[德]漢娜·斯密茨 著李建星 譯

一、問題的提出

債法現代化后，債法規(guī)則仍有諸多爭議點。其中之一，出賣人是否必須作出安裝和拆除的給付或者承擔此費用。在債法改革后，聯邦最高法院曾經在兩個案件中處理過此問題：在木地板案中①BGH NJW 2008, 2837.，買受人購買木地板，通過安裝工人將其安裝到自己住所。安裝后發(fā)現，該地板存在瑕疵。在出賣人已經承擔拆卸瑕疵地板的費用外，買受人還要求其承擔安裝新地板的費用作為損害賠償。另一個案件是瓷磚案②BGH NJW 2009, 1660, Wittmer vs. Gebr. Weber，買受人購買了拋光瓷磚。在瓷磚安裝好后才發(fā)現，瓷磚存在無法在安裝前發(fā)現的色差，且該色差通過拋光或其他措施都不能消除，由此導致必須換掉整塊瓷磚。更換費用將是購買價格的4倍（買賣價格是1382.27歐元，拆除與安裝的費用是5830.57歐元）。

拆除與安裝費用的問題會在發(fā)生下述情形：買受人已經自行安裝或者正在安裝買賣標的物。標的物安裝后出現瑕疵，買受人主張補正。補正可以通過修理（Nachbesserung）瑕疵標的物或者更換無瑕疵標的物實現。修理大部分情形不會被排除。當然，也存在著瓷磚案的情形，瓷磚色差不能通過拋光消除。該瑕疵的消除只能通過提供新的標的物實現。因為買受人已經將原來提供的標的物進行安裝，就不僅僅是提供無瑕疵標的物的問題。其也有利益存在于拆除原來提供的標的物，以及安裝新提供的標的物之中?；谇笆霭讣樾?，產生了兩個基本的問題：第一，誰承擔拆除瑕疵標的物與安裝無瑕疵標的物？在教義學視角下，該疑問會涉及依第439條第1款的補正范圍。第二，盡管出賣人有義務以拆除與更換的方式實現補正，但是，其是否有權基于不均衡性的費用而拒絕給付，這涉及第439條第3款的適用范圍。

買賣法瑕疵擔保新規(guī)則的立法草案將處理安裝與拆除費用的問題。立法草案對債法規(guī)則結構的影響為本文的主題。在闡明最近的草案前，將先另外簡單介紹現行的法律情況，以及特別是歐盟法院判決的影響。此有助于更好地認識買賣法改革的必要性。

二、現時的法律狀況

（一）作為出賣人補正義務一部分的安裝與拆除

首先要解決的是，根據現時法律狀況，拆除和安裝是否在補正范圍內。

1.法律狀況、判決意見與文獻

在歐盟法院的判決之前，就此無共識。①判決與學說均支持拆除為補正一部分: OLG K?ln, NJW-RR 2006, 677; OLG Stuttgart, Urt. v. 8. 11. 2007-19 U52/07; LG Itzehoe, Urt. v. 27. 4. 2007-9 S 85/06; Lorenz, ZGS 2004, 408,410 f;ders., NJW 2005, 1889, 1895; ders, NJW 2007, 1, 5; Reinicke/Tiedtke, KaufR Rn. 439 f;Schneider/Katerndahl, NJW 2007, 2215, 2216; Schneider, ZGS 2008, 177; Terrahe, VersR 2004, 680, 682;MüKo/Westermann, 5. Au fl, § 439 Rn. 13; 基于通說，出賣人也有安裝義務: OLG Karlsruhe, ZGS 2004, 432; BeckOK BGB/Faust, § 439 Rn. 19.相反觀點也認為，拆除與安裝都不是債務的內容：Ayad/Hesse,BB 2008, 1926; Büdenbender, in: AnwK-BGB § 439 Rn. 27 Fn.23; Erman/Grunewald, BGB, 14. Au fl.,§ 439 Rn. 6; Greiner ZGS 2010, 353, 356 f; Katzenstein, ZGS 2009, 29, 31ff; Oetker/Maultzsch,Vertragliche Schuldverh?ltnisse, 3. Aufl.,§ 2 Rn. 189; Otte, in: FS Schwerdtner, 2003, 599, 608; Skamel, NJW 2008, 2820,2822;Thürmann, NJW 2006, 3457, 3460f。在木地板案中，聯邦最高法院認為，補正請求權不能涵蓋無瑕疵標的物的安裝②“Parkettst?be” BGH NJW 2008, 2837.，但是瓷磚案卻認為涵蓋拆除。③“Fliesen” BGH NJW 2009, 1660.基于2002年債法改革的法律方案，拆除瑕疵標的物以及安裝無瑕疵標的物不屬于補正的部分債務范圍。就此，有以下三點重要的原因：第一，從法律概念上看，補正僅是變更原履行請求權。基于第439條第1款，出賣人僅有義務履行原本的履行。④BT-Drs. 14/6040, 221; darauf weist auch der BGH hin; “Parkettst?be”BGH NJW 2008, 2837, Rn. 6, 18.對其而言，也僅有原本的義務，即僅是提供無瑕疵的標的物。第二，從《德國民法典》的體系來看，只得通過損害賠償的方式造成（對方）財產的不利，以及僅能以過錯為歸責。⑤So auch der BGH; “Parkettst?be”BGH NJW 2008, 2837, Rn. 7, 21.前述結論基于第280條第1款，損害賠償是通過所謂的“差額說”計算得出的。損害賠償是要讓義務人作出賠償使之恢復到沒有義務損害的狀態(tài)。安裝與拆除費用也會造成類似于損害賠償的項目。假如買賣標的物無瑕疵，出賣人安裝無瑕疵標的物即可完成。第三，正如部分意見所指出的⑥OLG Karlsruhe, ZGS 2004, 432; LG Osnabrück, Urteil v. 27.06.2007 - 1 S 217/07 (Berufungsinstanz im Parkettst?befall, vgl.hierzu auch die Ausführungen des BGH, NJW 2008, 2837, Rn. 23).，從第439條第2款不能推導出費用賠償義務。準確地說，第439條第2款僅調整履行補正范圍外的額外費用，例如，運輸費用?；诘?39條第2款的費用僅是基于第1款所確定的債務相對應的給付。①BT-Drs. 14/6040, 231; so auch der BGH; “Parkettst?be” BGH NJW 2008, 2837, Rn. 9, 23 sowie Otte, in: FS Schwerdtner, 2003,599, 608.然而，依據第439條第1款僅提供無瑕疵的標的物，即恰恰不能涵蓋拆除與安裝。

2.歐洲法的一致性

補正請求權是由當時還稱為歐共體的指令——《消費品買賣指令》而轉化來。②Richtlinie 1999/44/EG v. 25.5.1999 (VerbGKRL). 返還請求權由指令轉化為德國法：Dauner-Lieb, Die geplante ?nderung der kaufrechtlichen M?ngelhaftung - Der Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums, NZBau 2015, 684.所以，德國法院有義務關注歐洲法院在此領域的理解。歐盟法院在先予裁決程序中須回應基于《里斯本條約》第267條提交、對于某規(guī)范之歐盟法解釋的疑惑。聯邦最高法院與舒爾多夫（Schorndorf） 初級法院就涉及拆除與安裝問題的補正請求權范圍按先決程序向歐盟法院提請（解釋）。③“Fliesen”BGH NJW 2009, 1660 und AG Schorndorf, Beschl. v. 25.2.2009 - 2 C 818/08, BeckRS 2009,88603. In dem Fall des AG Schorndorf (Putz/Medianess) ging es um den Wiedereinbau einer ursprünglich defekt gelieferten Spülmaschine.歐盟法院在其判決中引證《消費品買賣指令》第3條第2款、第3款，得出“無償回復到符合約定的狀態(tài)”的結論。④EuGH BeckRs 2011, 80988 =NJW 2011, 2269; verb. Rs. Weber/Wittmer (Fliesen) und Putz/Medianess (Spülmaschine)由歐盟法院的意見可推導出，拆除與安裝也是補正的債務范圍，因為不能由消費者承擔額外的經濟負擔。

3.聯邦最高法院的判決適應了對歐盟法院的理解

（1）安裝與拆除義務

德國法也注意到了指令的解釋。⑤一國法院違反歐盟法院的意見，并無直接后果。但是可能會啟動對該國的合同違反程序。即可以是由歐盟委員提起（基于《里斯本條約》第258條的監(jiān)督制度），也可能由其他成員國提起（基于《里斯本條約》第259條的成員國之訴）。其通過聯邦最高法院對第439條第1款進行合指令解釋，加以轉化。⑥“Fliesen” Teil 2 BGHZ 192, 148 = NJW 2012, 1073. Eine Urteilsbesprechung fi ndet sich bei Faust, JuS 2012,456 und Leible/Müller, LMK 2012, 330321.合指令解釋認為，國內規(guī)范的事實必須依照指令的目的進行解釋。⑦根據歐盟法院的文義，遵守共同體法的解釋原則是指，成員國法院必須估計共同體內各國的法律以及適用所有的解釋方法，在他們的權限范圍內，以確保有關指令的完整有效性，并達到符合指令追求目標的結果。 EuGH, Rs. C-212/04, Slg. 2006, I-60645,Rn. 111 = NJW 2006, 2465.聯邦最高法院為適應歐盟法的理解，也隨之改變其對補正請求權范圍的意見，擴張第439條第1款的請求權范圍，與歐盟法院的判決保持一致。所以，德國法的安裝與拆除也成為了補正的債務部分。⑧德國聯邦最高法院認為，提供“無瑕疵物”是可以實現的，也開放了一個可知的評價空間。因此，可以被解釋為去除有瑕疵的買賣標的物; “Fliesen” Teil 2 BGHZ 192, 148 = NJW 2012, 1073, Rn. 25 ff.但聯邦最高法院的前述意見（將安裝與拆除作為補正義務的部分）限定在消費品買賣上，并明確拒絕適用于兩個經營者間的交易：草坪顆案向法院提出了一個問題⑨“Rasengranulat” BGH ZIP 2012, 2397 = EuZW 2013, 157 (m. Anm. Fornasier); best?tigt in BGHZ 200, 337= NJW 2014, 2183.，在消費品買賣外，合指令解釋是否也適用。聯邦最高法院認為，按照歐盟法，在指令的適用范圍之外沒有義務進行合指令解釋。指令僅調整經營者與消費者間的法律關系，并不調整經營者間或者消費者間私人領域的交易關系。但是，基于聯邦最高法院的判斷，擴張解釋的義務也可立足于國內法。德國立法者在債法現代化中超額轉化指令，選擇了“大解決方案”，由此確立了適用于所有買賣合同的統一規(guī)則。聯邦最高法院相應認為，要確定立法者是否有意愿統一解釋適用到所有買賣合同。依其所見，德國立法者認為補正請求權為修正原履行請求權。出賣人僅有義務重做給付，以及沒有同時按照歐盟法的意見，“無償回復到符合約定的狀態(tài)”履行拆除與安裝。如果德國立法機構已經根據歐洲法律了解了這種理解，就不會像德國聯邦最高法院所承認的那樣執(zhí)行該指令。因此，聯邦最高法院拒絕在消費品買賣之外的情形有適用合指令解釋的可能性。

（2）費用償還的請求權

合指令解釋擴張補正義務范圍還會導致，買受人可以從根本上向出賣人主張拆除與安裝。出賣人拒絕給付，以及買受人自行拆除或者安裝，就會導致一個問題，買受人能否向出賣人主張費用的償還。拆除與安裝的費用屬于非自愿的財產犧牲，可定義為損害。因為費用的終局存在，以及不能通過提供無瑕疵物的方式排除，故構成瑕疵效果的損害。提供瑕疵物的損害賠償請求權的依據是第437條第3項、第280條第1款。①Zustimmend Skamel, NJW 2008, 2820, 2822; Anders der BGH im Parkettst?befall, der von einem Schadensposten statt der Leistung ausgeht und daher §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB als Anspruchsgrundlage w?hlt; BGH NJW 2008, 2837, Rn. 28.（以瓷磚案為例）損害賠償請求權以出賣人有過錯提供有瑕疵的瓷磚為前提。出賣人故意提供有瑕疵的標的物在此通常是不會發(fā)生的。而過失僅在于，出賣人明知存在瑕疵（而出賣）。只要出賣人不是自己制造標的物，其不明知瑕疵，也就不會有過錯?；诮Y果上是不會構成過錯，以至于基于第437條第3項、第280條第1款的費用的歸還性，在大部分案型是可以被排除的。然而，還有一種與損害賠償相關聯的義務違反情形：補正停止。聯邦最高法院在遵循合指令解釋時，也把拆除與安裝作為出賣人補正義務的一部分。因此，不執(zhí)行（補正）構成義務違反。對于此種義務違反的正確請求權基礎是第437條第3項，第280條第1款、第3款以及第281條。②In diesem Fall in übereinstimmung mit der Ansicht des BGH; “Parkettst?be” BGH NJW 2008, 2837, Rn. 10.出賣人的可歸責性基于補正的不執(zhí)行。出賣人于此難以開脫，以至于買受人可以獲得拆除與安裝費用的歸還。

消費品買賣的法律狀況會有所不同。在經營者間以及消費者間的交易不存在第439條第1款的拆除或安裝請求權，相對應也不存在費用歸還的請求權。

（二）基于第439條第3款的拒絕給付的可能性

前述說明了在消費品買賣中，基于合指令解釋，拆除與安裝是補正債務一部分。擴張補正請求權會產生一個問題，若拆除和安裝費用高得不合理，出賣人是否可以基于第439條第3款拒絕補正。

1.法律狀況

原則上需要考慮兩種拒絕給付權：一種是針對相對不均衡性的拒絕給付權。這需要比較可能的兩種補正——修理與更換的不均衡性。對于買受人請求權的有效拒絕給付，限制在其他種類的補正上。另外一種是針對絕對不均衡性的拒絕給付權，單就補正觀之，就會產生不均衡性的高額費用。出賣人于此可以拒絕補正。買受人補正請求權相應完全喪失。出賣人拒絕履行權由現行第439條第3款調整。其中，第439條第3款第1句至第3句第1個半句，是針對相對不均衡性的拒絕給付權。439條第3條第3句第2個半句，則對應地指向了絕對不均衡性的拒絕給付權。例如，出賣人已經拒絕補正，因為其在比較補正的方式后，可能發(fā)生不合理的高費用（第439條第3款第3句、第1個半句），因此，其也可以適用第439條第3款第3句第2個半句基于絕對不均衡性的拒絕補正，以及因此可以整體拒絕補正。在439條第3款調整的案例外，針對絕對不均衡性的拒絕給付權還需要考慮兩種情形。第一種，當前述僅有一種補正形式存在可能時，出賣人也可以基于絕對不均衡性而拒絕給付。第二種，當補正的兩種形式存在可能的，而且兩者都不會產生不合理的過高費用，互相間也沒有相對不均衡性，則仍有拒絕給付的可能。盡管前述兩種情形并未在法律上明確規(guī)定，但是一般都會認可的。①Statt aller BeckOGK/H?pfner BGB § 439 Rn. 132.

在拆除和安裝的案型中，因為修理是不可能的，大部分的基于相對不均衡性的拒絕給付權被排除。例如在瓷磚案中，瓷磚會因為拆除而受損，因此缺陷不能通過修理來消除。②Darauf weist auch der BGH hin; “Fliesen” BGH NJW 2009, 1660, Rn. 15.

2.歐盟法的一致性

在先予裁決中（Vorlagebeschluss）③EuGH BeckRs 2011, 80988 =NJW 2011, 2269; verb. Rs. Weber/Wittmer (Fliesen) und Putz/Medianess (Spühlmaschine).，歐盟法院決定，基于絕對不均衡性的拒絕給付權有違《消費品買賣指令》。原因是只要（出賣人）拆除和安裝的義務完全喪失，消費者就只得自行承擔費用。這是有違《消費品買賣指令》第3條第2款要求的“無償回復到符合合同約定狀態(tài)”。但是因為還有可能成立絕對不均衡性，仍應將拆除與安裝費用的償還限定在合理范圍。

3.聯邦最高法院在判決中轉化歐盟法院的理解

聯邦最高法院再次在其判決中轉化歐盟法院的觀點④Fliesen“ Teil 2 BGHZ 192, 148 = NJW 2012, 1073. Eine Urteilsbesprechung fi ndet sich bei Faust, JuS 2012,456 und Leible/Müller, LMK 2012, 330321.，盡管采取了目的性限縮第439條第3款。從字面上，第439條第3款適用于針對絕對不均衡性的拒絕給付。因為，該拒絕給付權的類型與歐盟法的理解不同，所以需要聯邦最高法院限縮該規(guī)范的適用范圍，不再涵蓋前述案例。⑤基于前述理由，對目的性限縮也有批評; Lorenz, NJW 2011, 2241,2244; Ulber hin; JuS 2016, 584, 585. 德國聯邦最高法院也認為，因為歐盟法院的判決對德國法造成的規(guī)則漏洞，采取目的性限縮一直到確立新的法定規(guī)則。Amtl. Leitsatz Nr. 2, “Fliesen”Teil 2 BGHZ 192, 148 = NJW 2012,1073因此，補正不再基于絕對不均衡性而被排除。聯邦最高法院授權出賣人可以通過支付合理的拆除與安裝費用以取代實際的拆除與安裝?；诼摪钭罡叻ㄔ旱呐袥Q，出賣人可以通過對拆除與安裝義務提出抗辯權，而轉向支付義務。因此，費用償還的請求權基礎是第439條第3款。⑥聯邦最高法院的判決認為，買受人可以在（對方）實施拆除之前行使支付請求權?！癋liesen” Teil 2 BGHZ 192, 148 = NJW 2012, 1073, Rn.49.

（三）總結

因此，現行在消費品買賣領域的法律狀況是：基于合指令解釋，拆除與安裝是補正債務的一部分。基于第439條第3款的補正基于絕對不均衡的可能性是因為對其規(guī)范的目的性限縮禁止的。但是，費用償還的請求權可被限制在合理范圍內。在消費品買賣外的法律狀況有所不同：聯邦最高法院拒絕在此進行合指令解釋。所以，在經營者間以及消費者間的合同中，拆除與安裝不是債務內容。

三、拆除與安裝案型的立法規(guī)劃

現在讓我們討論買賣法瑕疵責任的改革的立法規(guī)劃。

（一）背景與動機

立法規(guī)劃指向聯邦政府對建筑合同法的立法草案。⑦Drs. 123/16; Allgemein zum Gesetzesvorhaben Ulber, JuS 2016, 584 ff.; Dauner-Lieb, Die geplante ?nderung der kaufrechtlichen M?ngelhaftung - Der Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums, NZBau 2015, 684ff.此外，也包括了買賣法的瑕疵責任（特別是第439條）的新規(guī)則。該規(guī)劃已經進入立法程序①In der Drs. 18/8486 刊載了聯邦議會的立場與聯邦參議院的反對立場。，在2016年6月10日，聯邦議會進行了一讀。因此，該法律草案仍有可能在后續(xù)的立法程序得到修訂。

買賣法瑕疵責任的立法者重點處理的是，在（消費者）買入有瑕疵的建筑材料，以及建筑商為合同當事人建造的情況。基于現行的法律狀況，基于承攬合同，建筑商對其客戶的補正義務包括了拆除瑕疵的建材，以及安裝無瑕疵建材。但是建筑商僅能向其供應人主張?zhí)峁o瑕疵的建材。在現行法律狀況，基于買賣合同，出賣人義務恰恰不包括拆除，因為此屬經營者之間的交易，而聯邦最高法院明確拒絕將第439條第1款擴展適用至此。②“Rasengranulat” BGH ZIP 2012, 2397 = EuZW 2013, 157 (m. Anm. Fornasier); best?tigt in BGHZ 200, 337= NJW 2014, 2183;siehe oben S. 5.建筑商的費用僅能作為損害賠償，并取決于供應者對瑕疵是否可歸責。該情況對立法者而言，是“不公平的責任情形”，因為拆除與安裝的費用通常是高于報酬與約定的買賣價金。

此外，法律狀況的調整還要適應歐盟法院的判例。因為，聯邦最高法院的合指令解釋與目的性限縮的構建在現行法律上均非明文。③So auch Lorenz, NJW 2011, 2241, 2244 und Ulber, JuS 2016, 584, 585.

（二）規(guī)則目的的二元論

建筑合同的改革主要是為了修訂承攬合同法以實現目的。這部分改革將重點關注消費者，防止給住房的建造者造成超出預期外的多余費用。這一目的與歐盟法院的判例進行整合，對于拆除與安裝費用的案型產生兩項問題。第439條的修訂為瑕疵擔保法的體系帶來了深遠的影響，但是此處卻僅為建筑合同改革的附件。而且，改革處理的兩個問題域卻很少被關聯起來考慮。兩者的唯一關聯因素是，某物正在建造或者建成的事實。④Darauf weist auch Dauner-Lieb hin; Dauner-Lieb, Die geplante ?nderung der kaufrechtlichen M?ngelhaftung- Der Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums, NZBau 2015, 684.然而，這是在法律上完全不同的問題，還造成立法者對買賣法瑕疵擔保法的規(guī)則并不完全掌握的觀感。

（三）計劃的修訂

基于改革的背景，這里將討論買賣法瑕疵擔保的計劃改動。

1.補正請求權的擴張

歐盟法院對補正請求權范圍的判例以第439條加入新的第3款的方式實現成文化。新的條文如下：

（3）倘若買受人已經按照瑕疵物的方式以及其使用目的將其安裝到另一物中，出賣人有義務補正，其有選擇權，要么是自行必要地拆除有瑕疵物以及實施安裝經過修理或者更換無瑕疵物或者向買受人賠償必需的費用。當發(fā)生以下情形，出賣人選擇費用賠償會受到限制，

①出賣人拆除瑕疵物以及安裝經過修理或者更換物會給出賣人帶來合法利益，或者

②出賣人沒有在買受人確定的合理寬限期內表示其會自行實施拆除和安裝。

第442條第1款的標準也適用，買受人在訂立合同時，就知悉其會安裝有瑕疵的物。

其確立了買受人對執(zhí)行拆除與安裝以及必要費用償還的無過錯請求權。（出賣人的相應）義務與其是否知悉或者本應知悉無關。草案是對全部買賣合同的統一規(guī)定，以至于在經營者之間與消費者之間也有拆除與安裝的請求權。這與聯邦最高法院將補正請求權的擴展明確限定在消費品買賣中顯然不同。①“Rasengranulat” BGH ZIP 2012, 2397 = EuZW 2013, 157 (m. Anm. Fornasier); best?tigt in BGHZ 200, 337= NJW 2014, 2183;dazu oben S. 5.此外，立法建議還授予出賣人有權選擇，要么自行拆除瑕疵標的物以及安裝無瑕疵的物，或者承擔必要的費用。出賣人的選擇權受到聯邦參議院的批評，因為其會導致買受人的合同當事人必須容忍當事人以外的人（即建筑材料供應商）實施拆除和安裝工作。②Drs. 18/8486,82.假如，一個建筑商從其供應商處購入有瑕疵的建材，再根據承攬合同為其顧客進行安裝，因此，他基于承攬合同負有補正以及相應的拆除和安裝義務。但是，手工業(yè)者能基于新規(guī)則向其供應商主張，其在買賣合同中為顧客履行補正義務進行瑕疵建材的拆除，以及安裝無瑕疵的建材或者承擔由此的費用。如果供應商決定拆除和安裝，根據聯邦參議院的意見，承建人的客戶必須允許當事人外的其他人拆卸和安裝。聯邦政府其回應前述意見時指明，如果在此案型中會造成買受人的合法利益受損，則可以依草案第439條第3條第3句限制出賣人選擇費用償還。③Drs. 18/8486, 95.請求權的構成要件還需要，買受人須按照買賣標的物的方式與使用目的進行安裝。買受人必須按照其可以預期出賣人的那樣進行安裝。否則，買受人沒有可保護性。

2.經營者求償權的擴張

為保護出賣人，在頻繁適用于拆除與安裝請求權的草案第439條第3條引入經營者求償權，將會大大擴大了后者的適用范圍。經營者求償權至今是由第478條調整的。求償權方便了經營者，其可以因為消費品買賣擔保作出給付后，再回溯到其供應商。該規(guī)則使得經營者可以無須承擔不屬于其（控制）范圍內造成的瑕疵，卻對更好地保護消費者之狀況產生不利。

出賣人對供應商的求償權按新規(guī)則也包括安裝和拆除的費用，該費用為經營者向最終買受人（Letztk?ufer）所承擔的（草案第445a條第1款結合第439條第3款）。此為補正請求權擴張之結果。因此，現行第478條被新的草案第445a條第1款所替代，以及被整合入一般的買賣法。由此也消除了求償鏈條最后須為消費者的限制。該求償權適用于所有的買賣合同。

§ 445a 出賣人的求償權

（1）經營者出賣新制造物，消費者所主張的瑕疵于風險移轉到經營者時已存在，經營者得向供應商請求償還其依第439條第2款、第3款與第475條第4款、6款對消費者所負擔的費用。

（2）當出賣人必須因為出賣的新制造物有瑕疵而取回或減價，無須另行催告，即可向該物的供應商主張第437條的權利。

（3）當債務人是經營者時，供應商以及在供應鏈中的其余買受人針對各自出賣人的請求權，準用第1、2款。

（4）《商法典》第377條不受影響。

聯邦政府在立法理由中指明，基于新規(guī)則，建筑材料的供應商必須注意到，其拆除與安裝費用的請求權已經喪失。④Drs. 18/8486, 41.因為盡管出賣物的瑕疵通常在建造或者不合理的存放就已經存在，求償權存在可能，在供應鏈的買賣標的物的瑕疵責任的不利，則盡可能由造成者來承擔。

草案第478條的兩個特別規(guī)定仍限定在消費品買賣領域。草案的新版的第478條規(guī)定如下：

§ 478 經營者求償權的特別規(guī)定

（1）如果在供應鏈的最后一個合同是消費品買賣（第474條），第477條在第445a條第1款與第2款的案型中，在期限自風險移轉到消費者時開始計算的標準中適用。

（2）在經營者通知物有瑕疵前，供應商與經營者的約定，如違反第1款以及第433條到435條、第437條、第439條到443條、第445a條第1款與第2款以及第445b條，且不利于經營者時，供應商不得以此為據。損害賠償請求權之排除或限制不適用前述規(guī)定，但第397條不受影響。以其他方式規(guī)避前述規(guī)定，該規(guī)定仍適用。

（3）債務人是經營者時，供應商及供應鏈中其余買受人對各自出賣人的請求權，準用第1款、第2款。

為在經營者與消費者的關系中，傾斜保護消費者，也包括在經營者與供應商的關系中，傾斜保護經營者，新的第478條第1款使得舉證責任倒置。通常而言，買受人須證明瑕疵在風險移轉以及交付時已經存在了。當瑕疵在6個月內出現，草案第477條（原來條文的第476條）構成了舉證責任倒置。在供應商與經營者的關系，同樣要保護經營者，而適用舉證責任倒置。6個月的期限從買賣標的物移轉到消費者開始起算。

依據草案第478條第2款，供應人對其買受人（經營者）不能基于瑕疵擔保排除，只要經營者沒有獲得等同的補償。背后的原因在于，依據草案第476條，經營者對于其買受人不能排除瑕疵擔保法，因為其買受人屬于消費者。經營者始終強制性地負有拆除與安裝義務。求償鏈的目的在于，瑕疵后果在既定環(huán)節(jié)中被傳遞，誰造成瑕疵，誰最終承擔費用。假如供應人對經營者能排除責任，經營者卻強制地負有償還拆除和安裝費用的責任，承攬人（經營者）將最終承擔費用。因此，在供應人與經營者間的關系也不得予以排除。

3.對絕對不均衡性的拒絕給付權之限制

最終，歐盟法院對出賣人拒絕給付權的限制也被轉化了。根據修訂計劃，針對完全不均衡性的拒絕給付原則上仍有可能。舊法第439條第3款將會轉化為第4款。但僅適用于消費品買賣外的合同。假如交易的買受人是經營者或消費者之間的交易，出賣人原則上也有義務進行拆除與安裝。假如費用超過了絕對不均衡的限度，出賣人可拒絕給付。

此外，對消費品買賣的特殊規(guī)則也被納入。根據計劃草案第475條第4款，在消費品買賣中，兩種形式的補正均可拒絕。對完全不均衡性，不存在拒絕給付權。計劃的第475條第4款如下：

（對于消費品買賣）適用法律：①草案第474條第1款對消費品買賣進行了法律定義；第2款指出，以下該款是針對消費品買賣的特殊規(guī)則。

（4）假如補正的某種方式基于第275條第1款被排除，或者經營者基于第275條第2或3款或者第439條第4款第1句拒絕，則其不能基于第439條第4款第1句對費用不均衡性而拒絕他種補正。假如他種補正根據第439條第2款或3款第1句第2種情形，費用的額度是不均衡性，經營者可將費用賠償限定在合理的總額內。該總額的衡量必須考量特別是標的物在無瑕疵狀態(tài)的價值以及瑕疵的意義。

此處也是轉化歐盟法院的判決，基于現行法律狀況是，聯邦最高法院采取了有爭議的目的性限縮第439條第3款來實現。草案第475條第4款第2句是協調了歐盟法院的案例對出賣人拒絕給付權的限定，進而確定為抗辯權。在出賣人不是自己拆除與安裝的情形中，而是選擇了費用求償權的給付，其就能基于不均衡性將費用求償限定在合理總額內。

四、結 論

前述都是說明立法者對《德國民法典》的買賣法規(guī)則的規(guī)劃性變更。此時要總結評估買賣法體系新規(guī)則的發(fā)展以及總體觀察買賣合同面貌的影響。

（一）新規(guī)則的教義學整合

第一部分是對新規(guī)則進行教義學的整合。為實現該目的，必須再一次明確現行的法律狀況。

1.現行的法律狀況

現行的法律狀況區(qū)分了消費品買賣與其他交易的狀況。在消費品買賣中，基于合指令解釋，拆除與安裝作為補正的部分。因而，拆除與安裝的請求權是基于第439條第1款。其屬于無過錯的請求權。而且，出賣人還能基于對第439條第3款進行目的性限縮阻卻絕對不均衡性的抗辯。出賣人可以將費用求償的請求權限定在合理總額內。其可以通過提起對拆除和安裝義務的抗辯權而轉向支付義務。

對此，安裝與拆除費用不是不均衡性的，以及正如之前所述的，基于現行法，出賣人拒絕實施安裝與拆除，費用償還僅可能尋求損害賠償，并取決于出賣人的過錯。兩種義務違反可能作為損害賠償請求權的觸發(fā)點：一是提供了有瑕疵的標的物。第437條第3項，第280條第1款是正確的請求權基礎。（以瓷磚案為例）損害賠償請求權以出賣人對提供有瑕疵的瓷磚有歸責性為前提。二是停止補正也可作為義務違反。此種義務違反的正確請求權基礎是第437條第3項，第280條第1款、第3款以及第281條。出賣人在此的可歸責性在于其不執(zhí)行補正，也包括不執(zhí)行拆除瑕疵物以及安裝瑕疵物。就此，出賣人是很難開脫的，以至于買受人可以獲得拆除和安裝費用的償還。

消費品買賣之外的法律狀況有所不同。在經營者間以及消費者之間的交易，沒有基于第439條第1款的拆除與安裝請求權，也沒有費用償還的請求權。

2.新規(guī)則的解決方法

新規(guī)則的教義學整合要解決兩個問題點：拆除與安裝義務的安排與費用求償義務與拒絕給付權的考量點。

（1）拆除與安裝義務

草案第439條第3款的新規(guī)則產生了拆除與安裝義務。據此，該規(guī)范包含了全部的事實構成要件以及法律效果，可以說，草案第439條第3款屬于獨立的請求權基礎。但是，單就第439條第3款的文義而言，其指明，出賣人在“補正的范圍”有義務拆除與安裝，換言之，第3款擴張了第1款補正義務的范圍。對拆除與安裝的請求權的正確請求權基礎是草案第437條第1項，與第439條第1款、第3款。其構筑了補正范圍擴張的結構。

基于之前所述，出賣人可以行使選擇權，可以自行拆除和安裝或者通過其代表的企業(yè)來實施。另外，其對買受人有費用償還的義務。假如出賣人選擇拆除或安裝，也就成立了新的、獨立的義務。基于這種義務，出賣人仍可陷于遲延；其可以不完全履行或者因此違反買受人的法益。

倘若出賣人不選擇自行實施拆除與安裝，基于草案第439條第3款就會直接導向費用賠償義務。義務是不取決于出賣人的過錯。這是與先前規(guī)則的重大不同與有違背德國民法典體系的至今的體系。其造成了一種結構是，拆除與安裝費用屬于損害賠償項目（瑕疵結果損害）：基于第249條的差額說，出賣人要置標的物無瑕疵的狀態(tài)。如果標的物是無瑕疵的，買受人本無需拆除以及再安裝無瑕疵標的物?；诘?80條的損害賠償取決于出賣人的過錯。基于草案第437條第1項，第439條第1款、第3款相反地形塑為無過錯請求權。在結構上，其實質屬于次請求權，但是須以主權利一樣處理。

（2）拒絕給付權的出發(fā)點

在拆除和安裝義務的分類之外還會產生問題，基于草案第439條第4款，出賣人的拒絕給付權可以涉及那些補正義務。假如拆除與安裝的費用是不合理的，出賣人可基于草案第439條第4款：拒絕給付是可以針對整個補正或者只能針對拆除與安裝的義務？出賣人是否可以進一步有效地拒絕更換或補正義務？

新規(guī)則的文字對于前述問題的明確沒有太多作用。草案第439條第4款表述，買受人能夠拒絕“補正的選擇方式”。讀者在“補正方式”上還會想到更換或修理。但是按照立法者的意圖，出賣人也能夠拒絕拆除和安裝。正如之前所述，拆除與安裝義務的存在是擴張了主義務的范圍。在草案第439條第4款與第475條第4款中，“補正方式”更應該被“補正”所整體代替。不確定的是，出賣人一旦因為費用過高而有效地拒絕拆除和安裝，是否進一步還有義務更換無瑕疵的標的物。唯一正確的是，無論如何，拒絕給付僅對拆除與安裝義務有效，以及出賣人更換義務仍有效。因為供應人實現新的、無瑕疵的標的物是獨立于拆除與安裝。拆除與安裝費用的不合理性與更換義務沒有聯系。因此，沒有清楚的理由，為何出賣人可以基于拆除與安裝費用的不均衡性而排除拆除與安裝的義務，同時還可以拒絕更換。

（二）對買賣合同面貌的影響

最后，我們把目光投向對買賣合同面貌的影響。立法草案大大地擴張了補正范圍。因此，補正不再僅是給付義務的重做（正如立法者在2002年債法改革中所認知的），而是補充提供無瑕疵物的同時，還要將買受人置于從未有缺陷的狀態(tài)。出賣人還對有缺陷的買賣標的物的安裝有法律的擔?！，F時，我們的買賣合同的面貌出現了變化：出賣人不再僅有義務，實現其合同當事人對于買賣標的物的所有權以及占有。更多是，基于買賣合同義務也涵蓋了修理。該義務不僅屬于出賣人，也屬于承攬人。

另外，值得注意的是，在經營者之間的法律狀況也準用了原本僅適用于消費品買賣中的原則。①Darauf weist auch Ulber hin; JuS 2016, S. 584, 586.此處的特殊問題是在經營者之間是否可以協議排除。②Dazu Dauner-Lieb, Die geplante ?nderung der kaufrechtlichen M?ngelhaftung-Der Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums, NZBau 2015, S. 684, 686 f., 689.