容留他人吸毒罪主觀(guān)限縮之合理性研究

黃瑛琦，張洪成

（安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，安徽蚌埠，233030）

在當(dāng)前的中國(guó)，吸毒被整體地評(píng)價(jià)為違法行為，而私開(kāi)煙館抑或?yàn)樗宋扯酒诽峁﹫?chǎng)所的行為也為法律所不容。尤其近期，娛樂(lè)明星們頻繁聚眾吸毒，部分人員更是涉嫌容留他人吸毒罪，這一現(xiàn)象引起了人們對(duì)該罪名的關(guān)注。根據(jù)現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，只要明知他人是吸毒人員，而為其提供場(chǎng)所以及其他便利條件的行為，均可成立本罪。如此客觀(guān)化地理解本罪，容易導(dǎo)致成立范圍的過(guò)分?jǐn)U張，雖然有論者認(rèn)為，“……‘為他人提供便利條件’的犯罪行為，只有與‘提供場(chǎng)所’相結(jié)合的‘提供便利條件’的行為，才能構(gòu)成容留他人類(lèi)犯罪”[1]，但這本身并未解決本罪成立范圍過(guò)大的弊端。

事實(shí)上，本罪屬于典型的無(wú)被害人犯罪。在現(xiàn)實(shí)中，容留他人吸毒一般都發(fā)生在較為隱秘的環(huán)境，如很多嫌疑人是在自己的居所容留親朋好友吸毒，其對(duì)社會(huì)管理秩序的危害并不明顯。而具有一定的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理的，也只是部分以營(yíng)利性為目的在特定場(chǎng)所進(jìn)行的容留他人吸毒行為。因此，對(duì)容留他人吸毒行為的主觀(guān)方面進(jìn)行“以營(yíng)利為目的”的限縮，一方面可以使其處罰范圍更加適正，另一方面從刑法理論、實(shí)踐中亦可找到諸多的根據(jù)。

將無(wú)任何營(yíng)利性的容留他人吸毒行為犯罪化，是刑法泛道德主義的遺留。各國(guó)刑法的進(jìn)化過(guò)程表明，妨害風(fēng)化類(lèi)的犯罪一直都屬于緊縮犯罪圈的范疇，而作為風(fēng)化犯罪中的一種純個(gè)人行為，可以逐步成為社會(huì)多元化文化的一部分，與主流文化并行不悖。更何況，這類(lèi)行為并無(wú)所謂的被害人，理應(yīng)屬于犯罪外的違法行為抑或單純的反道德行為，這也是市民刑法構(gòu)建的基本思路。因此，通過(guò)“以營(yíng)利為目的”來(lái)提高容留他人吸毒行為的入罪門(mén)檻，是應(yīng)對(duì)當(dāng)前本罪立法司法困境的最佳選擇。

一、進(jìn)行主觀(guān)限縮是容留他人吸毒行為入罪百年來(lái)的一貫做法

自吸食鴉片煙被作為一種娛樂(lè)活動(dòng)以來(lái)，國(guó)家就將鴉片煙的經(jīng)營(yíng)權(quán)專(zhuān)屬于特定的機(jī)構(gòu)，其除了管理、監(jiān)督出售鴉片煙外，還經(jīng)營(yíng)吸食的場(chǎng)所。而為了規(guī)范消費(fèi)市場(chǎng)，國(guó)家規(guī)定為他人吸食毒品提供場(chǎng)所的，必須領(lǐng)取相應(yīng)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，若無(wú)相應(yīng)執(zhí)照而容留他人吸毒的，則可能受到嚴(yán)厲的懲處?！胺菜介_(kāi)鴉片煙館引誘良家子弟吸食者，首犯處以絞刑，房屋沒(méi)收入官?！盵2]20“鄰里互相監(jiān)督，對(duì)知情不舉包庇吸毒亦予治罪，對(duì)舉報(bào)者則予獎(jiǎng)勵(lì)?！盵2]18可見(jiàn)，在清末時(shí)期，政府對(duì)吸毒及提供吸毒場(chǎng)所的行為進(jìn)行了有效的管理。對(duì)于以營(yíng)利為目的私自開(kāi)設(shè)煙管的行為，依據(jù)私開(kāi)煙館罪進(jìn)行嚴(yán)懲；對(duì)于不以營(yíng)利為目的的容留吸毒行為，則是以包庇方面的相關(guān)犯罪進(jìn)行懲處。但在吸毒不斷蔓延的社會(huì)形勢(shì)下，該類(lèi)行為并不能被實(shí)際地處罰。

民國(guó)時(shí)期，經(jīng)營(yíng)正規(guī)的鴉片煙館是一種普遍存在的社會(huì)現(xiàn)象?！盁燄^多于飯館茶肆，金號(hào)、米號(hào)、紗布莊、匯票莊，形形色色的招牌下所經(jīng)營(yíng)的都可能是鴉片。在有些地區(qū)，以鴉片煙敬客，竟如同今天的以紙煙敬客一般，成了必須的殷勤待客之道?！盵3]當(dāng)時(shí)，民間吸毒人數(shù)非常多，于是相互熟悉的人之間，不以營(yíng)利為目的的聚集吸毒行為就未被明確地作為犯罪行為來(lái)處理。政府當(dāng)時(shí)將懲罰的重心放在以營(yíng)利為目的的私開(kāi)煙館行為上，即以營(yíng)利為目的的容留他人吸毒行為才屬于嚴(yán)厲打擊的重點(diǎn)。

新中國(guó)成立以后，為了徹底根絕吸毒販毒活動(dòng)，國(guó)家對(duì)于容留他人吸毒的私開(kāi)煙館行為進(jìn)行了嚴(yán)懲。而為了保證實(shí)際執(zhí)行的效果，國(guó)家發(fā)動(dòng)了全國(guó)范圍內(nèi)的禁煙人民運(yùn)動(dòng)，這一聲勢(shì)浩大的禁煙運(yùn)動(dòng)保證了相關(guān)司法活動(dòng)的透明性，毒品違法犯罪形勢(shì)在短期內(nèi)得到有效控制，以營(yíng)利為目的的私開(kāi)煙館行為更是得到了嚴(yán)厲的刑事制裁。為了保證吸毒人員的有效戒毒，國(guó)家亦通過(guò)治安處罰的方式，對(duì)單純的不以營(yíng)利為目的的容留他人吸毒行為進(jìn)行懲處。到20世紀(jì)60年代，隨著部分邊遠(yuǎn)地區(qū)毒品違法犯罪的抬頭，政府又出臺(tái)一系列的法規(guī)來(lái)懲處私開(kāi)煙館的行為，“中共中央1963年頒發(fā)《關(guān)于嚴(yán)禁鴉片、嗎啡毒害的通知》指出，私藏毒品、吸食毒品、種植罌粟、私設(shè)地下煙館、販賣(mài)毒品的行為應(yīng)認(rèn)定為犯罪并應(yīng)予以嚴(yán)懲”[4]。而在當(dāng)時(shí)的法律中，不以營(yíng)利為目的的單純?nèi)萘粜袨?，法律并未明確設(shè)立罪名，但鑒于吸毒行為的犯罪化，所以無(wú)償?shù)厝萘羲宋镜男袨榫涂赡茏鳛槲咀锏膸椭竵?lái)進(jìn)行懲罰。

1979年新中國(guó)第一部刑法典頒布，鑒于當(dāng)時(shí)“宜粗不宜細(xì)”的立法指導(dǎo)思想，容留他人吸毒的行為并未納入刑法典中，而是通過(guò)治安處罰方式予以規(guī)制。其真正進(jìn)入刑法視野，可追溯至1990年《關(guān)于禁毒的決定》。其中第9條規(guī)定：“容留他人吸食、注射毒品并出售毒品的，依照第二條的規(guī)定處罰?！眹@本條的性質(zhì)及適用，當(dāng)時(shí)產(chǎn)生了較大爭(zhēng)議?，F(xiàn)在一般均認(rèn)為，“依照第二條的規(guī)定處罰”，即依照販賣(mài)毒品罪的法定刑處罰，那就表明該條規(guī)定的是一個(gè)獨(dú)立的罪名。但既然是獨(dú)立罪名，其危害性還小于販賣(mài)毒品罪，卻又沒(méi)有自己的法定刑，其獨(dú)立性令人質(zhì)疑。更重要的是，該條規(guī)定了兩個(gè)并列的必須同時(shí)具備的構(gòu)成要件，表明單獨(dú)“容留”行為是不為罪的。而“出售毒品”這一要件的存在暗示著，《關(guān)于禁毒的決定》仍然是考慮了本罪成立的營(yíng)利性，即出售毒品行為本身就是容留他人吸毒的營(yíng)利方式之一，否則，單純出售毒品的行為亦可直接適用販賣(mài)毒品罪進(jìn)行懲處，而無(wú)需考慮一個(gè)法定刑更輕的容留他人吸毒罪。立法之所以如此設(shè)計(jì)，主要是考慮容留過(guò)程中單純出售用于本次吸食的毒品，其危害性相較于一般的販賣(mài)毒品行為為輕，故將容留中的出售行為作為判斷營(yíng)利的手段之一，而不再單獨(dú)對(duì)販賣(mài)毒品行為進(jìn)行評(píng)價(jià)。

但1997年《刑法》第354條對(duì)上述第9條進(jìn)行了修訂，“容留他人吸食、注射毒品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”。刑法本條刪除了“并出售毒品”的表述，從而首次將單純?nèi)萘羲宋镜男袨?，視為犯罪。[5]這是不是意味著刑事立法廢止了該罪“以營(yíng)利為目的”的主觀(guān)要素呢？從本次立法之后的司法活動(dòng)來(lái)看，答案似乎是肯定的。但果真如此的話(huà)，當(dāng)時(shí)立法者考慮將本罪適用范圍擴(kuò)大的理由是什么呢？在今天恐怕無(wú)法去深究立法者的最終考量。但是從當(dāng)時(shí)的毒品違法犯罪形勢(shì)來(lái)看，立法者重點(diǎn)考慮的是那些以營(yíng)利為目的的容留他人吸毒行為，正如有論者所指出的：“其重點(diǎn)打擊的應(yīng)是以牟利為目的，為他人吸毒提供處所和集中為多人提供吸毒場(chǎng)所的?！盵6]言下之意，處罰以營(yíng)利為目的的容留他人吸毒行為為主，在極其特殊的情況下，也可能會(huì)處罰個(gè)別社會(huì)影響惡劣的集中為多人提供吸毒場(chǎng)所的行為。雖然從立法文義解釋看來(lái)，本罪的成立不需要主觀(guān)上的“營(yíng)利目的”，這在吸毒人數(shù)相對(duì)較少、以自己居所等容留親朋好友吸食毒品的行為并不常見(jiàn)的年代，其弊端并未凸顯，這從1997年《刑法》修訂后的十余年容留他人吸毒罪的司法適用頻率可見(jiàn)一斑。但在今天，吸毒人數(shù)已經(jīng)超越300萬(wàn)的形勢(shì)下，如果仍然不加限制地機(jī)械適用法律，其弊端就會(huì)逐步暴露。

可見(jiàn)，在我國(guó)長(zhǎng)達(dá)一百多年的禁毒過(guò)程中，國(guó)家所嚴(yán)厲懲處的容留他人吸毒行為，主要是針對(duì)私開(kāi)煙館的營(yíng)利行為；而對(duì)于單純提供場(chǎng)所的行為，則根據(jù)不同時(shí)期的禁毒政策作出了不同的處置：在吸毒行為作為犯罪的時(shí)期，認(rèn)定為吸毒罪的幫助犯；在吸毒行為非犯罪化時(shí)期，則是以違法抑或以相關(guān)的包庇類(lèi)犯罪來(lái)處置。1997年《刑法》中未明確規(guī)定“營(yíng)利目的”是容留他人吸毒罪的構(gòu)成要件要素，在司法上也普遍將非營(yíng)利的容留行為作為容留他人吸毒犯罪處理，這是和當(dāng)時(shí)從嚴(yán)打擊毒品犯罪的政策緊密相關(guān)的。但如果我們考察本罪的由來(lái)，可以發(fā)現(xiàn)，本罪的設(shè)置主要還是針對(duì)以營(yíng)利為目的提供場(chǎng)所的容留行為。故在今天的立法中，對(duì)容留他人吸毒罪進(jìn)行“以營(yíng)利為目的”的主觀(guān)限縮，是從歷史經(jīng)驗(yàn)得出的妥當(dāng)結(jié)論。

二、域外相關(guān)立法均用主觀(guān)要素對(duì)本罪進(jìn)行限縮

在域外，容留他人吸毒行為，一般通過(guò)兩種方式來(lái)處罰：一種是不將容留他人吸毒單獨(dú)設(shè)定罪名，而將其作為吸毒罪的幫助犯（以將吸毒行為犯罪化為前提）；另一種則是將容留他人吸毒行為規(guī)定為獨(dú)立犯罪，但是一般通過(guò)對(duì)其主觀(guān)方面進(jìn)行“以營(yíng)利為目的”的限制。這從相關(guān)國(guó)家和地區(qū)的立法實(shí)踐可以窺見(jiàn)一斑。

如日本刑法第139條第2項(xiàng)規(guī)定，“為鴉片煙的吸食提供建筑樓或者室，謀取了利益的人，處六個(gè)月以上七年以下的懲役”。[7]481理解本條款，需要注意以下幾個(gè)基本問(wèn)題：所謂“為鴉片煙的吸食”，是指為了供吸食鴉片煙所用；所謂“提供建筑樓或者室”，是指作為吸食鴉片煙的場(chǎng)所、提供建筑樓或者作為其一部分的房間；是加重處罰屬于鴉片煙吸食罪的從犯的行為中提供場(chǎng)所、謀取利益的行為。這是因?yàn)椋咀锞哂欣?、營(yíng)業(yè)犯的要素，同時(shí)直接給吸食鴉片煙的惡習(xí)的蔓延提供了力量。所謂“謀取利益”，是指具有取得財(cái)產(chǎn)性利益的目的，不需要實(shí)際上得到了利益。缺乏該目的的行為，應(yīng)屬鴉片煙吸食罪的從犯。[7]481，482這是建立在日本刑法單獨(dú)將鴉片煙吸食行為入罪的基礎(chǔ)上的。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法第259條規(guī)定：“意圖營(yíng)利，為人施打嗎啡，或以館舍供人吸食鴉片或其化合質(zhì)料者，處一年以上七年以下有期徒刑，得并科一千元以下罰金。”本條所規(guī)定的罪名即“為人施打嗎啡或以館舍供人吸食鴉片罪”，在司法實(shí)踐中，“以館舍供人吸食鴉片罪”的成立范圍明顯小于我國(guó)：首先，“意圖營(yíng)利”的主觀(guān)要素的限制，使得部分容留行為被排除在外。行為人若欠缺這種構(gòu)成要件故意或不法意圖，縱有本罪的行為，亦不負(fù)本罪的刑責(zé)。例如自己不吸食鴉片而容留友人在其宅內(nèi)吸食鴉片，而無(wú)營(yíng)利的不法意圖，自不構(gòu)成本罪，只能成立吸用煙毒罪的幫助犯。[8]其次，其刑法用語(yǔ)上“以館舍”進(jìn)行限制，使得場(chǎng)所的界定必須實(shí)現(xiàn)有形化，類(lèi)似于我國(guó)司法實(shí)踐中所認(rèn)為的“實(shí)力控制”的空間，其認(rèn)定更加具體。

與內(nèi)地的刑法相比較，香港有吸食毒品罪、持有吸毒工具罪以及開(kāi)設(shè)煙格罪及準(zhǔn)許或出租處所作煙格罪，這些罪名基本上可以統(tǒng)攝相關(guān)的容留他人吸毒的行為，且均是建立在吸毒行為犯罪化的基礎(chǔ)上的，即使處罰單純的容留行為，一般也都進(jìn)行“以營(yíng)利為目的”的主觀(guān)限制。反觀(guān)內(nèi)地刑法，由于將吸毒只視為違法行為，“只規(guī)定禁止吸食毒品，對(duì)成癮者由政府強(qiáng)行戒斷，即本人吸食毒品不構(gòu)成犯罪，但若教唆、引誘、欺騙甚至強(qiáng)迫他人吸食、注射毒品，那就違反刑法第353條的規(guī)定，構(gòu)成引誘、教唆、欺騙或強(qiáng)迫他人吸食、注射毒品罪。此外，內(nèi)地?zé)o煙格罪，但若容留他人吸食、注射毒品，也構(gòu)成刑法第354條規(guī)定的容留他人吸毒罪”[9]。這與香港在規(guī)范容留他人吸毒方面的處罰相比，呈現(xiàn)出自己鮮明的特色。

三、從中立行為理論與現(xiàn)實(shí)的角度考慮也應(yīng)當(dāng)限縮本罪

（一）從中立行為的角度應(yīng)當(dāng)對(duì)本罪進(jìn)行主觀(guān)目的的限縮

容留他人吸毒行為牽涉到吸毒者本人的隱私權(quán)、容留他人行為與日常生活的交往界限等的競(jìng)合問(wèn)題，于是有論者就從中立行為的角度系統(tǒng)展開(kāi)對(duì)容留他人吸毒行為的性質(zhì)分析。[10]這些分析可以為我們解決容留他人吸毒行為的法律性質(zhì)問(wèn)題提供一個(gè)全新的思路。

中立行為及其法律性質(zhì)，最早由德國(guó)學(xué)者提出，其主要解決那些外觀(guān)上無(wú)害，而客觀(guān)上對(duì)正犯行為、結(jié)果起到促進(jìn)作用的行為，這些行為一般在日常生活中較為常見(jiàn)，但在特定的場(chǎng)合，存在對(duì)正犯行為的促進(jìn)或者幫助作用，從而可能影響其行為的法律性質(zhì)。首先，從行為的慣常性角度考慮，這類(lèi)行為外觀(guān)上具有正常業(yè)務(wù)行為、日常生活行為的一面，對(duì)于此行為若作為犯罪論處，無(wú)疑存在壓抑個(gè)人自由、違反社會(huì)正常秩序的嫌疑；其次，從其客觀(guān)效果看，中立行為的確起到了促進(jìn)正犯行為更加易于實(shí)施的效果，故外國(guó)刑法理論展開(kāi)對(duì)其行為法律性質(zhì)的研究，以限縮中立行為成立共犯的空間。從日常生活來(lái)看，所謂的為他人提供活動(dòng)空間的容留行為，屬于較為常見(jiàn)的一類(lèi)現(xiàn)象，不能過(guò)分對(duì)此類(lèi)行為進(jìn)行限制，否則將影響正常的社會(huì)生活。

現(xiàn)行《刑法》涉及到容留類(lèi)犯罪的主要是容留他人吸毒罪和容留賣(mài)淫罪，這樣的成立范圍明顯考慮了容留行為的中立性，其出發(fā)點(diǎn)在于：“應(yīng)考慮處罰這種行為是否對(duì)服務(wù)行業(yè)的業(yè)務(wù)自由或者公民日常生活自由的過(guò)度限制，是否符合刑法謙抑性的要求，處罰這種行為是否有悖普通人的法感情，判斷容留行為是否喪失中立性質(zhì)，從而得出可罰與否的結(jié)論?！盵10]因此，分析容留他人吸毒行為的性質(zhì)時(shí)，首先不能忽略容留行為本身的中立性，只有以此為前提，才能正確考察此類(lèi)行為的入罪范圍。

事實(shí)上，容留他人吸毒行為中，行為人本身已經(jīng)認(rèn)識(shí)到他人在吸毒，此時(shí)我們可以借鑒張明楷教授提出的判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)否定容留行為的中立性，即“應(yīng)當(dāng)通過(guò)綜合考慮正犯行為的緊迫性、行為人（幫助者）對(duì)法益的保護(hù)義務(wù)、行為對(duì)法益侵害所起的作用大小以及行為人對(duì)正犯行為的確實(shí)性的認(rèn)識(shí)等要素，得出妥當(dāng)結(jié)論”。[11]否定中立性后，就可以考慮容留他人吸毒行為成立相應(yīng)犯罪的幫助犯。但是，問(wèn)題在于我國(guó)的吸毒行為并非犯罪行為，正犯行為不成立犯罪，作為從屬性的幫助行為如何構(gòu)罪？吸毒行為本身并不存在任何的法定阻卻事由。那么，從這個(gè)角度看，就只能對(duì)容留他人吸毒的犯罪進(jìn)行限縮，而限縮的合適方式，就是增加“以營(yíng)利為目的”，通過(guò)主觀(guān)要素的限制，來(lái)限制本罪的成立范圍。即使將本罪的成立限定在以營(yíng)利為目的的娛樂(lè)場(chǎng)所上，其處罰起來(lái)，也是一個(gè)相當(dāng)龐大的數(shù)字。[12]這些公共場(chǎng)所，無(wú)論是從其容留的危害性，還是從治理吸毒行為的角度看，都可以達(dá)到維護(hù)社會(huì)秩序的目的。犯罪最本質(zhì)的特征在于一定程度的社會(huì)危害性，只有行為人在主觀(guān)上具有營(yíng)利目的，才會(huì)驅(qū)動(dòng)其不擇手段地去大肆進(jìn)行容留他人吸毒的犯罪活動(dòng)，這樣，才會(huì)使這種犯罪的社會(huì)危害性達(dá)到一定的程度。

（二）限縮容留他人吸毒的入罪范圍是充分考慮現(xiàn)實(shí)的需要

截止2017年1月，我國(guó)登記在冊(cè)的吸毒人員已經(jīng)達(dá)到390余萬(wàn)名[13]，而實(shí)際吸毒人數(shù)往往是統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的數(shù)倍。按照當(dāng)前吸食毒品的種類(lèi)分析，新型毒品已經(jīng)接近一半，吸食新型毒品屬于群體性行為，一般都是聚眾型吸毒，如果登記人員每人每天用3次毒品，按照容留他人吸毒至少3次以上、人數(shù)至少3人以上構(gòu)成犯罪來(lái)計(jì)算，每天我國(guó)容留吸毒的犯罪不少于65萬(wàn)起，2016年一年則能達(dá)到2.3725億起，這個(gè)數(shù)量是相當(dāng)客觀(guān)的。然而，現(xiàn)實(shí)中查處的容留他人吸毒的刑事案件卻并不多，在“中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)”上以“刑事案件、2016裁判、容留他人吸毒罪”為關(guān)鍵詞搜索的案件數(shù)只有42179起，也即，2016年法院審結(jié)的容留他人吸毒犯罪案件是42179起。中國(guó)每天發(fā)生如此多的容留他人吸毒犯罪，實(shí)際受到刑罰處罰的卻非常罕見(jiàn)，這是否會(huì)給人一種國(guó)家處置犯罪不力的印象呢？更何況，如果所有的容留行為都得到有效打擊，每年中國(guó)因?yàn)槿萘羲宋咀锒欢ㄗ锪啃痰娜藬?shù)將非常龐大，這從司法公信力、司法成本等角度考慮并不可取，故應(yīng)當(dāng)對(duì)容留他人吸毒罪進(jìn)行“以營(yíng)利為目的”的限縮。對(duì)此，有少數(shù)司法機(jī)關(guān)開(kāi)始有所意識(shí)與應(yīng)對(duì)。筆者在“中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)”上檢索到4個(gè)容留他人吸毒罪的刑事判決、裁定文書(shū)①這4個(gè)刑事判決、裁定書(shū)分別為：2016年四川張華雄、馮小齊開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)、容留他人吸毒二審刑事裁定書(shū)；2016年魯淵容留他人吸毒罪一審刑事判決書(shū)；2016年張麗開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪、容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪，胡英開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪、容留他人吸毒罪一審刑事判決書(shū)；2016年王照良、李丹、曹政富開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪、容留他人吸毒罪、左小成非法持有槍支、彈藥罪、何云華非法持有彈藥罪一審刑事判決書(shū)。，其中均強(qiáng)調(diào)了“以營(yíng)利為目的”的構(gòu)成要件。如在魯淵容留他人吸毒罪一審刑事判決書(shū)中，主審法官在認(rèn)可被告人魯淵于2014年下半年至2015年5月31日的區(qū)間內(nèi)，租賃成都市高新區(qū)美年廣場(chǎng)D座1005號(hào)房間開(kāi)設(shè)音樂(lè)體驗(yàn)室，為營(yíng)利多次容留多人吸毒的事實(shí)基礎(chǔ)上，認(rèn)為“被告人魯淵以營(yíng)利為目的，多次容留多人吸食毒品，其行為已構(gòu)成容留他人吸毒罪。公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)和罪名成立，本院予以支持……據(jù)此，判決如下：一、依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百五十四條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，被告人魯淵犯容留他人吸毒罪，判處有期徒刑九個(gè)月，并處罰金人民幣1000元；二、依照《中華人民共和國(guó)刑法》第六十四條之規(guī)定，對(duì)扣押在案的吸毒工具、魯淵的手機(jī)一部予以沒(méi)收”。雖然類(lèi)似的案件并不多，但對(duì)于容留他人吸毒罪的現(xiàn)實(shí)認(rèn)定來(lái)說(shuō)，是一個(gè)好的開(kāi)端。由此看來(lái)，對(duì)容留他人吸毒行為進(jìn)行有的放矢的處置，是一件具有充分現(xiàn)實(shí)根據(jù)的事情；而從區(qū)分罪與非罪的角度，將營(yíng)利的目的作為區(qū)分二者的標(biāo)準(zhǔn)，并限縮容留他人吸毒罪的成立范圍，是具有現(xiàn)實(shí)意義的。

從現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，不以營(yíng)利為目的的容留他人吸毒的多是親朋好友。此類(lèi)人群，在認(rèn)定對(duì)特定空間、場(chǎng)所具有控制權(quán)時(shí)本身就存在爭(zhēng)議，如在一個(gè)封閉的空間里，單純將空間的支配控制者認(rèn)定為空間的所有人或者合法的占有人，有時(shí)并非易事，也存在過(guò)于武斷的嫌疑。既然每個(gè)人都身處封閉空間，那么每個(gè)人都是空間的使用者與占有者，很難說(shuō)空間所有人對(duì)空間的占有支配就一定排斥他人對(duì)特定空間的占有支配，這和營(yíng)利性地提供場(chǎng)所是存在較大差別的。何況，從中國(guó)傳統(tǒng)文化的角度看，將自己熟悉的人，尤其是朋友從自己的家中趕出去，本來(lái)就是很為難的事情，法律亦并未規(guī)定公民自己家中可以容許什么樣的客人，僅有的規(guī)定也是從刑法角度對(duì)窩藏、包庇行為進(jìn)行限制，吸毒行為恰恰不屬于此范疇，法律亦未規(guī)定房間的主人負(fù)有將吸毒者趕出的義務(wù)，故容留者本身并無(wú)將吸毒者趕出家門(mén)的義務(wù)，若強(qiáng)行將之作為犯罪處理，無(wú)疑是不合理的。因此，對(duì)容留他人吸毒行為進(jìn)行主觀(guān)目的上的限縮，是充分考慮了行為的社會(huì)危害性達(dá)到刑法處罰范圍適正性的必然要求。

通過(guò)以上分析，可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前容留他人吸毒罪的成立范圍過(guò)于龐大，這既不利于刑法謙抑性的貫徹，也會(huì)給司法實(shí)踐帶來(lái)一定的困惑。同時(shí)，過(guò)分?jǐn)U張的定罪標(biāo)準(zhǔn)和過(guò)于龐大的犯罪群體、較低的處罰數(shù)據(jù)之間的矛盾，也在一定程度上損害著司法的公信力。在此背景下，不如直接限縮本罪，這既是我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)一直采取的立場(chǎng)，也是世界范圍內(nèi)的立法舉措。唯此，才能真正實(shí)現(xiàn)刑罰的處罰與公民個(gè)體權(quán)利的平衡。