(zhì)權(quán)人具有妥善保管質(zhì)押物的義務(wù)，因保管不善致使質(zhì)押物滅失或毀損的，應(yīng)承擔賠償責任。在商業(yè)貸款業(yè)務(wù)中，銀行等金融機構(gòu)通常不會自己保管質(zhì)押物，而是委托第三方代為保管質(zhì)押物。這樣，銀行等金融機構(gòu)成為質(zhì)押物的主要占有者，而受委托的第三方則是質(zhì)押物的輔助占有者。同時，出質(zhì)人在將質(zhì)押物轉(zhuǎn)移給質(zhì)權(quán)人占有后就喪失質(zhì)押物之占有，不能在事實上對質(zhì)押物進行處分，否則會侵害質(zhì)權(quán)人對質(zhì)押物的合法占有而構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。例如：被告人張某實際經(jīng)營的某糧油公司向某工商銀行貸款2600萬元，并提供了17000余噸玉米作為質(zhì)押擔保。雙方委托某物流公司進行監(jiān)管，并于2014年2月19日簽訂了《商品融資質(zhì)押監(jiān)管協(xié)議》，協(xié)議約定了提貨流程等內(nèi)容。2014年2月至5月23日期間，被告人張某在沒有履行《商品融資監(jiān)管協(xié)議》所要求提貨流程的情況下，多次出庫、入庫，實際出庫的數(shù)量遠多于向監(jiān)管方申請的出貨量，入庫的數(shù)量也遠低于出庫的數(shù)量，即采用“少報多出”、“多拉少補”的方式將玉米大量賣出。被告人張某將玉米賣出后，沒有償還中國工商銀行某分行2600萬元貸款，而是全部用于償還其其他債務(wù)。法院審理后認為被告人張某以欺騙手段從監(jiān)管單位騙取價值2600余萬元的玉米，構(gòu)成詐騙罪。*參見《營口市中級人民法院(2015)營刑一初字第00032號刑事判決書》。本文認為，雖然被告人違背了合同約定將監(jiān)管單位占有的質(zhì)押物運走賣掉，在取得財物的手段上存在欺騙性，但“基于構(gòu)成要件的定型性，不宜將所有欺詐性取財案件都不加區(qū)分地一概認定為詐騙罪，被害人對財產(chǎn)具有處分意識應(yīng)當是詐騙罪的必要條件?！?王立志：《認定詐騙罪必需“處分意識”——以“不知情交付”類型的欺詐性取財案件為例》，載《政法論壇》2015年第1期。本案中，無論是銀行還是監(jiān)管單位，均無處分質(zhì)押物的意思，因而不構(gòu)成詐騙罪，而應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。

四、貸款詐騙罪擔保條款的體系性反思

我國擔保制度確立了“保障債權(quán)”的宗旨，*即債權(quán)人的地位在同等條件下要優(yōu)于債務(wù)人和擔保人，當債權(quán)人的利益與債務(wù)人、擔保人的利益發(fā)生沖突時，債權(quán)人的利益應(yīng)具有優(yōu)先受保護的地位。參見曹士兵：《中國擔保制度與擔保方法》，中國法制出版社2015年第3版，第6頁。《刑法》第193條貸款詐騙罪也以金融機構(gòu)貸款安全為保護法益，二者本應(yīng)殊途同歸，珠聯(lián)璧合，實踐中卻出現(xiàn)了擔保制度對貸款詐騙罪刑事責任的干擾。究其原因，《刑法》第193條第四項“以虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔?；蛘叱龅盅何飪r值重復擔保的”顯然是一種不全面立法，導致了適用中諸多爭議和誤區(qū)，因而有必要對該擔保條款進行體系性反思和改進。

(一)立法上的反思——將《刑法》第193條第四項擔保條款修改為“提供虛假擔保的”

《刑法》第193條第4項“以虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔保”僅限于抵押擔保和權(quán)利質(zhì)押情形，“超出抵押物的價值重復擔保的”僅限于重復抵押擔保情形，二者的集合也不能完全涵蓋所有物保情形，更沒有涉及保證擔保。鑒于該擔保條款內(nèi)容過于簡單狹隘，建議未來立法將其修改為“提供虛假擔保的”，其意義在于：

1.擴充原擔保條款的內(nèi)容，與《貸款通則》相銜接。實踐中貸款詐騙罪所利用的擔保情形不限于《刑法》第193條第4項所規(guī)定的抵押擔保和權(quán)利質(zhì)押擔保情形，而是包括了《貸款通則》中保證擔保、抵押擔保和質(zhì)押擔保的全部情形。且隨著擔保制度在市場融資中的作用不斷加強，新型擔保方式將被不斷運用到商業(yè)銀行的信貸業(yè)務(wù)中。因此，將《刑法》第193條第4項擔保條款由原來的敘明罪狀修改為“提供虛假擔保的”這一簡單罪狀，既可以與《貸款通則》相銜接，也可以為今后法官面對不斷更新的擔保方式解釋適用該條款預(yù)留一定的空間。

2.加固擔保條款的類型性，與第193條前三項合理并列。從類型性上考察，第193條前幾項罪狀分別是：第一項“編造引進資金、項目等虛假理由的”屬于虛構(gòu)貸款用途，第二項“使用虛假的經(jīng)濟合同的”和第三項“使用虛假的證明文件的”屬于使用虛假材料，都是就貸款條件弄虛作假以騙取貸款。如前所述，借款人就擔保條件弄虛作假的，也屬就貸款條件弄虛作假的范疇。因此，將第193條第4項修改為“提供虛假擔保的”，可在罪狀表述上和第193條前三項所規(guī)定的虛構(gòu)貸款用途、使用虛假材料并列，并從行為類型上對這三種虛假貸款條件加以區(qū)分。

3.明確擔保條款的適用范圍，避免援引《刑法》第193條第5項兜底條款的錯誤做法。實踐中不少判例對立法未言明的擔保情形直接援引第193條第五項“以其他方法詐騙貸款的”之兜底條款。然而，從內(nèi)容上講，兜底條款應(yīng)只限于本款其他項無法適用的情形；從類型上講，兜底條款應(yīng)排除本款其他項已涉及的行為類型，否則會出現(xiàn)同一類型的犯罪行為卻分屬于同一款下不同項的混亂狀況。由于第193條第4項已然是貸款詐騙罪擔保條款的載體，將其修改為“提供虛假擔保的”后，可以涵蓋各種就擔保條件弄虛作假的情形，從而避免適用時迫于無奈而援引第193條第5項兜底條款的錯誤做法。

(二)解釋適用上的反思——依據(jù)人保、物保的不同特征來確定貸款詐騙罪的罪刑

從本質(zhì)上講，附擔保條款的貸款詐騙罪是借款人以非法占有為目的，在不符合貸款條件下，就擔保條件弄虛作假以騙取銀行貸款的行為。借款人就擔保條件弄虛作假，包括就《貸款通則》中保證擔保、抵押擔保和質(zhì)押擔保條件弄虛作假，這既涉及貸款詐騙罪成立與否問題，又涉及貸款詐騙罪與相關(guān)經(jīng)濟犯罪、財產(chǎn)犯罪的區(qū)分問題。

1.人保情形——利用保證擔保進行貸款詐騙的罪刑認定。保證擔保屬于人保，其實是保證人以自身財產(chǎn)來擔保債的履行。*就債權(quán)實現(xiàn)的保障而言，保證擔保其實是通過擴張一般擔保的財產(chǎn)數(shù)量，即不但把債務(wù)人的全部財產(chǎn)作為責任財產(chǎn)，也把保證人的全部財產(chǎn)納入可以履行債務(wù)的范疇，從而大大增強了債權(quán)實現(xiàn)的可能性。參見崔建遠：《物權(quán)法》，中國人民大學出版社2014年版，第425-426頁；參見胡呂銀：《擔保權(quán)屬性與各種擔保方式的重新界定》，載《法學》2013年第8期。在實際效果上，債務(wù)人故意不履行還款義務(wù)時，保證人必須就自己財產(chǎn)代為償還債務(wù)，最終損害保證人的利益。這意味著保證人的財產(chǎn)在借款人騙貸過程中既要發(fā)揮重要作用又可能受到侵害，此即附保證擔保的貸款詐騙罪罪數(shù)認定的關(guān)鍵——保證人對騙貸行為是否知情以及保證人的財產(chǎn)是否受損。具體又分為：借款人利用不知情的擔保人提供擔保騙取銀行貸款；借款人利用知情的擔保人提供擔保合謀騙取銀行貸款。對于前者，保證擔保阻卻了借款人對銀行的貸款詐騙罪，借款人僅構(gòu)成對保證人的合同詐騙罪；對于后者，保證的“人的信用”以及保證人的財產(chǎn)并未被侵害，只有銀行的貸款安全被借款人和擔保人共同侵害，即只有貸款安全這一個法益侵害事實因而只應(yīng)構(gòu)成一罪——騙取貸款罪(不具有非法占有目的)、高利轉(zhuǎn)貸罪(具有轉(zhuǎn)貸牟利的目的)或貸款詐騙罪(具有非法占有的目的)。

2.物保情形——利用抵押擔保和質(zhì)押擔保進行貸款詐騙的罪刑認定。(1)擔保物本身存疑是貸款詐騙罪成立的典型情形。抵押擔保和質(zhì)押擔保是以特定的動產(chǎn)、不動產(chǎn)或者財產(chǎn)權(quán)利等作擔保，債權(quán)人可以獨占性地支配特定擔保物的交換價值，當債務(wù)人債務(wù)不能清償時，可以對擔保物變價并優(yōu)先受償。*參見王利明：《物權(quán)法研究》(修訂版)，中國人民大學出版社2007年版，第357頁。在貸款詐騙罪中，借款人就擔保條件弄虛作假的典型是就擔保物本身弄虛作假：一是，借款人以非法占有為目的，以虛假的擔保物作擔保騙取銀行貸款的，構(gòu)成貸款詐騙罪。如以虛假的擔保物冒充真實的擔保物設(shè)立擔保的，或者以不足值的擔保物冒充足值的擔保物設(shè)立擔保的。二是，借款人以非法占有為目的，超出擔保物價值重復擔保的，侵犯了順序在后的債權(quán)人(即抵押、質(zhì)押順序靠后的銀行等金融機構(gòu))利益，也構(gòu)成貸款詐騙罪。

(2)擔保物之來源存疑時貸款詐騙罪的罪刑認定。抵押擔保和質(zhì)押擔保作為擔保物權(quán)，以存在真實有效的擔保物為設(shè)立擔保的前提。借款人在自身并無可供擔保的財產(chǎn)時，通常會利用無權(quán)處分的他人財產(chǎn)作為擔保條件以騙取貸款，由此產(chǎn)生了擔保物之來源存疑時貸款詐騙罪的認定問題。由于銀行可通過善意取得制度獲得擔保物權(quán)，不存在財產(chǎn)損失，因而借款人不構(gòu)成對銀行的貸款詐騙罪，僅構(gòu)成對擔保物原所有者的財產(chǎn)犯罪。

(3)擔保物之去向存疑時貸款詐騙罪的罪刑認定。借款人在獲得貸款后擅自處置擔保物的，應(yīng)依借款人在獲得貸款時是否具有非法占有目的分別處理：如果具有非法占有目的，在以合法手段獲得貸款后擅自處置擔保物的，屬于以“隱瞞或虛構(gòu)心理事實”的方式實施的貸款詐騙罪。如果不具有非法占有的目的，這種“事后故意”不構(gòu)成貸款詐騙罪。但應(yīng)依抵押擔保和質(zhì)押擔保的不同特征來認定此種行為是否構(gòu)成財產(chǎn)犯罪：抵押擔保設(shè)定后，抵押物的所有權(quán)和占有權(quán)仍歸屬于借款人(抵押人)，因此，借款人在合法貸款后擅自處置抵押物的，不可能構(gòu)成對抵押物的財產(chǎn)犯罪；而質(zhì)押擔保設(shè)定后，質(zhì)物的所有權(quán)歸屬于借款人(出質(zhì)人)，但占有權(quán)則轉(zhuǎn)移至質(zhì)權(quán)人(貸款人)，因此，借款人在合法貸款后擅自處置質(zhì)物的，侵犯了質(zhì)權(quán)人對質(zhì)物的合法占有，應(yīng)構(gòu)成相關(guān)的財產(chǎn)犯罪。