李博

摘 要：天津趙春華案件發(fā)生之后，理論界以及實(shí)物界都在討論的是槍支標(biāo)準(zhǔn)與社會不相適應(yīng)。但是基本沒有探討非法持有槍支、私藏槍支、彈藥罪的本身在立法以及司法實(shí)踐中存在較多問題。對國內(nèi)學(xué)者對非法持有所具有的獨(dú)特的形式的觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)是作為和不作為的競合，立法中私藏也應(yīng)當(dāng)屬于持有所包含的表現(xiàn)形式；司法實(shí)踐中，存在槍支彈藥的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與現(xiàn)實(shí)情況不相符的問題以及司法解釋直接援引公安部槍支標(biāo)準(zhǔn)的行政法規(guī)的違法性等。

關(guān)鍵詞：非法持有；私藏；槍支標(biāo)準(zhǔn)；適用；援引

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2017）10-0134-03

非法持有、私藏槍支、彈藥存在潛在的危害他人人身、財(cái)產(chǎn)安全以及公共安全的社會危害性，在我國是嚴(yán)厲禁止的行為，對槍支彈藥的禁止其社會意義是不言而喻的。但是自十年前購買的仿真槍被起訴的于萌案到天津大媽案件至2017年3月15日的兩會《關(guān)于提高槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的建議》提案，再一次引發(fā)理論界和對非法實(shí)務(wù)界持有、私藏槍支彈藥罪的討論。但是遺憾的是沒有人關(guān)注該罪立法和司法都存在不規(guī)范的問題，本文將從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析。

一、非法持有

我國刑法第128條規(guī)定：非法持有、私藏槍支、彈藥罪是指違反槍支管理規(guī)定，非法持有、私藏槍支、彈藥的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。

2001年最高人民法院出臺的《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中規(guī)定了非法持有和非法私藏的解釋：“非法持有”，是指不符合配備、配置槍支、彈藥條件的人員，違反槍支管理法律、法規(guī)的規(guī)定，擅自持有槍支、彈藥的行為。

筆者認(rèn)為沒有必要對持有進(jìn)行國外的分析，因?yàn)?，對英美法系和大陸法系部分具有代表性的國家刑法典的分析，如果是對英美法系和大陸法系對持有的認(rèn)定進(jìn)行劃分則沒有重要意義。國內(nèi)學(xué)者普遍認(rèn)為，英美法系對持有的認(rèn)定主要是具有控制、占有、支配的一種狀態(tài)的外在表現(xiàn)形式，而大陸法系則是行為人犯罪行為的作為。①

（一）國內(nèi)及筆者對持有的觀點(diǎn)

我國作為借鑒大陸法系同時(shí)有吸收英美法系的中國特色社會主義法系國家，部分學(xué)者對持有的理論簡單地介紹主要有作為說、不作為說以及作為和不作為的擇一說等。

作為說，非法持有犯罪的理解應(yīng)當(dāng)是“不應(yīng)為而為之”，行為人違反刑法中對禁止持有特定物的法律規(guī)范，因此這種行為不應(yīng)當(dāng)具有不作為的構(gòu)成的特性，因而是作為形式的犯罪。還有學(xué)者認(rèn)為，一旦非法持有禁止物之后，對持有之后的狀態(tài)是行為人行為的延續(xù)，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不作為。

不作為說，從我國非法持有槍支彈藥的認(rèn)定是不交付給公安機(jī)關(guān)或者拒絕交付，有學(xué)者認(rèn)為：“刑罰是禁止這種不作為的行為的；或者說是行為人故意非法占有，應(yīng)為而不為，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不作為犯罪行為。”

作為和不作為的擇一說，持有行為有時(shí)是作為，但有時(shí)是不作為。具體視情況而定，該爭論還有三個(gè)觀點(diǎn)。

一是將持有分為只是一種行為狀態(tài)的持有和單純的持有，前者是占有后的一種持續(xù)的狀態(tài)，如：非法獲得槍支后的占有的狀態(tài)；后者應(yīng)當(dāng)是不作為，如私藏槍支彈藥罪。

二是持有是從對禁止物取得的方式進(jìn)行的劃分為作為或者不作為，如果是通過非法手段獲取的應(yīng)當(dāng)是積極的作為；而通過非犯罪行為獲取后，依法應(yīng)當(dāng)上繳而拒絕的，應(yīng)當(dāng)是不作為。

三是知道是禁止物而獲取并維持對其控制、支配的狀態(tài)，我們主張持有在通常情況下是不作為，只是在行為人僅有獲取持有的行為時(shí)為作為，前者與后者存在牽連關(guān)系。②

（二）筆者觀點(diǎn)

持有是包含作為和不作為的競合。競合是指不同的犯罪交織在一起，持有的特點(diǎn)是行為可以作為，也可以不作為，單純的作為或者不作為是不能完全涵蓋持有的表現(xiàn)形式。并且在最早的時(shí)候儲槐植教授曾提出持有是獨(dú)立于作為和不作為的第三種行為方式。如：非法持有槍支、彈藥罪，行為人主觀上明知是不依法持有槍支彈藥的行為但是仍然持有，客觀方面行為人的持有是作為的持有，也就是對占有物的支配；但是若行為人意識到自己持有槍支彈藥的行為應(yīng)當(dāng)交予公安機(jī)關(guān)而沒有交予，則又是持有的不作為犯罪。前作為的持有和后不作為的拒不交回的持有，前后兩者的交織共同構(gòu)成本罪的持有。

結(jié)合以上對持有的簡要分析，根據(jù)我國在非法持有槍支彈藥罪中對持有的認(rèn)定在《解釋》中規(guī)定的含義即：除軍隊(duì)、公安機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)以及少數(shù)國家承認(rèn)的持有持槍證的公民和組織可以持有槍支外，其他個(gè)人、組織和單位均不得持有槍支、彈藥，也就是在非法持有的主體特定，此外持有的主觀方面是存在故意的認(rèn)識。

但是，我們國家并沒有規(guī)定持有客觀表現(xiàn)形式，那么筆者認(rèn)為就可以認(rèn)定持有的表現(xiàn)形式包含積極的作為以及消極的不作為，所謂積極的作為是指：行為人主觀存在故意，客觀表現(xiàn)為非法攜帶或在控制和支配領(lǐng)域存放的不應(yīng)為而為之。所謂消極的不作為是指：行為人對非法攜帶或在控制和支配領(lǐng)域存放，但是拒絕交付給公安機(jī)關(guān)、安全機(jī)關(guān)等的應(yīng)為而不為。

此外，《解釋》沒有規(guī)定持有的場所，但是在上文中英美法系和大陸法系對持有認(rèn)定的場所都或多或少有具體的規(guī)定，我國相對來說，幅員遼闊，人口眾多，非法持有具有潛在的社會危害性，因此對持有的場所應(yīng)當(dāng)可以認(rèn)定為只要是在行為人控制的領(lǐng)域都可以認(rèn)定為非法持有。

二、非法私藏

《解釋》中對非法私藏的認(rèn)定是指依法配備、配置槍支、彈藥的人員，在配備、配置槍支、彈藥的條件消除后，違反槍支管理法律、法規(guī)的規(guī)定，私自藏匿所配備、配置槍支、彈藥且拒不交出的行為。刑法在較早的理論界有部分學(xué)者對于什么是私藏槍支、彈藥行為，同樣有不同的觀點(diǎn)。但筆者從以下三個(gè)方面對“私藏”闡述了看法。

（一）違反文理解釋

《解釋》對私藏槍支彈藥的規(guī)定可以歸納為：對持有槍支彈藥的資格消失后，拒絕交還的行為。那么對私藏的行為可以從兩點(diǎn)進(jìn)行分析：主體和行為。主體上，私自藏匿表示行為人在行為之前是具有公權(quán)力的，即具有持有槍支彈藥的權(quán)力的公務(wù)人員等；行為上，行為人知道自己的私藏的行為會產(chǎn)生危害社會的結(jié)果，但是希望或者放任這種結(jié)果的產(chǎn)生，即直接故意或者間接故意，但是《解釋》的規(guī)定，是行為人拒不交出的行為，也就是行為人是直接故意地非法私藏槍支彈藥，但是卻還希望這種危害的私藏的行為的發(fā)生，那么就將間接故意排除在外。也就是行為人在不具有持有槍支彈藥的條件后，沒有及時(shí)地交出槍支彈藥，與此同時(shí)行為人主觀上是放任私藏槍支的行為，即放任私藏槍支彈藥的可能危害社會的行為，但是之后沒有拒不交回的，造成應(yīng)當(dāng)是非法持有還是非法私藏的界限不明確，也造成這種私藏的解釋顯然是縮小了本罪的主觀罪過形式，違反“按照字面通常含義解釋刑法條文”文理解釋的要求。

（二）違反體系解釋

私藏行為作為持有行為的特殊表現(xiàn)形式，即私藏是之前具有持有的公權(quán)力消滅后，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定主體和非法持有的行為人是同一類主體。因而兩種主體的主觀和客觀應(yīng)當(dāng)是具有共性的，也就是行為人希望或者放任自己的私藏槍支、彈藥的行為處于非法的狀態(tài)，且筆者認(rèn)為是與非法持有的客觀狀態(tài)是一樣的，都是處于沒有交還或者拒絕交還的主觀控制的形式。因此，《解釋》規(guī)定的私藏實(shí)際上是違背了二者性質(zhì)上的一致性，有違體系解釋的要求。

（三）條文之間相互矛盾

在《槍支管理法》第26條“配備公務(wù)用槍或者配置民用槍支的人員不再符合持槍條件時(shí)，應(yīng)當(dāng)上繳槍支和持槍證件，也就是不再具有持槍條件的行為人拒絕上繳槍支的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法持有。非法私藏是主體依法配備、配置槍支、彈藥的人員，那么兩者應(yīng)當(dāng)是相同的主體；此外還有第27條：“不符合國家技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、不能安全使用的槍支，應(yīng)當(dāng)報(bào)廢。配備、持有槍支的單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)將報(bào)廢的槍支連同持槍證件上繳核發(fā)持槍證件的公安機(jī)關(guān)；未及時(shí)上繳的，由公安機(jī)關(guān)收繳。”也就是如第26條如果行為人拒不交出槍支、彈藥的，也應(yīng)視為非法持有。這兩條規(guī)定的主體和主觀方面和非法私藏的主體可以認(rèn)為是同一主體并且希望或者放任槍支彈藥的非法狀態(tài)，客觀表現(xiàn)和客體都是行為人的拒絕交出和潛在地危害社會公共安全，由此在司法實(shí)踐中依法配備、配置槍支、彈藥的人員，在配備、配置槍支、彈藥的條件消除后，違反槍支管理法律、法規(guī)的規(guī)定，許多還是按“非法持有”處理，而非“私藏”。這造成條文之間相互矛盾的出現(xiàn)。

三、持有和私藏應(yīng)是種屬關(guān)系

根據(jù)英美法系認(rèn)為持有是一種狀態(tài)，即行為人對禁止物的持有是在特定的范圍內(nèi)的控制、支配所處的狀態(tài)。大陸法系德意日刑法對持有的認(rèn)定是攜帶、占有、保管或者存放的作為。

但無論是狀態(tài)還是作為，兩大法系對持有的范圍都包括外在的持有，以及藏匿的行為。如美國的控制領(lǐng)域內(nèi)，也就是包含私藏的行為，即使英國和加拿大刑法中沒有包含私藏的行為，但是兩者均規(guī)定了具體的公共場所。再如德國刑法典的不得占有、攜帶或保管，保管一詞即包含私藏的含義，如意大利刑事法典中其居住地存放武器或者彈藥的，同樣包含了私藏的含義。相反，我國《解釋》對持有的認(rèn)定只是擅自持有槍支、彈藥的行為，并沒有規(guī)定相應(yīng)的持有所具有的特定的行為、場所，給予司法實(shí)踐中較為寬泛的司法裁量權(quán)。

根據(jù)持有和私藏的外延，按照體系解釋，持有本身就具有對特定物的控制和支配的狀態(tài)，其表現(xiàn)形式就應(yīng)當(dāng)包括：擁有、占有、攜帶等行為，而私藏同樣具有對特定物的控制的行為，私自藏匿的行為本身就是對特定物控制的外在的表現(xiàn)形式。從其外延說，私藏只是持有的一種表現(xiàn)形式。

根據(jù)《解釋》中對主體的規(guī)定：持有的主體是不符合配備、配置槍支、彈藥條件的人員；私藏的主體是依法配備、配置槍支、彈藥的人員，在配備、配置槍支、彈藥的條件消除后，依舊私藏槍支、彈藥的人員。所以，持有的主體不僅包括非法持有槍支彈藥的一般人員，還包括非法私藏的特殊主體。

綜合以上分析，持有和私藏的關(guān)系兩者不應(yīng)當(dāng)是并列關(guān)系，而是種屬關(guān)系。

四、槍支、彈藥的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與刑事司法解釋

2017年兩會全國政協(xié)委員侯欣一帶來了《關(guān)于提高槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的建議》的提案，他說：“對槍支實(shí)行嚴(yán)格管控原本無錯(cuò)，但槍支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)必須合理。”2001年最高人民法院出臺的《關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》以及自2010年公安部修改頒布的《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）對槍支認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)從16J/cm2嚴(yán)格限制在1.8J/cm2，正因?yàn)榇艘?guī)定致使2011——2015年間，公安部在這四年間破獲涉槍案件9 000余起，抓獲犯罪嫌疑人8萬余人。檢索判決數(shù)據(jù)庫2014年至2016年，法院根據(jù)2001年司法解釋援引公安部行政法規(guī)判決案件，涉槍案件連續(xù)三年近8 000件，其中絕大多數(shù)為仿真槍案。審判案件如此之多，不難發(fā)現(xiàn)是因?yàn)闃屩椝幍恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和審判能否根據(jù)司法解釋直接援引行政規(guī)章。以下筆者將從這兩方面進(jìn)行分析

（一）槍支彈藥認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與刑法適用不相符

張明楷教授提倡：“心中應(yīng)當(dāng)永遠(yuǎn)充滿正義，目光不斷往返于刑法規(guī)范與生活事實(shí)之間?！雹?/p>

2001年公安部將槍支分為制式和非制式，按照公安部規(guī)定非制式槍支的認(rèn)定是達(dá)到1.8J/cm2。2007年的《槍支致傷力的法庭科學(xué)判據(jù)》，在1.8J/cm2的所發(fā)射彈丸的槍口能夠?qū)е卵劬Φ膿p傷，因此在2010年修改規(guī)定為1.8J/cm2，但是《非制式槍支殺傷力標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)驗(yàn)研究》，實(shí)驗(yàn)的結(jié)論是彈丸穿透皮膚最小值為16J/cm2，也就是2001年公安部的規(guī)定。②如果堅(jiān)持1.8J/cm2，那么裝修打釘槍、水槍甚至彈弓等都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有槍支的殺傷力。美國對槍支的認(rèn)定是78.6J/cm2，法國為39.3J/cm2，甚至中國香港和中國澳門還是7J/cm2，最高法對持有私藏的司法解釋，公安部槍支彈藥認(rèn)定，形成非法持有槍支彈藥的法律依據(jù)，對此司法實(shí)踐中按其標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致天津趙春華案、遼寧劉大蔚案、網(wǎng)購火柴槍案等等大量涉槍案件的發(fā)生。在2016年福建省高檢基層工作處處長黃予、浙江省高院法官虞偉華都曾撰文反對仿真槍等氣槍案件入刑，在2016年隨著仿真槍、玩具槍案件大量呈現(xiàn)在群眾面前，對槍支彈藥標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定反對的態(tài)度高漲，隨后劉大蔚案歷經(jīng)一年多申訴獲再審決定；天津大媽案，二審時(shí)被改判緩刑，事實(shí)上各地檢察院逐漸做出不起訴的決定，表明法檢對槍支鑒定和入刑持謹(jǐn)慎甚至反對的態(tài)度。因此筆者認(rèn)為6年來槍支彈藥標(biāo)準(zhǔn)的制定是脫離實(shí)際的，脫離常識。

刑法第61條：對于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。對于犯罪情節(jié)，群眾對槍支的認(rèn)定基本上是模模糊糊，難以認(rèn)為是法律禁止的槍支，因此行為人主觀上并沒有意識到是槍支。對于社會危害程度，犯罪的必須具有法益的侵害的發(fā)生，行為人持有玩具槍等一般來說不具有法益侵害的可能性，即使存在潛在較為輕微的社會危害性，不僅行為人主觀不知，普通群眾等也認(rèn)為只是一般玩具槍、仿真槍，可以認(rèn)為是不存在社會危害性，客觀就不存在違法性，不具有應(yīng)受刑罰處罰性。但在司法實(shí)踐中，卻有大量涉槍受到3到7年刑罰處罰。刑法第3條：刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。據(jù)上，筆者認(rèn)為司法機(jī)關(guān)的行為違反刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

究其原因，在司法實(shí)踐中，大量案例的出現(xiàn)，筆者認(rèn)為是司法機(jī)關(guān)在審理槍支案件時(shí)，根據(jù)刑法和司法解釋，直接援引公安部對槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)的行政規(guī)章。

（二）刑事司法解釋不得直接援引行政規(guī)章

刑事審判中可以直接適用司法解釋，但是適用司法解釋時(shí)能否直接援引行政規(guī)章。司法實(shí)踐中，根據(jù)最高人民法院《解釋》對槍支彈藥的標(biāo)準(zhǔn)直接適用公安部的《規(guī)定》，該《規(guī)定》從客觀上說是鑒定標(biāo)準(zhǔn)的紅頭文件。刑法第5條，罪刑法定原則：“法無明文規(guī)定不為罪”。只有立法機(jī)關(guān)頒布的法律才可以認(rèn)定犯罪與刑罰，其他任何行政機(jī)關(guān)制定的文件，規(guī)章均不得規(guī)定犯罪與刑罰。并且在2015年3月15日修改的《立法法》第8條下列事項(xiàng)只能制定法律：犯罪與刑罰只能通過制定法律來規(guī)定。而在大量的司法實(shí)踐中，刑法雖然規(guī)定了非法持有私藏槍支彈藥罪，但是很遺憾，實(shí)體法中并沒有規(guī)定非法持有槍支彈藥的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)司法解釋中也沒有對槍支彈藥加以規(guī)定，而公安機(jī)關(guān)做出行政規(guī)章中規(guī)定槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在刑事司法中直接援引適用司法程序。其行為按照《立法法》、《刑法》規(guī)定本身就是下位法違反上位法，筆者認(rèn)為該援引就是違法的行為。

據(jù)以上分析，非法持有、私藏槍支、彈藥罪不僅存在著立法模糊的問題，在司法實(shí)踐中還存在槍支標(biāo)準(zhǔn)與刑法適用不相適用，司法解釋直接援引行政規(guī)章的問題。像天津趙春華、劉大蔚、于萌等可以說是立法司法發(fā)展完善中的犧牲品。2017年兩會之后據(jù)悉，2017年最高人民法院聯(lián)合最高人民檢察院和公安部將會出臺對槍支標(biāo)準(zhǔn)的重新分級劃定或者將會出臺對非法持有、私藏槍支、彈藥罪的司法解釋以適用司法實(shí)踐。

參考文獻(xiàn)：

[1]趙秉志.英美刑法學(xué)：第2版[M].北京：科學(xué)出版社，2010：310.

[2]英國刑法[M].李貴方，等譯.北京：法律出版社，2000：499.

[3]羅文波.加拿大刑法典[M].馮凡英，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2008：77-82.

[4]德國刑法典[M].馮軍，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：38.

[5]最新意大利刑法典[M].黃風(fēng)，譯.北京：法律出版社，2007：253-254.

[6]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011：162.

[7]石英.持有型犯罪爭點(diǎn)探微[J].政法論壇，2001（2）：79.

[8]張明楷.刑法分則的解釋原理（上）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：3.

[9]葉良芳.刑法司法解釋的能與不能[J].政法論叢，2016（12）：24.

[10]于遨洋.白鐵剛.李華.非制式槍支殺傷力標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)驗(yàn)研究[J].福建警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2008（2）：75.