張雅

【摘 要】就業(yè)關(guān)系到整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，根據(jù)我國憲法和相關(guān)勞動(dòng)法律的規(guī)定，公民理應(yīng)享有平等的就業(yè)權(quán)利，但在實(shí)際的就業(yè)過程中，卻存在著各種各樣的就業(yè)歧視，就業(yè)歧視的存在損害了公民的平等就業(yè)權(quán)和自由擇業(yè)權(quán)，不利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定。對(duì)于就業(yè)歧視，歐美等國家也普遍存在，因此本文將以歐美的立法和司法經(jīng)驗(yàn)為參考，反思我國的就業(yè)歧視現(xiàn)象，并提出完善建議。

【關(guān)鍵詞】就業(yè)歧視；平等就業(yè)；域外經(jīng)驗(yàn)

一、就業(yè)歧視的基礎(chǔ)問題：概述、法律基礎(chǔ)及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

就業(yè)歧視是一種不正常的社會(huì)現(xiàn)象，不同程度地存在于許多國家和地區(qū)，不利于勞動(dòng)市場(chǎng)的健康發(fā)展。我國目前尚無一部關(guān)于就業(yè)歧視的專門立法，也不存在對(duì)就業(yè)歧視概念的規(guī)定，關(guān)于就業(yè)歧視的規(guī)定過于松散，給就業(yè)歧視的認(rèn)定造成了難度，不利于就業(yè)歧視的研究。

（一）就業(yè)歧視的概述

關(guān)于就業(yè)歧視的概念，國際勞工大會(huì)于1958 年通過的《就業(yè)及就業(yè)歧視的公約》將“就業(yè)歧視”理解為區(qū)別、排斥和偏見，歧視的對(duì)象包括膚色、種族、性別、政治觀點(diǎn)、宗教信仰、民族血統(tǒng)及政治出身，歧視的結(jié)果是剝奪或損害就業(yè)機(jī)會(huì)均等。

我國目前的勞動(dòng)力市場(chǎng)存在五花八門的就業(yè)歧視，例如健康歧視、性別歧視、戶籍歧視、婚姻歧視等。根據(jù)就業(yè)歧視的表現(xiàn)形式不同，可以分為直接歧視和間接歧視；根據(jù)就業(yè)歧視發(fā)生的原因不同，可以分為基于先天因素的歧視和基于后天因素的歧視。其中性別歧視、戶籍歧視、健康歧視以及年齡歧視是目前最主要的就業(yè)歧視。

（二）反就業(yè)歧視的法律基礎(chǔ)

我國目前尚未制定一部系統(tǒng)的反就業(yè)歧視的法律，關(guān)于就業(yè)歧視的相關(guān)規(guī)定主要體現(xiàn)在以下幾部法律之中：《憲法》第42條對(duì)于勞動(dòng)者的平等就業(yè)權(quán)作了宣示性的規(guī)定；《勞動(dòng)法》規(guī)定了勞動(dòng)者享有平等就業(yè)的權(quán)利，確立了禁止就業(yè)歧視的原則，規(guī)定不因民族、種族、性別等的不同而受到就業(yè)歧視?！毒蜆I(yè)促進(jìn)法》肯定和重申了就業(yè)平等權(quán)利。規(guī)定了政府、用人單位和勞動(dòng)服務(wù)機(jī)構(gòu)有禁止就業(yè)歧視的義務(wù)，禁止性別歧視、戶籍歧視、健康歧視、殘疾歧視等。同時(shí)該法第62條首次以法律的形式對(duì)就業(yè)歧視提供了救濟(jì)途徑，賦予勞動(dòng)者向人民法院提起訴訟的權(quán)利，以保護(hù)平等就業(yè)權(quán)。

但綜合上述法律和法規(guī)的內(nèi)容，我國目前關(guān)于反就業(yè)歧視的法律規(guī)定過于松散且不夠全面，尚未形成完整的體系；同時(shí)，多為原則性和宣示性的規(guī)定，缺少具體的技術(shù)指導(dǎo)規(guī)范，導(dǎo)致法律可操作性不強(qiáng)。

（三）就業(yè)歧視的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

首先，就業(yè)歧視需要具備“歧視”行為。歧視可以理解為區(qū)別對(duì)待，具體表現(xiàn)為基于性別、年齡、學(xué)歷、戶籍等的不同，對(duì)于不同勞動(dòng)者進(jìn)行區(qū)別、限制或給予不正當(dāng)優(yōu)惠。

其次，給勞動(dòng)者造成了不利后果。由于在同等情況下進(jìn)行不合理的區(qū)分而給予不同對(duì)待， 使勞動(dòng)者受到了與其具有相同條件的人相比較而不同的待遇， 限制或剝奪了平等就業(yè)權(quán)利， 不能平等享有就業(yè)權(quán)利、機(jī)會(huì)或待遇。待遇上的差別必須是“重大的不利雇傭決定”， 而非細(xì)小的差別， 給當(dāng)事人造成損害才構(gòu)成不合理對(duì)待， 即被拒絕或合同的雇傭條件較差或給予的薪酬待遇等不合理。

再次，要求“歧視”行為和不利后果之間存在著因果關(guān)系。需要證明勞動(dòng)者受到不利后果的原因是基于用人單位的不合理對(duì)待——“歧視”，而不是由于自身的客觀原因。

最后，需要證明“歧視”是基于不合理的標(biāo)準(zhǔn)而非正當(dāng)商業(yè)考量，這也是判斷是否構(gòu)成就業(yè)歧視的核心。從國際條約和各國立法例來看， 禁止基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會(huì)出身等原因的歧視。當(dāng)然，上述事由并非在任何情況下都構(gòu)成歧視標(biāo)準(zhǔn)，不同職業(yè)對(duì)于勞動(dòng)者有不同的要求，“真實(shí)職業(yè)資格”、“業(yè)務(wù)必要性”都是就業(yè)歧視案中有效的抗辯事由。如作為律師，對(duì)于司法職業(yè)資格的要求就不應(yīng)當(dāng)被視為一種就業(yè)歧視，而是職業(yè)本身的內(nèi)在需求。

二、就業(yè)歧視民事訴訟的現(xiàn)狀：存在的問題與分析

就業(yè)歧視是目前的勞動(dòng)市場(chǎng)中司空見慣的事情，但勞動(dòng)者以就業(yè)歧視為事由提起的民事訴訟的案件數(shù)量卻相對(duì)較少?！盁o救濟(jì)就無權(quán)利”，如何解決就業(yè)歧視的救濟(jì)困境需要我們認(rèn)真加以反思。

（一）就業(yè)歧視民事訴訟存在的問題

《就業(yè)促進(jìn)法》第62條規(guī)定，違反本法，實(shí)施就業(yè)歧視的，勞動(dòng)者可以向人民法院起訴。但目前關(guān)于就業(yè)歧視提起的民事訴訟數(shù)量較少，和目前就業(yè)歧視現(xiàn)象不成比例，眾多勞動(dòng)在遭受勞動(dòng)歧視后選擇忍受，放棄提起民事訴訟的權(quán)利。

（二）就業(yè)歧視民事訴訟問題的分析

盡管《就業(yè)促進(jìn)法》第62條明確規(guī)定了勞動(dòng)者可以向人民法院提起訴訟，實(shí)踐中，大多數(shù)勞動(dòng)者在遭受就業(yè)歧視后并未選擇采取民事訴訟的方式來維護(hù)自己的合法權(quán)益，就業(yè)歧視民事訴訟并未發(fā)揮出應(yīng)有的懲罰和監(jiān)督之效，具體分析，主要問題體現(xiàn)在：

1、就業(yè)歧視民事訴訟中，勞動(dòng)者舉證難度較大。根據(jù)民事訴訟一般的舉證規(guī)則——“誰主張誰舉證”，勞動(dòng)者通過民事訴訟獲得救濟(jì)，需要證明用人單位確實(shí)存在不合理對(duì)待的行為，且因?yàn)樵摬缓侠韺?duì)待行為導(dǎo)致自己遭受了不利后果。在實(shí)踐中，勞動(dòng)者相對(duì)于用人單位來說處于弱勢(shì)地位，一般情況下勞動(dòng)者很難提出證據(jù)證明其遭受的不利后果是由于用人單位的歧視行為造成的。

2、就業(yè)歧視民事訴訟的救濟(jì)成本對(duì)于勞動(dòng)者來說相對(duì)較高。從時(shí)間成本來看，就業(yè)歧視訴訟作為一般的民事訴訟，一審審限為6個(gè)月，二審為3個(gè)月，在特殊情況下還可以申請(qǐng)延長(zhǎng)，這對(duì)于勞動(dòng)者來說過于漫長(zhǎng)；從經(jīng)濟(jì)成本來看，勞動(dòng)者提起訴訟后需要交納訴訟費(fèi)，還要涉及律師費(fèi)、交通費(fèi)以及誤工費(fèi)等花費(fèi)，如果敗訴，這對(duì)于勞動(dòng)者來說是一筆額外的開銷，即使勝訴，對(duì)上述費(fèi)用的彌補(bǔ)以及精神損害賠償相對(duì)于勞動(dòng)者因訴訟喪失的機(jī)會(huì)成本來說，也是不合理的。

三、就業(yè)歧視民事訴訟的比較法研究

（一）美國的反就業(yè)歧視民事訴訟

在美國，為了解決就業(yè)歧視問題，國會(huì)制定了一系列成文法，其中最重要者包括1964年《民權(quán)法案》第7章；南北戰(zhàn)爭(zhēng)重建系列法案尤其是《美國法典》42卷第1981條；《雇用年齡歧視法案》；《康復(fù)法》以及《美國殘疾人法》?！睹駲?quán)法案》第7章是美國第一部全面禁止雇用歧視的聯(lián)邦法律。

根據(jù)成文法和法院判例，美國存在兩種基本就業(yè)歧視類型，即“差別對(duì)待”歧視及“差別影響”歧視。從構(gòu)成要件看，差別對(duì)待歧視，指雇主基于法律禁止的事由，對(duì)求職者或雇員實(shí)行差別對(duì)待，并且具有歧視的意圖或動(dòng)機(jī)。其中核心問題是雇主的動(dòng)機(jī)。差別對(duì)待歧視可歸納為“個(gè)體差別對(duì)待歧視”和“系統(tǒng)差別對(duì)待歧視”兩種。但在具體實(shí)踐中，因系統(tǒng)差別對(duì)待歧視和差別影響歧視提起的民事訴訟數(shù)量少之又少，絕大多數(shù)的案件的訴由皆為個(gè)體差別對(duì)待。

在個(gè)體差別對(duì)待歧視案件中，根據(jù)最高法院的判例，個(gè)體差別對(duì)待歧視案件的證據(jù)可分為“直接證據(jù)”、“間接證據(jù)”以及“混合動(dòng)機(jī)”。直接證據(jù)指的是可以直接表明雇主具有歧視的主觀故意，如歧視性話語、表達(dá)或行為。間接證據(jù)是指依靠該證據(jù)無法直接證明雇主具有歧視的主觀故意，但是可以通過推斷出雇主的行為是建立在歧視性的標(biāo)準(zhǔn)之上的。間接證據(jù)證明需要符合三個(gè)步驟：1、原告必須證明被告基于禁止的事由對(duì)其實(shí)施了差別待遇；2、如果原告的舉證成立，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)向被告，被告必須表明其做出的不利決定是為了合法的商業(yè)目的，如果成立， 該合法目的可以推翻從原告證據(jù)中推論得出的不法動(dòng)機(jī)；3、允許原告舉證，證明被告陳述的理由只是掩蓋歧視動(dòng)機(jī)的“托辭”?；旌蟿?dòng)機(jī)是指被告做出的不利于原告的決定是不法歧視和合法因素共同作用的結(jié)果。

一旦法院認(rèn)定雇主的行為構(gòu)成歧視，原告可以獲得金錢賠償，金錢賠償包括以下幾個(gè)方面：1、欠薪。不僅包括基本工資或小時(shí)工資，還包括加班費(fèi)、獎(jiǎng)金、小費(fèi)和雇員應(yīng)得的增長(zhǎng)的工資。2、補(bǔ)償性賠償金。補(bǔ)償性賠償金包括未來的金錢損失，精神上的痛苦、折磨、不方便以及其他的非金錢損失。3、懲罰性賠償金。懲罰性賠償金只有在被告“故意侵害”或者“漠不關(guān)心”原告受聯(lián)邦法律保護(hù)的權(quán)利而對(duì)其進(jìn)行歧視時(shí)才可以向被告索取，但不得向政府雇主索取。

同時(shí)，為了防止雇主的報(bào)復(fù)行為，《民權(quán)法案》第七章對(duì)此進(jìn)行了專門規(guī)定，為任何反抗歧視行為的雇員提供特別保護(hù)。只要發(fā)現(xiàn)雇主有報(bào)復(fù)性行為，受害人可以向平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)或者有管轄權(quán)的政府機(jī)構(gòu)提出控告。

（二）歐盟的反就業(yè)歧視民事訴訟

歐盟的反就業(yè)歧視制度在世界范圍內(nèi)堪稱反就業(yè)歧視的典范。在歐盟的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，歐盟各成員國相繼建立了較完備的反就業(yè)歧視法律體系，促進(jìn)了反就業(yè)歧視工作的穩(wěn)步推展。

歐盟現(xiàn)行反就業(yè)歧視框架法律源于1997年的《阿姆斯特丹條約》，它成為了歐盟反歧視法律體系的立法基礎(chǔ)。2000年歐盟又通過了《歐洲憲法》草案，進(jìn)一步健全了反就業(yè)歧視的法律規(guī)制。此外，還有《男女平等待遇指令》、《種族平等指令》、《就業(yè)框架指令》在內(nèi)的三大指令。

在訴訟方面，根據(jù)《歐共體條約》第10條的規(guī)定，成員國必須確保對(duì)個(gè)人進(jìn)行源于歐共體法直接效力的法律保護(hù)，在缺少歐共體的法律規(guī)定時(shí)，由成員國的國內(nèi)法律制度來指定有管轄權(quán)的法院，制定詳細(xì)的程序性行為規(guī)則來保護(hù)個(gè)人的權(quán)利。

在舉證責(zé)任方面，法院在就業(yè)歧視的裁決中認(rèn)為，就業(yè)歧視訴訟的舉證責(zé)任在原則上屬于原告，但同時(shí)承認(rèn)歐盟各國國內(nèi)法可以調(diào)整舉證責(zé)任的分配，以保證有效地實(shí)施平等原則。

在賠償方面，法院區(qū)分了即使沒有歧視存在也不可能被錄用的不合格申請(qǐng)者和本可以獲得工作但遭受歧視的合格申請(qǐng)者。對(duì)于合格申請(qǐng)者來說，歐盟的法律突破了成員國國內(nèi)法關(guān)于限制賠償數(shù)額只能是其3個(gè)月工資的規(guī)定；而對(duì)于不合格申請(qǐng)者，賠償數(shù)額則不能超過3個(gè)月工資，但舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)有雇主來承擔(dān)。

四、就業(yè)歧視民事訴訟的完善：以舉證責(zé)任與損害賠償為重點(diǎn)

就業(yè)歧視民事訴訟制度建立起來后，并未發(fā)揮出應(yīng)盡的功能。因此，需要在比較和借鑒域外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對(duì)于我國反就業(yè)歧視民事訴訟制度予以完善，以期更好地發(fā)揮出保護(hù)勞動(dòng)者平等就業(yè)、維護(hù)勞動(dòng)力市場(chǎng)健康發(fā)展以及促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展等功能。

（一）反就業(yè)歧視民事訴訟舉證責(zé)任制度的完善

目前我國就業(yè)歧視訴訟中的舉證責(zé)任依據(jù)《民事訴訟法》第64條采取“誰主張誰舉證”的原則，但相對(duì)用人單位，勞動(dòng)者本身屬于弱勢(shì)地位，一般情況下勞動(dòng)者對(duì)就業(yè)歧視很難提出有力的證據(jù)證明，如在2010年出現(xiàn)的“順德乙肝歧視案”中，勞動(dòng)者就因證據(jù)不足承擔(dān)了敗訴的后果。

基于上述“誰主張誰舉證”原則存在的不足，我國在反就業(yè)歧視民事訴訟中應(yīng)當(dāng)對(duì)舉證責(zé)任的分配進(jìn)行完善。一方面，舉證責(zé)任如果完全由主張權(quán)利的勞動(dòng)者承擔(dān)，會(huì)使勞動(dòng)者的平等就業(yè)權(quán)難以實(shí)現(xiàn)；另一方面，如果舉證責(zé)任完全倒置，則可能使用人單位面臨過高的法律風(fēng)險(xiǎn)甚至濫訴。

基于此，舉證責(zé)任分配制度的完善可以參考美國和英國法律的相關(guān)規(guī)定。首先，仍然以“誰主張誰舉證”為爭(zhēng)議處理中舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，不過在證明強(qiáng)度上，僅要求勞動(dòng)者提出表面證據(jù)即可；其次，在勞動(dòng)者提出了表面證據(jù)后，被告就需要承擔(dān)反駁的舉證責(zé)任，以證明自己的行為不夠成歧視；最后，在絕對(duì)由用人單位掌控的領(lǐng)域，無論提出主張者是勞動(dòng)者還是用人單位，舉證責(zé)任由用人單位承擔(dān)，

（二）用人單位抗辯理由的完善

我國反歧視立法未集中明確規(guī)定就業(yè)歧視的抗辯事由，但多部法律分散規(guī)定了以下一些實(shí)際上的抗辯事由。如對(duì)少數(shù)民族勞動(dòng)者給予適當(dāng)照顧；女職工在經(jīng)期、孕期、哺乳期禁忌從事的勞動(dòng)范圍等。但由于規(guī)定的較為松散且并未明確將其規(guī)定為用人單位的抗辯理由，所以在實(shí)踐中并沒有得到較好的適用。

我國需要明確規(guī)定用人單位的抗辯事由，具體可以包括：真實(shí)職業(yè)資格，對(duì)特殊人群的照顧或優(yōu)惠等，以保證用人單位在民事訴訟中可以將其作為合理事由提出抗辯，以維護(hù)其合法利益。但同時(shí)，用人單位在適用真實(shí)職業(yè)資格進(jìn)行抗辯時(shí)，必須證明該職業(yè)資格的限制與其工作崗位的關(guān)聯(lián)性，才能免除責(zé)任。

（三）反就業(yè)歧視民事訴訟損害賠償制度的完善

我國《民事訴訟法》規(guī)定的責(zé)任承擔(dān)方式具體到反就業(yè)歧視民事訴訟中，如果勞動(dòng)者勝訴，可以要求用人單位承擔(dān)的民事責(zé)任包括：賠禮道歉、損害賠償?shù)?，其中最常用的?zé)任方式應(yīng)當(dāng)為損害賠償。一般認(rèn)為，反就業(yè)歧視民事訴訟中，勞動(dòng)者請(qǐng)求賠償?shù)姆秶鷳?yīng)包括實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失、機(jī)會(huì)利益損失和精神損害賠償。

1、實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失。實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失主要包括締約費(fèi)用的支出、薪酬歧視所造成的收入減少以及權(quán)利救濟(jì)的成本等方面的損失。

2、機(jī)會(huì)利益損失。機(jī)會(huì)利益損失指由于雇主實(shí)施的歧視行為，勞動(dòng)者失去特定的工作機(jī)會(huì)或者職業(yè)發(fā)展的機(jī)會(huì)而遭受的經(jīng)濟(jì)損失。就我國現(xiàn)實(shí)來說，可以根據(jù)不同的情況來確定不同的機(jī)會(huì)利益損失：一是對(duì)于求職者因歧視而被拒絕錄用的情況，可將機(jī)會(huì)利益損失作為締約費(fèi)用的支出；二是對(duì)于職業(yè)發(fā)展機(jī)會(huì)損失的情況，如果勞動(dòng)合同有約定的，則依據(jù)約定賠償，否則，由法院考慮受害者的職業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力、收入水平受影響狀況、歧視行為對(duì)于未來求職的不利影響以及換回?fù)p失的可能性大小等因素綜合確定賠償額；三是對(duì)于歧視性解雇的情況，受害者可以雇主實(shí)施違法解雇為由，根據(jù)我國《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定請(qǐng)求雇主支付兩倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

3、精神損害賠償。目前我國《侵權(quán)法》規(guī)定的精神損害賠償數(shù)額較低且在認(rèn)定上難度較大，但從世界范圍來看，對(duì)于就業(yè)歧視的精神損害賠償都有普遍的規(guī)定。不過精神損害賠償?shù)恼J(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以受害者受到嚴(yán)重的精神損害是獲得賠償?shù)幕緱l件。對(duì)于“嚴(yán)重”的定義，可以借鑒美國法的規(guī)定：（1）受到歧視的勞動(dòng)者本身在社會(huì)中處于絕對(duì)弱勢(shì)地位，心理相對(duì)脆弱，受到歧視精神極易崩潰；（2）歧視的標(biāo)準(zhǔn)已限縮到較小范圍，極少數(shù)勞動(dòng)者受到影響；（3）用人單位的歧視行為過于惡劣，如直接的言辭攻擊等。

五、小結(jié)

就業(yè)歧視一方面會(huì)對(duì)勞動(dòng)者信心造成打擊，勞動(dòng)市場(chǎng)資源難以實(shí)現(xiàn)有效配置，不利于勞動(dòng)市場(chǎng)的健康發(fā)展；另一方面，不合理的勞動(dòng)資源配置勢(shì)必會(huì)影響國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，同時(shí)也會(huì)對(duì)社會(huì)穩(wěn)定造成不利影響?；诰蜆I(yè)歧視的不利影響，我國需要對(duì)域外已有的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行借鑒，以完善我國的反就業(yè)歧視民事訴訟制度，威懾和禁止就業(yè)歧視，促進(jìn)勞動(dòng)力市場(chǎng)和經(jīng)濟(jì)的持續(xù)健康發(fā)展。

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