陳金釗

我國流行的思維方式是建立在辯證法基礎(chǔ)上的結(jié)合論和統(tǒng)一論。統(tǒng)一論、結(jié)合論屬于認(rèn)識論的范疇，對于正確認(rèn)識法律、法治等有積極意義，但由于沒有把認(rèn)識論和方法論結(jié)合起來，以至于沒有找到實現(xiàn)統(tǒng)一和結(jié)合的方法。沒有方法論的結(jié)合論、統(tǒng)一論，最顯著的特征是邏輯不清、思維目標(biāo)不明確、解決問題的方法含糊，并且容易引起對法律權(quán)威的誤解。為了強化法律的作用，很多人設(shè)想在依法辦事的基礎(chǔ)上實施法律思維。但這并未給法治建設(shè)帶來根本改進。原因之一就是我們固有的整體思維沒有改變，沒有為法律與其他社會規(guī)范的結(jié)合找到方法論。人們只知道用整體思維開展結(jié)合、統(tǒng)一，但不知道統(tǒng)一、結(jié)合的方法。筆者最近的研究發(fā)現(xiàn)了解決這一問題的方法，即在正確的認(rèn)識論基礎(chǔ)上，用體系思維或體系解釋方法改造傳統(tǒng)的整體思維，在整體思維、辯證思維、實質(zhì)思維之中植入邏輯思維規(guī)則。1參見陳金釗：《現(xiàn)有“法律思維”的缺陷及其矯正》，《求是學(xué)刊》2018年第1期。這樣在認(rèn)識論之中就有了方法論的邏輯基礎(chǔ)，可以改變現(xiàn)有思維方式中只有認(rèn)識論沒有方法論的缺陷。

要在整體思維中融進體系解釋方法，首先，需要塑造體系思維的思維要素，然后在要素間進行邏輯一致的體系解釋。其次，需要打開封閉的法律體系，在更寬闊的法律與社會整體思索中確定思維要素。純粹依據(jù)法律規(guī)范體系構(gòu)建思維要素，可能會割裂法律與社會之間的關(guān)系，因而對具體法律意義的探尋需要在更為寬泛的社會語境中開展。在開放法律體系中研究思維要素，是為了更好地運用法律提供體系思維架構(gòu)，從而為在法律與社會關(guān)系中探尋恰當(dāng)?shù)姆梢饬x做好準(zhǔn)備。探尋構(gòu)成體系思維的要素，對體系解釋方法的恰當(dāng)運用有重要的意義。使用體系思維及體系解釋方法，必備條件就是要有構(gòu)成“法律”體系的要素，在要素確定以后還需要在要素之間建立起邏輯聯(lián)系，然后運用法律方法最終確定針對個案的法律意義。為了使體系思維能夠貫徹下去就需要確定思維體系的要素。到目前為止還沒有專門論述體系思維要素的論文，本文主要就思維要素的問題展開初步論述。

一、在開放“法律”體系中確定思維要素

只有在開放體系中確定思維要素，才能勾連法律規(guī)范與其他社會規(guī)范的關(guān)系，才能在法律思維過程中建立起法律與社會的聯(lián)系。在開放法律體系中確定思維要素，是司法、執(zhí)法中尋求恰當(dāng)法律意義的需要。封閉法律體系是立法權(quán)威的絕對化表現(xiàn)，其認(rèn)為只有立法者制定和認(rèn)可的法律規(guī)范才是法律。然而從司法的角度看，立法者創(chuàng)設(shè)的法律規(guī)范體系只是權(quán)威性法源，在法律規(guī)范之外，還有其他社會規(guī)范以及多種與“法律”有關(guān)的體系，其他社會規(guī)范體系包括：道德規(guī)范體系、紀(jì)律規(guī)范體系、政策規(guī)范體系、宗教規(guī)范體系等，與法律有關(guān)的體系包括部門法體系、法律規(guī)范體系、法律淵源體系、法律方法體系（法律思維規(guī)則體系）、法律話語體系、法律知識體系、法學(xué)原理體系、權(quán)利義務(wù)（職權(quán)責(zé)任）體系、法律責(zé)任體系等。諸多“體系”構(gòu)成了整體性法律。從直觀的角度看，對法律體系的多元化認(rèn)識使人們覺得“法律”體系是分散的，是關(guān)于法律的“碎片化”知識。這主要是因為，僅僅從規(guī)范的角度觀察法律體系，并沒有完成具體法律的體系化構(gòu)建。法律的實施是一個動態(tài)化過程，因而在司法執(zhí)法過程中，需要對法律規(guī)范“體系”甚至法律淵源體系重新構(gòu)造，需要針對個案進行再體系化思索。在體系思維中雖然有眾多的體系，但是，在對體系思維的研究中，既沒有進行體系思維的要素構(gòu)建，也沒有提出要素間邏輯的一致性要求，只有宏觀思維的統(tǒng)一論和結(jié)合論，而缺少結(jié)合、統(tǒng)一的方法，致使在執(zhí)法、司法過程中很難進行再體系化整合，結(jié)果導(dǎo)致“各自為政”的體系要素很難以整體的方式發(fā)揮作用。

運用體系思維終結(jié)“法律”體系的分散狀態(tài)并不是難事。在確定法律淵源的基礎(chǔ)上，運用法律方法就可以把構(gòu)成體系的各要素凝聚成為針對個案的“法律”，即在司法、執(zhí)法過程中，運用體系解釋方法探尋具體法律的意義。需要指出的是，針對個案的法律不是現(xiàn)成的制定法，而是把制定法等視為塑造具體的針對個案的理由來源、論證依據(jù)，或者換句話說，就是把各種分散的“體系”視為法源，然后，使用法律方法在個案中進行具體法律意義的探尋。這樣，就可以把分散的體系要素整合到具體的法律之中。因而我們需要把各種零散的規(guī)范體系都視為“法律淵源”，在構(gòu)成法源的要素間用法律方法聯(lián)系起來，從而把分散的要素重新塑造為體系化的法律，以便在要素間的融會貫通中尋求具有整體性的法律意義。而進行體系化思維就要求確定作為體系思維的要素，在要素間進行體系思維。法律淵源的概念雖然拓展了法律的范圍，但保持了法律的基本屬性。因而可以作為體系思維的思維要素。

從法律社會學(xué)的角度看，規(guī)范多元、法律多元、體系多元等是非常正常的現(xiàn)象。但從立法的角度看則不正常。因為立法者的任務(wù)之一就是結(jié)束規(guī)范多元的狀態(tài)。然而，法律的一元化是立法者無法完成的任務(wù)。立法者可以宣布由自己制定和認(rèn)可的規(guī)范才是法律。但把立法者創(chuàng)設(shè)的法律放置到社會關(guān)系之中，一元化的法律會面臨著諸多的困難。法律規(guī)范與社會關(guān)系的矛盾不可能完全由立法者來解決。制定法并不是法律的全部，僅僅是權(quán)威性法律淵源。在司法執(zhí)法過程中法律多元、體系多元又一次出現(xiàn)。法律及其體系的多元是僅僅用立法手段無法解決的問題，并且也是沒必要去消除的問題。從法律方法論的角度看，需要轉(zhuǎn)換立場確定開放體系的要素，改變過去那種單一的從立法角度看待法律的立場。法律淵源理論是從司法立場看待法律的產(chǎn)物。沒有司法立場就不可能有法律淵源的概念。開放“法律”體系的命題本身就是司法的產(chǎn)物。沒有法律運用的復(fù)雜性就不需要開放的法律體系。司法者、執(zhí)法者把制定法等看成是法律淵源，實際上就是承認(rèn)法律多元，承認(rèn)法律具有開放的體系。

承認(rèn)法律多元、規(guī)范多元、開放法律體系所帶來的問題，是法律運用標(biāo)準(zhǔn)的迷失。這會使執(zhí)法者、司法者在執(zhí)法和司法過程中面臨選擇的困難以及解釋的諸多難題。法律方法論以及體系思維就是要解決此類問題。多元的法律、多元的規(guī)范需要人們在執(zhí)法司法過程中，通過法律方法的使用實現(xiàn)統(tǒng)一。法律多元、規(guī)范多元所造成的規(guī)范選擇、識別、解釋、推理、論證問題上的困境，主要是因為人們在法學(xué)探究的過程中固守立法中心主義立場，一味想用立法手段解決法治統(tǒng)一問題。但立法中心主義立場以及立法方法并不能解決司法和執(zhí)法的法律多元的問題。法律多元問題其實就是構(gòu)成法律體系要素的多元，并不意味著在具體案件中法律要有多解。無論法律的意義有多少，只能堅守法無二解的解釋原則。因而在實施法律中結(jié)束法律多元，只能在司法執(zhí)法實踐中得到解決。實際上很多具有法律素養(yǎng)的法律人，在執(zhí)法和司法實踐中已經(jīng)這么做了。只是很多理論研究者缺乏對該問題的理論總結(jié)。中國人的整體思維方式在法律運用問題上，既有天然的優(yōu)勢，也有不尊重邏輯的弊端。優(yōu)勢在于在很多問題的處理上不死摳字眼，1當(dāng)然，這只是從宏觀整體思維要求的角度上講的，并不是說大多數(shù)人不會死摳字眼、機械執(zhí)法、機械司法。實際情況是，很多執(zhí)法者、司法者對此是選擇性運用。特別是有些權(quán)力的操作者，更愿意先通過死扣字眼依法刁難，然后通過所謂靈活運用進行尋租。這種行為方式實際上就是法治建設(shè)中的解釋陷阱。對這種伎倆不進行揭露和批判，法治建設(shè)很難開展。會在整體思維中融進道德以及政治要求；缺點是這種靈活的思維方式往往會忽視法律規(guī)范的權(quán)威。

法律需要靈活運用，不然就會出現(xiàn)法律規(guī)范與社會情勢之間的緊張關(guān)系。然而，過度的靈活也會危及法律規(guī)范本身的安全性。就現(xiàn)實情況來看，機械司法、機械執(zhí)法在面對公民權(quán)利的時候大量存在，中共中央實際上已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了這一問題，因而提出要把社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)，這是對開放法律規(guī)范體系的明確要求。然而，由于在人們的日常整體思維方式之中，缺少對構(gòu)成體系的要素間邏輯一致性的認(rèn)同，造成了人們空懷整體性思維，并沒有把法律淵源和法律方法變成法治思維的組成部分。法律淵源以及在此基礎(chǔ)上的法律方法沒有提升為法治話語權(quán)。為促使體系思維對法治建設(shè)發(fā)揮積極作用，就需要明確構(gòu)成開放“法律體系”的諸多要素。這些要素主要包括：法律規(guī)范體系、法律價值體系、法律方法體系、法律責(zé)任體系和法律淵源體系等。在本文中沒有論述機制、體制的要素，如，法律監(jiān)督體系、立法體系、法治實施體系、法治實施保障體系、法律運行體系等。本文主要是對體系思維、體系解釋方法需要整合的要素進行論述。主要是對法律意義的體系思考，不涉及法律實施的機制或體制。

二、法律規(guī)范體系是體系思維的基本要素

法律的主要內(nèi)容是法律規(guī)范，因而很多法學(xué)家都贊成“法治是規(guī)則治理的事業(yè)”。法律思維的基礎(chǔ)依據(jù)是法律規(guī)范體系。即使是在開放的法律體系中，立法者制定的法律規(guī)范體系也是法律思維最基本的依據(jù)。立法者關(guān)于法律的體系化努力，實際上是想建構(gòu)為司法、執(zhí)法者提供現(xiàn)成的法律規(guī)范體系，從而使依法辦事的“法”治能夠貫徹下去，但這種立法思想的引導(dǎo)卻在不經(jīng)意間導(dǎo)致了封閉法律體系的出現(xiàn)。在封閉法律體系內(nèi)進行體系思維，本來是要強化法律條文之間以及部門法之間的聯(lián)系，但由于學(xué)者囿于部門法體系展開狹隘的研究，從而割裂了法律與其他社會規(guī)范的聯(lián)系，法治成了制定法之治。在依法辦事原則的指引下，不愿意把法律當(dāng)成體系來看待，失去了對各種法律“體系”的整合能力。但實際上任何國家的法治都是以法律為主兼顧其他規(guī)范的綜合治理，而不是單純的制定法之治。這就需要把依法辦事的思維和其他法律方法整合起來，綜合使用體系解釋的方法，從而找到恰當(dāng)?shù)姆梢饬x。如果沒有體系思維的介入，恰當(dāng)法律運用就會減少，機械司法執(zhí)法就會蔓延。

之所以把法律規(guī)范體系當(dāng)成體系思維的基本要素，是因為：面對豐富多彩、不斷變化的社會，靜態(tài)的法律規(guī)范體系不可能是完備的。完備的法律只是各國法律規(guī)范本身對比的產(chǎn)物，在已有法律規(guī)范體系的對比中，有的國家法律規(guī)范較為完善，有些國家的法律規(guī)范體系不夠完善。但把法律與其所調(diào)整的社會進行對比，法律規(guī)范的殘缺是正常的。特別是“在這個世紀(jì)，殘缺性必然是民族國家法律體系的常態(tài)特征”。1黃文藝：《法律體系形象之解構(gòu)與重構(gòu)》，《法學(xué)》2008年第2期。這當(dāng)然不是說民族國家不愿意創(chuàng)設(shè)完備的法律規(guī)范體系，只是因為民族國家由于歷史傳統(tǒng)以及政治體制等原因，還不可能完全制定出完備的與現(xiàn)代法治要求相適應(yīng)的法律規(guī)范體系。2其實，所謂的西方法治國家的法律殘缺性也是存在的。面對復(fù)雜多變的社會，誰都不可能一勞永逸地制定出適用所有案件的法律規(guī)范體系。法律存在殘缺是正常的社會現(xiàn)象。只不過民族國家的法律規(guī)范的殘缺過于明顯，不僅是規(guī)范的殘缺，還包括很多部門法的缺位。這種殘缺性有的表現(xiàn)為法律體系的結(jié)構(gòu)性殘缺；有的表現(xiàn)為法律規(guī)范的空白或矛盾。就中國而言，部門法的缺失是由歷史延續(xù)造成的，要想改進就必須進行政治體制改革。在政治體制難以有較大改善的情景下，為了拓展法治就需要立法為司法執(zhí)法提供調(diào)整全面、表達(dá)清晰、程序嚴(yán)謹(jǐn)、結(jié)構(gòu)嚴(yán)密、邏輯一致、操作性強的法律規(guī)范體系。但即使在這種情況下，也不能把法律體系的要素確定為單一的法律規(guī)范體系，而應(yīng)該把法律實施的過程進行整體性對待。如果僅僅把法律體系視為規(guī)范體系、部門法體系，那意味著對體系性法律的認(rèn)識是不全面的；如果把所有的社會規(guī)范都視為體系性的法律，法律就會因為過度寬泛而無法實施，法律就會失去獨立性而難以成就法治。

在法律規(guī)范與其他社會規(guī)范的關(guān)系中，分析實證主義法學(xué)強調(diào)分離命題（如，法律與道德、法律與政治等的分離），試圖使人們相信法律是相對獨立的。但法律社會學(xué)的研究又使人們認(rèn)為，法律絕對不是孤立于社會之外的規(guī)范體系。如果過度強調(diào)法律的獨立性，法律就可能與社會脫離。有學(xué)者“通過在立法目標(biāo)、權(quán)力結(jié)構(gòu)、共識機制和知識積累等方面探究當(dāng)前法律規(guī)范缺乏體系化的原因，歸結(jié)其實質(zhì)為社會治理中的權(quán)力偏異和學(xué)術(shù)研究中的技術(shù)偏異，由此導(dǎo)致法律體系的社會整合功能缺失，不利于法治國的轉(zhuǎn)型”。3蒙曉燕：《法治國轉(zhuǎn)型下的法律體系化建設(shè)》，《北京社會科學(xué)》2015年第7期。法律要想恰當(dāng)實施就需要發(fā)揮法律思維對其他社會規(guī)范、社會關(guān)系的整合功能。這種整合功能不僅要把法律體系定位為部門法體系，還應(yīng)該包括法律思維規(guī)則體系或法律方法論體系等。法治建設(shè)的整體性不僅要求把政治、道德、宗教等規(guī)范體系化，而且要求把法律價值體系等也納入到“法律體系”之中。

三、法律價值體系是體系思維的矯正要素

法律價值、法律目的、道德規(guī)范體系等應(yīng)該是開放法律體系的組成部分。雖然在有些價值之間存在著相互沖突，但是，人們一般還都認(rèn)為價值體系的存在。諸如，民主、人權(quán)、正義、公平、自由、平等、秩序、效率、安全等構(gòu)成了法律價值體系。在立法的時候人們已經(jīng)充分考慮了法律價值，只是由于法律價值本身帶有太大的不確定性，因而只能以原則的方式表達(dá)出來。把所有的價值訴求都在立法中表達(dá)出來那是不可能的，很多價值觀念都帶有不確定性，立法只能作出方向性的指引。并且價值的內(nèi)容帶有強烈的語境因素，這就為法律價值在司法執(zhí)法過程中發(fā)揮作用提供了契機。所以，法律價值不僅應(yīng)融入立法，還應(yīng)該融進法律的運用過程。只不過這種融入需要一種符合法治思維的進路。我們發(fā)現(xiàn)，對于法律價值進入具體法律的意義，西方法學(xué)家還設(shè)計了“自然法”的概念，認(rèn)為自然法是高于實在法的范疇，如果實在法與自然法發(fā)生嚴(yán)重沖突，就需要運用正義等價值修改實在法。一些法學(xué)家通過對自然法的不斷解釋，把法律價值融進了針對個案的法律。這在修辭手法上具有重要的意義。

通過自然法把價值變成了法律，比直白地用高尚道德、大局意識等改變法律更容易被人們所接受。其實，把社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)，就是對機械司法執(zhí)法的一種矯正，是對法律價值體系的重視。然而把價值體系納入法律規(guī)范體系面臨著諸多困難。在教學(xué)過程中就有學(xué)生發(fā)問：價值、道德既然是人類美好的追求，那為什么不直接把價值、道德當(dāng)成法律呢？而為什么把其作為自然法、法律的淵源形式，或者作為價值體系的組成而融進具體的法律呢？這主要是因為，把道德等視為法律淵源實際上是為道德等融入法律提供了方法論要求及途徑。間接介入需要經(jīng)過發(fā)現(xiàn)、識別、解釋、論證等環(huán)節(jié)，減少了解釋的隨意性隨機性，能夠起到限制權(quán)力任意形式的作用。畢竟很多法律來自道德規(guī)范體系，用法律淵源把道德帶入法律，意味著道德規(guī)范是法律的表現(xiàn)形式，是把道德納入了法治而不是德治的范疇。這意味著我們的思維是走法治之路，而不是德治之路。

在法律與道德關(guān)系問題上，西方的分析實證主義法學(xué)與自然法學(xué)走的是一條不同的路徑，但都沒有提出德治的思路。實證分析法學(xué)堅持法律與道德分立的思路，認(rèn)為法律就是法律，道德就是道德，在法律實施過程中應(yīng)該是價值無涉的。法律體系之中不應(yīng)該包括道德規(guī)范體系或者價值體系。分析實證主義法學(xué)這樣做是有原因的：道德是存乎于內(nèi)心的行為規(guī)范，在善惡支配下的道德觀念、價值取向等具有臨時而產(chǎn)生的特點，語境之中的變數(shù)太多，因而具有比法律更多的不確定性。能夠法律化的道德規(guī)范在制定法中已經(jīng)得到體現(xiàn)。正是從這個意義上說，法律是最低意義上的道德。沒有法律化的道德很多是難以納入法律進行規(guī)范的。所以人們意識到：“道德在用于自律時，好過一切法律；道德在用于律人時，壞過一切私刑?！?摘自《領(lǐng)導(dǎo)文萃》2017年第9期（上），第66頁。因而要嚴(yán)于律己，寬以待人。在體系思維中強調(diào)道德與法律的一致性，可能真的比較困難，因為道德本身所具有的多樣性、多元性，使人們想尋求法律與道德的一致性確實很難做到。正是從這個角度，實證主義法學(xué)強調(diào)法律與道德規(guī)范的分離。

對于法律與道德的分離命題，自然法學(xué)派不以為然。德沃金認(rèn)為，追求整合性本身就是一種價值。這種價值可以把過去與當(dāng)下、現(xiàn)實與理想結(jié)合起來作為權(quán)利正當(dāng)性的基礎(chǔ)。創(chuàng)造性解釋只有在與既往的法律體系整合的前提下才能正當(dāng)化。1參見季衛(wèi)東：《法律體系與多元整合——與德沃金商榷法律解釋方法問題》，《清華法學(xué)》2002年第1期。然而，諸多法律價值之間實際上也存在著競爭關(guān)系，不在具體案件中人們很難比較哪一個價值更優(yōu)（在具體案件中相對容易一些，但不是說就能夠區(qū)分出價值之間的優(yōu)劣。所謂價值衡量方法實際上也是一種權(quán)衡，因而只能借助妥協(xié)。在法律實施過程中一旦衡量成為主要的方法，就難以滿足合法性的法治要求。因為把法律價值、道德規(guī)范體系納入法律體系之中實際上是擴大了法律的范圍，什么是違法、合法在邏輯思維就會產(chǎn)生混亂。道德與法律的分離命題，雖然對純潔法治、探尋法治實現(xiàn)的方法有積極的意義，但是，這一思路并沒有得到法律人的普遍地認(rèn)同。在司法實踐中，如果法律規(guī)范與道德規(guī)范、法律價值不發(fā)生大的沖突，法律就能得到較好的執(zhí)行，但是當(dāng)法律規(guī)范與法律價值、道德規(guī)范發(fā)生較大沖突時，法律價值、道德規(guī)范就會改變法律的意義走向。機械執(zhí)法、死摳字眼的修辭方式就是對分離命題的有力批評。所以，無論中西都會強調(diào)在法治建設(shè)中價值體系、道德規(guī)范體系的作用。

然而，在中國的行政執(zhí)法部門還存在著大量的不講法律價值、道德規(guī)范體系的做法。因為，在行政法規(guī)范中，多是一些權(quán)力性規(guī)范，一旦讓權(quán)力的行使者講究道德規(guī)范、價值系統(tǒng)，就等于放開了運用法律規(guī)范和程序限制權(quán)力的口子，選擇性執(zhí)法、亂作為等現(xiàn)象就會出現(xiàn)，但如果不讓行政執(zhí)法對價值、道德系統(tǒng)開放，就會機械執(zhí)法。為了克服這種現(xiàn)象就需要在法律價值、道德體系等納入法律體系進行考量，需要體系思維和體系解釋方法的運用。這樣就可以避免一放就亂，一管就死的惡性循環(huán)。德國法學(xué)家埃塞爾認(rèn)為體系思維是將“正確性考量轉(zhuǎn)化為可思考性問題”；承擔(dān)了關(guān)于將“各個方面的正義問題予以司法操作”的任務(wù)；將問題導(dǎo)向的思維推理置于體系思維的推理之上。2參見[德]約翰內(nèi)斯?科內(nèi)根：《約瑟夫?埃塞爾——游走于教義學(xué)與方法學(xué)界的舞者》，瞿巍譯，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第21卷），山東人民出版社2017年版，第18頁。所以需要在尊重法律一般性的基礎(chǔ)上，重塑體系性法律，把法律價值體系、道德規(guī)范體系等都納入法律體系之中，從而實現(xiàn)法律一般性、價值論—目的論都包括在內(nèi)的法治秩序。但是，用道德、價值修改法律的意義并非隨時發(fā)生，只是在法律與道德、價值等彼此沖突、矛盾的時候才加以運用。如果法律的運用沒有發(fā)生法律價值與法律規(guī)定之間的矛盾與沖突，就無需運用體系解釋的方法。道德規(guī)范、價值體系進入法律體系，意味著法律思維的包容性或兼容性，需要運用融貫性方法，把法律規(guī)范、道德規(guī)范、價值體系視為是彼此補充、限制的關(guān)系。在開放法律體系中運用法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋和法律論證等多種方法尋求具體法律的意義。

四、法律思維規(guī)則體系是體系思維的方法要素

在法學(xué)研究中，我們很注重行為規(guī)則的研究，但不是很重視思維規(guī)則的研究。在很多問題上把行為規(guī)則和思維規(guī)則等同起來。不可否認(rèn)，行為規(guī)則和思維規(guī)則有重合之處，但很多思維規(guī)則與行為規(guī)則是有所區(qū)分的。如果只有行為規(guī)則，沒有思維規(guī)則實際上就很難判斷思維的錯誤。但是司法執(zhí)法實踐中，存在著大量的思維錯誤。合法、違法是對行為的斷定，但斷定過程中存在著認(rèn)識的對錯問題。對一些違背法律思維規(guī)則的判斷，只要有權(quán)做出決斷，就很難根據(jù)行為規(guī)則斷定是合法還是違法。在這種情況下只能根據(jù)法律思維規(guī)則來斷定思維過程的對錯。只要是思維過程違背了法律思維規(guī)則就可以斷定思維過程的錯誤之處。所以，承認(rèn)法律思維規(guī)則的存在是一個很重要的法治理論和實踐問題。在開放法律體系中探尋具體法律的意義，不僅需要尊重行為規(guī)范體系，還需要遵守法律思維規(guī)則體系。如，凱爾森的基礎(chǔ)規(guī)則、憲法規(guī)則、一般規(guī)則、個別規(guī)則，哈特所講的主要規(guī)則、次要規(guī)則（承認(rèn)規(guī)則、審判規(guī)則）等。

在一元的法律淵源理論中，體系思維只能在法律規(guī)范體系中尋找法律的意義?！爸袊姆审w系確實是經(jīng)過不斷的試錯試驗建立起來的，與中國漸進式的改革方略相一致，但由于整個試驗過程都處于政府尤其是中央政府的控制之下，因此中國法律體系的構(gòu)建與西方發(fā)達(dá)國家法律體系的形成過程又形成了鮮明的對比?！?錢大軍：《當(dāng)代中國法律體系構(gòu)建模式之探究》，《法商研究》2015年第5期。英國法學(xué)家哈里斯將凱爾森對法律規(guī)則之間邏輯關(guān)系的安排概括為四個原則，即排他性、包含性、貶抑性和非矛盾性。排他性原則是最基本的原則，只有通過排他性原則被鑒別了身份的法律規(guī)則，才是這個法律體系的構(gòu)成，也才有效力；非矛盾性原則是使來自不同時間向度或不同主體的法律規(guī)則并存，并有效地發(fā)揮作用所必需的邏輯要求；包容性原則和貶抑性原則是為了實現(xiàn)非矛盾性原則所設(shè)定的、通過確定等級和以此標(biāo)準(zhǔn)對矛盾的排除來保證屬于一個法律體系內(nèi)的所有法律規(guī)則的相互協(xié)調(diào)。中國的法律體系基本上是法律移植的產(chǎn)物，很多法律規(guī)范并不是對中國司法實踐的概括和總結(jié)，只是在西方法律的基礎(chǔ)上的修補。因此塑造司法執(zhí)法實踐所需的中國法律體系的構(gòu)成要素，需要考慮來自西方的法律規(guī)范體系與中國文化傳統(tǒng)的對接問題。在中國法律體系形成以后，我們不僅需要考慮法治體系，還需要考慮體系思維以及體系解釋如何使用的問題。否則就會出現(xiàn)法律越多違法違規(guī)者越多的現(xiàn)象。

然而，對于西方傳來的法律，雖然我們提出了統(tǒng)一論、結(jié)合倫，但有機的結(jié)合并沒有出現(xiàn)。要么是用本土資源統(tǒng)一外來的法律，要么是在排他性主義之下，把法律變成了封閉的內(nèi)在體系。根據(jù)制定法的思考成了主要的思維方式。很多人眼中的法律不僅與道德沒有關(guān)系，而且是與價值無涉的。但是，對司法執(zhí)法過程研究發(fā)現(xiàn)，這種純粹的根據(jù)法律的思考，把文義解釋當(dāng)成了黃金解釋規(guī)則，只注重三段論推理，不僅割斷了和價值、道德的關(guān)系，而且也隔離了與社會的關(guān)系。法治的實現(xiàn)成了純粹的邏輯推演。然而法治不可能是簡單的邏輯推演，如果非要這樣做便會帶來非常不好的社會效果。法律的運用不是簡單的三段論推理，而是現(xiàn)有法律規(guī)范體系中沒有解決問題的現(xiàn)成答案。任何法律的運用都需要法律發(fā)現(xiàn)、法律推理、法律解釋、法律論證、法律修辭、法律論辯等。在價值與法律規(guī)范發(fā)生沖突的時候還需要價值衡量等方法。法律不能自動實現(xiàn)，需要人運用法律方法。無論是發(fā)現(xiàn)法律、解釋法律等都不能胡亂進行，執(zhí)法、司法都有自身的“規(guī)律”，這些“規(guī)律”是長期執(zhí)法司法實踐的概括和總結(jié)。對于這些規(guī)律，也可以稱之為法律思維規(guī)則。所謂根據(jù)法律進行思考的“法律”不僅包括法律規(guī)范，法律價值體系等，還包括法律思維規(guī)則。并且法律規(guī)范主要是行為規(guī)范，很多并不適合用于思維過程，而司法執(zhí)法的過程主要是思維過程，思維過程需要思維規(guī)則的指引。沒有法律思維規(guī)則我們就很難衡量思維過程的對錯。法律思維規(guī)則是法律方法論的核心內(nèi)容，有多少種法律方法就有多少類法律思維規(guī)則。法律方法論體系就是法律思維規(guī)則體系。它是動態(tài)的法律體系的組成部分。

同理，法律話語體系、法學(xué)理論體系、法治話語體系等也應(yīng)該是思維體系的要素，都是體系思維所要考慮的要素。限于篇幅對此問題不展開論述。

五、法律淵源體系是開放“法律體系”的“幅度”要素

與體系思維關(guān)系較為密切的是法律淵源體系。法國比較法學(xué)家達(dá)維徳在其《當(dāng)代世界法律體系》一書中所使用的“法律體系”實際上講的是法律傳統(tǒng)，是法系的概念。然而，他所說的“法律體系”主要言說的是世界主要法系中不同的法律淵源體系。西方文化主要是一種分析性文化，對法律的理解、解釋也主要是使用演繹、類比推理方法。達(dá)維徳的“法律體系”是對這種純粹的邏輯推演的一種批評，認(rèn)為法律淵源是一種體系開放的法律運用方法，在這種方法中排除了制定法或判例法一元論，認(rèn)為探尋具體法律的意義需要在包括制定法、判例法在內(nèi)的法律淵源體系中開展。在法律淵源體系中使用體系思維和體系解釋方法在構(gòu)成法律淵源的要素中尋求要素間的邏輯一致性。這實際上打開了法律體系的封閉性，是在法律淵源的框架內(nèi)辨識、確定、解釋、論證針對個案具體法律的意義。把法律淵源當(dāng)成體系其敘說的不是法律的表現(xiàn)形式，而是要素間的邏輯關(guān)系。即哪些形式可以作為法律淵源，而體系思維就是在這些要素間尋求邏輯一致性。

“在一個急劇變化而且充滿各種復(fù)雜的變數(shù)的社會中, 一個或幾個集中化的法律機構(gòu)很難事先生產(chǎn)出一套調(diào)整各方面社會關(guān)系的相對完備的法律制度。這就是我們今天所面臨的法律現(xiàn)實。”1黃文藝：《法律體系形象之解構(gòu)與重構(gòu)》，《法學(xué)》2008年第2期。因而更多地寄希望于立法來解決法律規(guī)范的殘缺性問題，基本上是不切實際的想法。因為立法不可能經(jīng)常地根據(jù)社會變化來不斷地修改，因而必須運用體系性思維和體系解釋方法來解決社會不斷地的變化和法律必須穩(wěn)定之間的矛盾。在法律淵源體系中發(fā)現(xiàn)法律的理論，與結(jié)合論、同一論有很多區(qū)別。這是關(guān)于法律使用的方法論?！叭绻覀儗Ⅲw系、目的、歷史等解釋的因素均作為解釋的語境來對待，我們就無法在方法論上對幾種解釋方法進行區(qū)分，而且會走向一種‘泛體系化’的解釋觀念，將法律文本作為無限開放的系統(tǒng)，在系統(tǒng)之外仍然存在系統(tǒng)?！?王彬：《體系解釋的反思與重建》，《內(nèi)蒙古社會科學(xué)》2009年第1期。如果把解釋學(xué)循環(huán)的過程作為一個無限開放的過程，解釋的活動將永遠(yuǎn)不會終止，理解永遠(yuǎn)會在途中。而法律決斷的時效性要求必須在法律規(guī)定的期間拿出有關(guān)案件的具體意見。

把法律視為法律淵源體系，雖然擴大了法律的范圍，但卻使法律成了一個整體，一個相對獨立的系統(tǒng)，因而能夠以法律的名義對社會發(fā)揮作用。法律規(guī)范體系雖然也自成體系，但如果偏執(zhí)于依制定法辦事的文義解釋，法律的整體作用難以發(fā)揮出來；要素間邏輯關(guān)系難以發(fā)揮作用。這不僅沒有幫助得出法律正確答案，反而是各種體系之間呈現(xiàn)出很多的矛盾性。為解決這一矛盾就需要運用體系思維和體系解釋方法從而使人們能夠?qū)で蟮秸w性恰當(dāng)意義。如果僅僅把法律視為制定法規(guī)范，很多法律的使用者會在一元的國家法體系與多元的法律淵源體系之間糾結(jié)。德治、政治常常與法治的要求發(fā)生沖突，人們不知道究竟該講政治、德治，還是講法治。政治話語、法治話語和高尚道德之間經(jīng)常有些摩擦。為解決法治與德治、政治與法治、法律與社會、法治理論與政治需求的脫節(jié)、法律理論與法律制度的分離、法律制度與社會現(xiàn)實的不融洽等問題，就需要運用體系思維或體系解釋方法，在構(gòu)成法律淵源體系要素間探尋邏輯一致性，使構(gòu)成法律淵源體系的要素，不僅以法律的名義，而且以法律方法的形式實現(xiàn)法治。

六、法律責(zé)任體系是開放法律體系需要謹(jǐn)慎對待的要素

在體系思維中還需要注意法律責(zé)任體系問題。把法律視為部門法體系，一方面方便了對法律意義的識別，另一方面也使人們能夠更清楚地區(qū)分法律責(zé)任的劃分。違憲責(zé)任、刑事責(zé)任、民事責(zé)任、行政責(zé)任構(gòu)成了我國基本的法律責(zé)任體系。不同的法律責(zé)任導(dǎo)致法律處理結(jié)果有很大的差別。雖然法律責(zé)任體系在一般情況下都是很清晰的，但是，由于很多人不考慮責(zé)任體系的存在，因而也會出現(xiàn)張冠李戴的責(zé)任追究。體系思維不僅需要考慮法律規(guī)范體系，還需要考慮責(zé)任體系，應(yīng)該由政府和社會組織承擔(dān)的責(zé)任，不能輕易轉(zhuǎn)嫁給個人。該由公民個人承擔(dān)的責(zé)任也不能隨意轉(zhuǎn)嫁給政府或者社會組織?，F(xiàn)在存在的問題是，在一般情況下刑事責(zé)任與其他法律責(zé)任的錯用不是很多，出現(xiàn)較為頻繁的是行政責(zé)任與民事責(zé)任的混用。有些行為只是純粹違犯了行政法規(guī)，但最終的結(jié)果卻要承擔(dān)民事責(zé)任，引發(fā)很多人對法律邏輯和思維方式的質(zhì)疑。在處理案件的時候，對于承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任，也需要進行體系思維。不是說違反行政法的行為就不能承擔(dān)民事責(zé)任。前提是既違反了行政法也有承擔(dān)民事責(zé)任的原因。單純的違反行政法的行為承擔(dān)民事責(zé)任在法理上是講不通的。

對于這種現(xiàn)象，有人指責(zé)法學(xué)研究的混亂，認(rèn)為傳統(tǒng)的“民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任（以及違憲責(zé)任）的分類,是以不同部門法的實踐沉淀或者制度借鑒所形成的制裁形式為分類依據(jù)，對各種責(zé)任形態(tài)所貼的部門法標(biāo)簽，本身并沒有統(tǒng)一科學(xué)的分類標(biāo)準(zhǔn)和嚴(yán)密的邏輯體系, 是制度實踐和表述習(xí)慣的‘路徑依賴’而且以‘三大/四大’部門法的名義來覆蓋所有部門法的責(zé)任規(guī)定，名實難副，不能適應(yīng)實踐的需要。同時，這種將憲政責(zé)任和民事、行政、刑事責(zé)任并列，公、私法混雜，現(xiàn)代法和傳統(tǒng)法并論的‘異面劃分’，不僅存在疏漏，也存在交叉和錯位。在分析調(diào)制受體責(zé)任體系等復(fù)雜性和現(xiàn)代性問題時，應(yīng)該予以超越,需要變換思路、‘重新洗牌’”。1李志剛：《調(diào)制受體法律責(zé)任體系的重構(gòu)》，《法學(xué)》2007年第6期。在重新洗牌的名義之下，李志剛提出了新的責(zé)任體系，包括了財產(chǎn)罰、自由/人身罰（隔離潛在的危險）、資格罰（報廢專用性資產(chǎn)等）、聲譽罰體系。但又強調(diào)法律責(zé)任的追究需要注意責(zé)任法定、追責(zé)適度和責(zé)任績效等原則。實際上責(zé)任體系的形成不是一朝一夕的事情，想著改變責(zé)任體系也不是那么容易。

七、結(jié) 語

本文只是羅列了體系思維的要素，對體系思維及其體系解釋方法的運用還需要專題研究。但從總的方面來看，為了最大程度地發(fā)揮法律的作用，需要在體系思維中奉行規(guī)范選擇的法律至上原則。法律至上并不是說法律唯一。在體系思維中各種社會規(guī)范以及社會主義核心價值觀都可以融入對法律的解釋，但在融貫整合的過程中，始終不能丟掉法律的權(quán)威，不能隨便改變法律的意義。法治應(yīng)該起到限制權(quán)力任意行使的作用。這種限制不是簡單地運用法律推理，而是要在體系解釋過程中軟化兩者之間的對立。對法律意義的確定與改變都需要經(jīng)過體系解釋方法或法律論證方法的運用。體系解釋方法是在整合過程中的系統(tǒng)性論證。在論證過程中，以法律為理由的內(nèi)部證成占據(jù)重要地位，不能輕易以道德、政策、價值等改變法律的規(guī)定，但也不能死摳字眼、機械司法。對法律究竟是從寬、還是從嚴(yán)解釋，甚或進行造法活動，需要拿出充分的理由，如果理由充分可以改變法律，以使法律與其他社會規(guī)范保持一致性。