淺談社會企業(yè)的商主體地位
——基于法律的視角

荊盼盼

“社會企業(yè)”一詞首次出現(xiàn)并被使用是在20世紀(jì)80年代末，一本意大利雜志使用了這一表達(dá)后，其他國家由此開始逐漸關(guān)注社會企業(yè)，尤其是一些歐美國家。然而，在其他國家和地區(qū)，社會企業(yè)仍然鮮為人知。但最近十年，越來越多的學(xué)者、媒體和研究機構(gòu)意識到社會企業(yè)的重要意義，隨之掀起了研究社會企業(yè)的熱潮。

不可否認(rèn)的是，當(dāng)前社會企業(yè)還沒有一個被官方和學(xué)者普遍認(rèn)可的定義。學(xué)者對社會企業(yè)的理解是多種多樣的，并且爭議不斷：有非營利組織獲取收入說；有社區(qū)利益目標(biāo)組織說；有公共福利領(lǐng)域營利性商業(yè)機構(gòu)說，或商業(yè)機構(gòu)社會責(zé)任說；還有社區(qū)企業(yè)說（社區(qū)公民為解決社區(qū)問題設(shè)立的）；甚至有學(xué)者認(rèn)為它是通過企業(yè)家的行為方式實現(xiàn)社會目標(biāo)?？傊⒎ń绾屠碚摻鐩]有給出官方定義，這就給予了學(xué)者們討論和研究的空間，百家爭鳴的現(xiàn)象由此出現(xiàn)。

一、社會企業(yè)的概述及問題的提出

（一）社會企業(yè)的興起及發(fā)展

“社會企業(yè)”一詞最早出現(xiàn)于20世紀(jì)80年代末的意大利①，其最早作為術(shù)語使用是在1994年歐洲經(jīng)濟與合作組織的書面報告中出現(xiàn)的，原本是用來特別指代當(dāng)時歐洲市場中出現(xiàn)的既利用市場又利用非市場資源促使低技術(shù)工人重返工作崗位的組織。當(dāng)今，社會企業(yè)更多地被用來指兼具企業(yè)目標(biāo)和社會目的兩大特征的經(jīng)濟實體。美國學(xué)術(shù)界對社會企業(yè)的定義也是眾說紛紜，如認(rèn)為它是從事社會公益事業(yè)的營利公司說、以商業(yè)利潤和社會目標(biāo)為雙重宗旨的組織說、從事商業(yè)活動的非營利組織說等。但美國的實務(wù)界則較為一致地傾向于將社會企業(yè)界定為從事商業(yè)活動的非營利組織。以英國為例，自20世紀(jì)90年代以來，英國將重心放在推動社會企業(yè)的發(fā)展上。為實現(xiàn)促進(jìn)社區(qū)發(fā)展、經(jīng)濟增長和就業(yè)的目標(biāo)，英國政府在21世紀(jì)初進(jìn)行了相關(guān)管理制度的革新，建立了“社會投資專責(zé)小組”和隸屬于貿(mào)易和財政部門的“社會企業(yè)小組”兩個政府組織。2002年9月，英國首相內(nèi)閣辦公室“戰(zhàn)略小組”提出，可對現(xiàn)行管理非營利組織的法律進(jìn)行修改，首次提出了設(shè)立“社區(qū)利益公司”的構(gòu)想。2004年英國出臺了《公司（審計、調(diào)查和社區(qū)企業(yè)）法案》。在歐洲，社會企業(yè)的組織類型包括合作社、社區(qū)公司、社區(qū)小型產(chǎn)業(yè)及從事慈善的企業(yè)。②

社會企業(yè)的出現(xiàn)對傳統(tǒng)商業(yè)企業(yè)是一種挑戰(zhàn)，它與傳統(tǒng)的商業(yè)企業(yè)相比，同樣需要進(jìn)行商業(yè)活動，但是其還需具有一定的社會目標(biāo)。有的學(xué)者甚至提出，社會企業(yè)有“三重底線”，第三重底線是維護(hù)環(huán)境的永續(xù)發(fā)展和文化的完整性。至今，關(guān)于社會企業(yè)的內(nèi)涵的討論一直在進(jìn)行。

（二）社會企業(yè)的相關(guān)學(xué)說

1.二重或三重底線說。持此觀點的學(xué)者主要是金錦萍，她認(rèn)為社會企業(yè)具有與商業(yè)企業(yè)一樣的商業(yè)活動需求，并以此獲取利益，除經(jīng)濟發(fā)展底線外。社會企業(yè)還應(yīng)當(dāng)具有第二條底線，即達(dá)成社會目標(biāo)，包括但不限于為殘疾人或者長期失業(yè)者提供就業(yè)機會和增強他們的能力，以及為社區(qū)提供服務(wù)等；第三條底線是堅守環(huán)境的永續(xù)發(fā)展和文化完整性。這就意味著，社會企業(yè)創(chuàng)立者在創(chuàng)立企業(yè)時就應(yīng)當(dāng)將經(jīng)濟目標(biāo)和社會目標(biāo)合二為一。

2.非營利組織說。很大部分學(xué)者仍然堅持“非營利組織”說，該學(xué)說認(rèn)為社會企業(yè)最根本的企業(yè)目標(biāo)是社會目標(biāo)，進(jìn)行營利是一種為了維持其繼續(xù)存續(xù)的逼不得已的行為。“非營利組織”說準(zhǔn)確地認(rèn)識到了社會企業(yè)應(yīng)當(dāng)具有非營利目的，也幾乎承認(rèn)其可進(jìn)行一定的盈利行為，但其該學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為社會企業(yè)的企業(yè)形式只能是非營利性組織，而否認(rèn)了營利性組織成為社會企業(yè)的可能性，具有一定的偏激性。

3.核心特征說。持此學(xué)說的學(xué)者占大多數(shù)，該學(xué)說認(rèn)為只從社會企業(yè)的組織形態(tài)上進(jìn)行研究未免隔靴搔癢，不能了解其實質(zhì)。該學(xué)說指出，社會企業(yè)最為核心的兩個特征：一是將社會目標(biāo)置于主要地位；二是從事商品和服務(wù)交易活動。換句話說，判斷是否為社會企業(yè)，不論其是否為非營利組織，只要該企業(yè)同時具有經(jīng)濟性和公益性就可以成為社會企業(yè)。根據(jù)這一學(xué)說，社會企業(yè)的外延向兩個方面延伸：一方面，延伸到那些主要通過運用商業(yè)手段來實現(xiàn)社會目標(biāo)的非營利組織；另一方面，延伸到那些以從事社會公益活動為主要目的的營利性組織。對于非營利組織來說，它的收益只能用于社會事業(yè)，不得對其成員進(jìn)行分配。對于作為營利組織的社會企業(yè)來說，其利潤可分配給其成員，但又由于其具有社會目的，因此其利潤分配比例會有一定的限制。此學(xué)說相比較于非營利組織說，具有一定的進(jìn)步性。

（三）社會企業(yè)的定義

基于上述討論，可對社會企業(yè)做出如下定義，首先，社會企業(yè)是介于公益和營利之間的企業(yè)形態(tài)。社會企業(yè)既不是以營利為唯一目的的營利組織，也不是致力于社會公益的非營利性組織，其是處于兩者之間的組織形態(tài)。其次，社會企業(yè)是兼具公益目的和營利手段的企業(yè)形式。概括來說可分為三類：一是非營利組織，為實現(xiàn)其社會目的而進(jìn)行營利活動；二是從事公益活動的營利企業(yè)；三是具有盈利目的和社會目標(biāo)雙重目的的企業(yè)（兩目標(biāo)各占百分之五十的地位）。

二、社會企業(yè)的商主體地位

（一）何為商主體

從私法的角度來看，可將法律上的主體分為商主體和非商主體。德國甚至以商人概念進(jìn)行立法，即主觀主義立法，相對的是客觀主義立法模式，以法國為例。那么，何為商主體？

“商人”“商主體”是商法的兩大基本概念。各國一般都通過法律來進(jìn)行規(guī)定，因此商主體是一個法律概念，我國的法律中沒有“商主體”概念，但是學(xué)術(shù)界一般做出如下定義：以從事營利為目的，以從事經(jīng)營活動為職業(yè)并享有商事權(quán)利和承擔(dān)商事義務(wù)的組織和個人。

由上述定義可以看出商主體具備四個條件：一是必須以營利為目的；二是要以從事經(jīng)營活動作為其職業(yè)；三是享有商事權(quán)利；四是承擔(dān)相應(yīng)的商事義務(wù)。

商主體作為獨立的主體其具有下述四項特征。其一營利性，從上述商主體的概念的論述中就可得出，商主體必須具有營利性，如公司。其二營業(yè)性，即商主體必須以從事經(jīng)營活動為職業(yè)，反復(fù)地從事某類經(jīng)營活動，如若非專門或偶爾從事經(jīng)營活動則不符合營業(yè)性。其三商主體的法定性，商主體是法律創(chuàng)設(shè)的概念，因而其自然也具有法定性，但在實踐中其受到了一定的挑戰(zhàn)，在社會企業(yè)方面尤為明顯。其四，商主體的技能性，這一點尤其體現(xiàn)在代理、行紀(jì)、居間等行業(yè)中。其五，商主體具有公開性，商主體面向社會公眾提供商品和服務(wù)，因而它的各類事項才需要進(jìn)行登記和公開。

各國商主體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不相同。法國、德國、韓國采取的是“二標(biāo)準(zhǔn)制”，即行為標(biāo)準(zhǔn)與職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。前者系實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，也是確定商主體的動態(tài)標(biāo)準(zhǔn);后者系靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)，也是時間標(biāo)準(zhǔn)，即從事商行為在時間上要有連續(xù)性，并以此為職業(yè)。日本采取的是“三標(biāo)準(zhǔn)制”：除上述兩項標(biāo)準(zhǔn)外，還增加了名義標(biāo)準(zhǔn)，即要求商主體以自己的名義實施商行為。此說之名義標(biāo)準(zhǔn)乃權(quán)責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，也是核心標(biāo)準(zhǔn)。美國則在此基礎(chǔ)上發(fā)展為“四標(biāo)準(zhǔn)制”：除上述三標(biāo)準(zhǔn)外，將知識標(biāo)準(zhǔn)納入標(biāo)準(zhǔn)體系當(dāng)中，并將其視為核心標(biāo)準(zhǔn)。本文主要圍繞上述商主體的四個特征對社會企業(yè)的商主體地位進(jìn)行討論。

（二）社會企業(yè)是否為商主體

社會企業(yè)作為一種新的企業(yè)，它不是純粹的商業(yè)企業(yè)，也不同于傳統(tǒng)的非營利組織，其組織形式多樣，大體有三種形式，因而不可一概而論，應(yīng)進(jìn)行分類討論。

在第一部分的論述中，社會企業(yè)總共分為三種類型。首先，第一種類型是從事商業(yè)活動以支持其社會使命的非營利組織。那些僅以服務(wù)社會為目的而設(shè)立，然而其資金仍依賴于撥款或捐贈的非營利組織不是我們所說的社會企業(yè)，即使其也存在從事盈利活動的行為，但此種行為是偶然性的。如果慈善組織主要是通過盈利活動支持或者促進(jìn)其社會使命，那么也應(yīng)當(dāng)被當(dāng)作社會企業(yè)。這類社會企業(yè)本質(zhì)上還是非營利組織，它們通過盈利活動所獲得的收益仍全部用于公益事業(yè)，其收益不得分配給該組織的成員，還是具有非營利組織的性質(zhì)。因而這類組織并不是傳統(tǒng)意義是上的商主體，因為其不具有商主體的第一特征營利性。雖然其有盈利活動但其并不具有傳統(tǒng)商業(yè)企業(yè)的營利性，營利性不等于盈利活動，營利性指的是企業(yè)的盈利可向其成員進(jìn)行分配，而盈利性僅指企業(yè)進(jìn)行的交易行為，有利潤收入。其次，第二種是以社會公益為目的，從事社會公益活動的營利企業(yè)。這類社會企業(yè)本身是營利企業(yè)，當(dāng)然具有營利性，即其經(jīng)營所獲得可以分配給成員，只不過為了保障公益目的的實現(xiàn)，在利潤分配上必須受到一定的限制。比如英國股份有限型③的社區(qū)利益公司（CIC）可以進(jìn)行利潤分配，但其分配利潤并非完全自由，更不能將利潤全部分配給股東。英國規(guī)定了社區(qū)利益公司的分紅上限，目前CIC每股分紅的最高上限是20%，此分紅上限是由監(jiān)管人設(shè)定并經(jīng)英國國務(wù)大臣批準(zhǔn)的，如果一年的分紅比例沒有達(dá)到上限，剩余的可以累計到下一年分配，但利潤分配的累積總額不能超過可分配利潤總額的35%。因此，此類社會企業(yè)具有營利性，符合商主體的第一個特性。再次，第三種是既有營利目的又有社會目的的雙重目的的企業(yè)。既然具有營利性，難么就符合商主體的營利性特點。除此之外，社會企業(yè)作為商主體還需要具備剩余的三個條件，才能成為真正的商主體。目前看來社會企業(yè)一般都符合剩余三項條件，存在爭議的就是在營利性這一條件上。

（三）結(jié)論

綜上所述，上述討論的社會企業(yè)的三種形態(tài)中，第一種從事某種商業(yè)活動以支持其社會目的的實現(xiàn)的非營利性組織，不符合商主體的條件，并不是商法上的商主體，應(yīng)由獨立的法律對其進(jìn)行規(guī)制。第二種和第三種形式都具有營利目的，因而在其符合商主體的其他條件的情況下，是商法上的商主體。但因其內(nèi)部構(gòu)造不盡相同，對其進(jìn)行法律規(guī)制時也要進(jìn)行獨立規(guī)制。

三、我國社會企業(yè)立法現(xiàn)狀

從我國的立法現(xiàn)狀來看，我國當(dāng)前存在的社會企業(yè)主要有以下幾類。一福利企業(yè)④，主要立法是2007年6月29日民政部發(fā)布的《福利企業(yè)資格認(rèn)定辦法》（民發(fā)〔2007〕103號）。目前，福利企業(yè)資格認(rèn)定的首要條件是企業(yè)安置殘疾人的比例⑤。二是農(nóng)民專業(yè)合作社，主要立法是我國2006年頒布的《農(nóng)民專業(yè)合作社法》，該法規(guī)定了何為農(nóng)民專業(yè)合作社及其宗旨和盈余分配規(guī)則。⑥由此可見，農(nóng)民專業(yè)合作社作為經(jīng)濟組織，雖然60%以上的盈余主要按照成員與合作社的交易量（額）比例來返還，但法律允許不超過40%的可分配盈余按照出資額比例來分配，因此農(nóng)民專業(yè)合作社是社會企業(yè)中典型的從事商業(yè)活動以支持其實現(xiàn)社會目的非營利性組織。三是民辦非企業(yè)單位，如民辦學(xué)校，由《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法》做出規(guī)定；還有民辦醫(yī)療機構(gòu)（《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法》）和民辦養(yǎng)老機構(gòu)，都有分別的法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)定，但并沒有明確其是何種地位。

綜上所述，我國當(dāng)前存在最多的社會企業(yè)類型是從事商業(yè)活動以支持其實現(xiàn)社會目的的非營利性組織，但我國法律均以個別立法或國務(wù)院實施辦法的方式進(jìn)行規(guī)定，并沒有給予其合適的法律地位，這不僅會造成立法上的混亂而且不利于對社會企業(yè)的管理，因而有必要對我國存在的社會企業(yè)進(jìn)行統(tǒng)一立法。

四、我國社會企業(yè)立法的建議

如前所述，社會企業(yè)中非營利性組織因不具有商主體的營利性因而不具有商主體地位，剩余兩種社會企業(yè)形式均具有商主體地位，那么是否應(yīng)當(dāng)將兩種社會企業(yè)區(qū)分立法呢？

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。第一種非營利性組織形式的社會企業(yè)，由于其不具有營利性不是商主體，但其是民事主體，且公益性較強，應(yīng)當(dāng)單獨對這一類的社會企業(yè)記性獨立立法；對于第二類和第三類社會企業(yè)由于其具有商主體地位，甚至有一部分社會企業(yè)更加偏向于由《公司法》來規(guī)制。首先，第一類社會企業(yè)更偏向于公益性的企業(yè)，因而對其要特別規(guī)定一些政府鼓勵措施，如稅收優(yōu)惠等，設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)也不同，第二類和第三類均具營利性，因而在國家鼓勵政策方面會弱于第一類社會企業(yè)，且設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)也不同。其次，責(zé)任承擔(dān)不同。第一類社會企業(yè)由于更具社會公益性，因而其責(zé)任承擔(dān)相對偏向于社會責(zé)任；而第二類和第三類社會企業(yè)，社會公益性相較于其營利性來講較弱一些（所占比例小于或等于50%）所以其承擔(dān)的責(zé)任更多以商業(yè)責(zé)任的形式出現(xiàn)，比如對資產(chǎn)進(jìn)行限制，出現(xiàn)問題進(jìn)行罰款之類。最后，處罰方式不同，第一類社會企業(yè)對其進(jìn)行處罰要偏向于消除其對社會造成的不良社會影響方面，還有一些社會道德方面的懲罰措施，第二類和第三類社會企業(yè)的處罰措施要偏向于經(jīng)濟類的處罰，如罰款、限制股息分配、責(zé)令整改之類。

注釋：

①王世強：《“社會企業(yè)”概念解析》，《武漢科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2012年第5期。

②金錦萍：《社會企業(yè)的興起及其法律規(guī)制》，《經(jīng)濟社會體制比較》，2009年第7期。

③英國公司法上規(guī)定的公司有三種，一種是無限公司（unlimited company），一種是保證有限公司（company limited by guarantee），一種是股份有限型公司（company limited by shares）。英國股份有限型公司相當(dāng)于我國公司法上的公司，既包括我國的有限責(zé)任公司，也包括我國的股份有限公司。

④由1990年民政部頒布的《社會福利企業(yè)管理暫行辦法》（民福〔1990〕21號），之后，2007年6月29日民政部發(fā)布的《福利企業(yè)資格認(rèn)定辦法》（民發(fā)〔2007〕103號）廢止了《暫行辦法》。

⑤申請前一個月企業(yè)月平均實際安置就業(yè)的殘疾人職工占本單位在職職工總數(shù)的比例達(dá)到25%及以上，且殘疾人職工不少于10人。

⑥“農(nóng)民專業(yè)合作社是在農(nóng)村家庭承包經(jīng)營基礎(chǔ)上，同類農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營者或者同類農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營服務(wù)的提供者、利用者，自愿聯(lián)合、民主管理的互助性經(jīng)濟組織”；“農(nóng)民專業(yè)合作社以服務(wù)成員為宗旨，謀求全體成員的共同利益”；“合作社百分之六十以上的盈余主要按照成員與農(nóng)民專業(yè)合作社的交易量（額）比例返還”。