丁相順 杜 民

美國著名籃球明星邁克爾·喬丹（Michael Jordan）以中國的喬丹體育股份有限公司所登記注冊的包含中文“喬丹”“QIAODAN”等商標(biāo)侵犯其姓名權(quán)為由，要求撤銷商標(biāo)。最高人民法院于2016年12月在對該案的再審判決中認(rèn)定，被告包含“喬丹”的注冊商標(biāo)侵犯了原告的姓名權(quán)，判決要求商標(biāo)登記機(jī)關(guān)撤銷該商標(biāo)；但否認(rèn)了原告對于包含“QIAODAN”商標(biāo)侵權(quán)的訴求（以下簡稱“喬丹商標(biāo)案”）。①參見《最高人民法院行政判決書（2016）最高法行第26號》《最高人民法院行政判決書（2016）最高法行第32號》。在此基礎(chǔ)上，最高人民法院發(fā)布了相關(guān)司法解釋，從而對因英文標(biāo)識姓名的中文翻譯而產(chǎn)生的跨國商標(biāo)法律理論與實踐產(chǎn)生了重要影響。由于本案原告邁克爾·喬丹（Michael Jordan）的美國公民身份，其英文姓名的中文表述方式這一跨文化轉(zhuǎn)換形式是產(chǎn)生爭議的事實基礎(chǔ)。作為一種跨國法律文化沖突的典型代表，其所涉及的多種語言轉(zhuǎn)換問題成為比較法研究的絕佳素材。通過分析中美兩國語言文字在翻譯轉(zhuǎn)換上的差異，對姓名權(quán)保護(hù)與商標(biāo)許可制度進(jìn)行比較，能夠深入理解喬丹商標(biāo)侵權(quán)這一案件對中國商標(biāo)法律實踐產(chǎn)生的影響，有利于在此基礎(chǔ)上總結(jié)歸納由于中美兩國語言文化標(biāo)識的差異，而導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)保護(hù)和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的文化沖突，并努力探索增進(jìn)理解和消除文化沖突的途徑。

一、“Jordan(喬丹)”商標(biāo)案中的姓名與姓名權(quán)

在“邁克爾·喬丹訴喬丹體育公司商標(biāo)侵權(quán)”判決中，最高人民法院依據(jù)《商標(biāo)法》第31條認(rèn)定喬丹體育侵犯了邁克爾·喬丹的姓名權(quán)。①該條規(guī)定：“商標(biāo)法第32條規(guī)定的在先權(quán)利，包括當(dāng)事人在訴爭商標(biāo)申請日之前享有的民事權(quán)利或者其他應(yīng)予保護(hù)的合法權(quán)益?！睘榱嘶貞?yīng)這一條規(guī)定的“在先權(quán)利”，需要首先探究“民事權(quán)利”中的“姓名權(quán)”。商標(biāo)法中的“在先權(quán)利”可以包含對姓名權(quán)的保護(hù)，這在學(xué)界已經(jīng)形成了較為統(tǒng)一的意見，最高人民法院在喬丹商標(biāo)案的判決中進(jìn)行了確認(rèn)，并且喬丹商標(biāo)案判決作出后新出臺的《商標(biāo)法司法解釋》第18條 也進(jìn)行了明確的規(guī)定。 從表面上看 “在先權(quán)利”包含“民事權(quán)利”，而“民事權(quán)利”包含“姓名權(quán)”，因而“在先權(quán)利”包含“姓名權(quán)”。這種推理并無問題，但仔細(xì)考察姓名權(quán)的客體、性質(zhì)與內(nèi)容時，我們便會發(fā)現(xiàn)商標(biāo)法上保護(hù)的“姓名”與傳統(tǒng)姓名權(quán)保護(hù)的“姓名”并非具有同一性。姓名權(quán)是《民法通則》確認(rèn)并在《侵權(quán)責(zé)任法》中明確規(guī)定的一項基本民事權(quán)利，商標(biāo)法并不是保護(hù)姓名權(quán)最適當(dāng)?shù)膱龊?。商?biāo)法可以為姓名權(quán)提供適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，但既不能解決姓名權(quán)的確權(quán)問題，也不能解決侵權(quán)問題，只能盡可能避免注冊商標(biāo)與姓名權(quán)的沖突，防范商標(biāo)對姓名權(quán)的侵害。換言之，如果權(quán)利人認(rèn)為他人將其姓名注冊為商標(biāo)或者作為商標(biāo)使用在商品上侵害了他的姓名權(quán)，其不能根據(jù)商標(biāo)法提起侵權(quán)之訴，而要依據(jù)《民法通則》與《侵權(quán)責(zé)任法》提起侵權(quán)之訴。這一點可以從姓名權(quán)權(quán)利客體、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利性質(zhì)和權(quán)利范圍等方面加以探究。

(一)“Jordan(喬丹)”中涉及姓名權(quán)分析

1.姓名與姓名權(quán)

姓名權(quán)的客體姓名，在法律上并不是一個十分復(fù)雜的概念，但對其下一個準(zhǔn)確、科學(xué)的定義并非容易之事。②參見楊立新：《人格權(quán)法》，法律出版社2011年版，第405頁。對姓名的定義實際體現(xiàn)了姓名權(quán)的權(quán)利范圍。姓名是指自然人的姓氏和名字，是自然人在社會中區(qū)別于他人的標(biāo)志和符號。姓名的基本功能是為了防止個人身份的混淆，表彰個人的人格特征。③參見王利明：《人格權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2016版，第209頁。姓“是一個血緣遺傳關(guān)系的記號”，名是“為使有個性易于記憶之符號”。從姓名的這一定義來看，可以受姓名權(quán)保護(hù)的客體是姓加名，強(qiáng)調(diào)姓名的完整性。喬丹作為一個譯名，實際是指名人喬丹的姓。因此，有學(xué)者認(rèn)為在《民法通則》中，姓名權(quán)客體是由姓和名組成的整體，而不是作為部分的公民的姓或者名，單純的姓或者名，并不足以將一個人的人格特征與他人進(jìn)行區(qū)分。因此邁克爾·喬丹不能僅以喬丹體育公司的商標(biāo)涉及了其姓名中單純的姓氏來主張姓名權(quán)侵權(quán)。④參見楊立新：《喬丹公司使用喬丹為企業(yè)名稱或注冊商標(biāo)不構(gòu)成侵害姓名權(quán)》，http://www.scxxb.com.cn/html/2017/jdsc_0227/260376.html，市場信息網(wǎng)，2018年5月20日訪問。還有學(xué)者認(rèn)為：“名者，為使有個性之個體易于記憶之符號也，為避免一一列舉個體之特征之煩，乃預(yù)賦以所謂名之符合，用以簡單表示個體?！雹蔟堬@銘：《私法上之人格權(quán)之保護(hù)》，中華書局1948年版，第87頁。此時，對姓名的定義并未強(qiáng)調(diào)名與姓的結(jié)合，而是更強(qiáng)調(diào)姓名的符號本質(zhì)，認(rèn)為姓名作為一種符號類型，具有一般的符號性質(zhì)。①參見納日碧力戈：《姓名論》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2002年版，第1頁。

我國的《民法通則》中并沒有關(guān)于姓名的明確定義，對姓名的定義散見于司法解釋和商標(biāo)法的審理標(biāo)準(zhǔn)和指南中，且通常是采用列舉的方式。如我國《反不正當(dāng)競爭法司法解釋》中第6條第2項規(guī)定：“在商品經(jīng)營中使用的自然人的姓名，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《反不正當(dāng)競爭法》第5條第3項規(guī)定的‘姓名’；具有一定的市場知名度、為相關(guān)公眾所知悉的自然人的筆名、藝名等，可以認(rèn)定為《反不正當(dāng)競爭法》第5條第3項規(guī)定的‘姓名’?！边@里實際區(qū)分了自然人真實姓名以及對筆名、藝名的認(rèn)定，且分別使用了“應(yīng)當(dāng)”和“可以”的表述，這就意味著不是所有的筆名、藝名等特定名稱都當(dāng)然地可以作為姓名加以認(rèn)定。此外其他的法律與地方法規(guī)中對“姓名”也有一些規(guī)定，如《商標(biāo)法審理標(biāo)準(zhǔn)》5.3規(guī)定：“他人的姓名包括本名、筆名、藝名、別名等?！薄侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》中同樣規(guī)定：“姓名包括戶籍登記中使用的姓名，也包括別名、筆名、藝名、雅號、綽號等。”有學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)僅僅局限于自然人主動進(jìn)行戶籍登記等具有外部公式效力的姓名，其他能確定和表征個人的名稱，都是姓名權(quán)商業(yè)利用中的姓名。②參見李林啟：《姓名權(quán)商業(yè)利用:權(quán)利主體、利用對象及法律形式》，《改革與戰(zhàn)略》2012年第3期。但值得注意的是，其要求是在特定領(lǐng)域能夠明確無誤地指向特定人，也就是姓名與人之間在程度上應(yīng)當(dāng)達(dá)到一種唯一確定的對應(yīng)關(guān)系，因此重點不是藝名等特定名稱，而是要形成一種“唯一確定”的對應(yīng)關(guān)系。

《北京市高級人民法院關(guān)于商標(biāo)法授權(quán)的審理指南》中有關(guān)姓名權(quán)的第17條規(guī)定：“能夠與特定的自然人建立起對應(yīng)關(guān)系的主體識別符號視為該自然人的姓名?！笨梢?，其認(rèn)識到了姓名與主體識別符號的某種程度上的相似性與對應(yīng)關(guān)系。這有利于對問題的簡化，符合實踐中對商標(biāo)法審判工作開展的需要。但正是姓名的符號屬性，容易忽視真實姓名與譯名等特定名稱之間的關(guān)系，因此首先要確定特定符號是否符合“姓名”的構(gòu)成及要求，對這種主體識別符合的理解不能超出民法劃定的范圍，否則也會影響到對姓名權(quán)的內(nèi)容、性質(zhì)、保護(hù)范圍等諸多問題的認(rèn)定。

一方面，最高人民法院在“喬丹”商標(biāo)案中列出了對特定名稱主張姓名權(quán)保護(hù)時的必要條件，另一方面，在事實部分中又認(rèn)定翻譯公司提供的“邁克爾·杰弗里·喬丹”為其譯名，繼而確認(rèn)邁克爾·喬丹可以就其外文部分中文譯名要求姓名權(quán)的保護(hù)。根據(jù)這一思路，部分中文譯名實際可以視作特定名稱，那“喬丹”最終是作為部分姓名還是特定名稱實際是不明確的，從其判決來看，實際是將“喬丹”作為部分姓名，將民法上對姓名的認(rèn)定放置到了商標(biāo)法中對特定符號的認(rèn)定中。

2.姓名權(quán)的內(nèi)容

我國《民法通則》第99條第1款規(guī)定：“公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名?！毙彰麢?quán)是自然人決定其姓名、使用其姓名、變更其姓名，并要求他人尊重自己姓名的一種權(quán)利。簡言之，姓名權(quán)是自然人對其姓名在法律上所享有的權(quán)利。③參見王利明：《人格權(quán)法》， 中國人民大學(xué)出版社2016年版，第209頁。一些學(xué)者認(rèn)為“喬丹”不是美國球星邁克爾·喬丹的姓名，理由是其未主動選擇使用“喬丹”二字，這實際正是從姓名權(quán)內(nèi)容的特點出發(fā)，將姓名的自主選擇性作為獲得漢字“喬丹”姓名權(quán)的前提條件。

最高人民法院認(rèn)為“使用”是姓名權(quán)人享有的權(quán)利內(nèi)容之一，并非其承擔(dān)的義務(wù)，更不是姓名權(quán)人“禁止他人干涉、盜用、假冒”、主張保護(hù)其姓名權(quán)的法定前提條件。一方面，部分學(xué)者認(rèn)為主動使用是獲取中文譯名的前提，如有學(xué)者認(rèn)為漢字“喬丹”不是球星邁克爾·喬丹及其授權(quán)企業(yè)耐克主動使用的中文姓名，因此實際上邁克爾·喬丹并不具有對漢字“喬丹”或拼音“QIAODAN”的獨(dú)占權(quán)。①參見中港星公司：《“喬丹”商標(biāo)權(quán)之爭最高法副院長親審》，http://www.sohu.com/a/71620402_212909，搜狐網(wǎng)，2018年5月20日訪問。還有人認(rèn)為即使?jié)h字“喬丹”與球星邁克爾·喬丹之間具有唯一的對應(yīng)關(guān)系，甚至這種對應(yīng)性在相關(guān)領(lǐng)域是排他性的，但這種對應(yīng)性的建立不是僅僅依靠邁克爾·喬丹本人。邁克爾·喬丹在“喬丹”系列商標(biāo)注冊之前，既沒有在相關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行姓名正式登記，而且在很長一段時間內(nèi)也沒有主動地使用，因此其主張積極的財產(chǎn)權(quán)益不具有正當(dāng)性。②參見劉珊：《“中國喬丹”未侵權(quán)喬丹》，http://www.iprchn.com/Index_NewsContent.aspx?newsId=86067，中國知識產(chǎn)權(quán)資訊網(wǎng)，2018年5月20日訪問。另一方面，部分學(xué)者則認(rèn)為主動使用與被動使用并不會影響姓名權(quán)的獲取，如有人認(rèn)為姓名權(quán)的獲取在于這一稱謂是否能夠識別，從這一角度出發(fā)，姓名權(quán)的獲取途徑不重要，能否被人們識別才是是否能夠享有姓名權(quán)的前提。③參見王遷：《回歸常理——評“喬丹”商標(biāo)爭議再審案”》，《人民司法》2017年第5期。還有學(xué)者指出“主動使用”還是“被動使用”是一個偽問題，關(guān)鍵是看這一標(biāo)識是否與其提供商品和服務(wù)產(chǎn)生特定聯(lián)系。外文姓名產(chǎn)生了足夠高的知名程度才是此類案件的關(guān)鍵所在。④參見吳漢東：《外文名稱中文譯名的商標(biāo)法問題研究》，http://www.zhichanli.cn/article/2394.html，知產(chǎn)力網(wǎng)，2018年5月20日訪問。

筆者認(rèn)為，將姓名視作一種識別符號，從商標(biāo)法“識別”的角度和“知名度”的角度為出發(fā)點，與民法上對姓名和姓名權(quán)保護(hù)的真正要求是不同的，商標(biāo)法中商業(yè)意義上積極的“使用”和姓名的主動“使用”含義并不相同。商標(biāo)法上的“使用”強(qiáng)調(diào)某一名稱注冊登記后“應(yīng)用”于商業(yè)經(jīng)營活動中，而民法上姓名的“使用”更強(qiáng)調(diào)權(quán)利外觀上的登記或者公示作用。同物權(quán)受到法律強(qiáng)有力的保護(hù)乃因其已經(jīng)公示、眾人因此而知曉該物權(quán)一樣，姓名將該自然人特定化，使其與其他自然人區(qū)別開來。此時他人惡意地取重名，注冊含有該姓名的商標(biāo)，在滿足其他因素、特定情景的構(gòu)成要件時，才會構(gòu)成侵害姓名權(quán)。使用其姓名，是主張他人“干涉、盜用、假冒姓名”的前提，也是舉證證明他人存在主觀惡意的前提。⑤參見崔建遠(yuǎn):《姓名與商標(biāo)：路徑及方法論之檢討》，《中外法學(xué)》2017年第2期。

3.姓名權(quán)的性質(zhì)和范圍

建構(gòu)姓名權(quán)，應(yīng)當(dāng)首先為姓名權(quán)確定適當(dāng)?shù)男再|(zhì)，繼而為尋求一種可以為姓名權(quán)所容納的正當(dāng)性利益。姓名權(quán)的性質(zhì)是一個存在爭議的問題，主要有所有權(quán)、無形財產(chǎn)權(quán)、親屬權(quán)與人格權(quán)4種觀點，而其中人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)是對立的兩種權(quán)益，因此確定姓名權(quán)的性質(zhì)對于認(rèn)定訴訟實效等問題都會產(chǎn)生影響。如果將名人姓名的經(jīng)濟(jì)價值置于人格權(quán)范圍下，那么訴訟時效則不受限制，但作為一種財產(chǎn)權(quán)其訴訟時效便會受到限制，這種看似是簡單的理論性劃分會對實踐中的制度操作產(chǎn)生重要影響。

在喬丹商標(biāo)案中，最高人民法院認(rèn)為從權(quán)利的性質(zhì)以及損害在先姓名權(quán)的要件來看，姓名被用于指代、稱呼、區(qū)分特定的自然人，姓名權(quán)是自然人對其姓名享有的人身權(quán)。我國學(xué)界的主流意見也傾向于認(rèn)定姓名權(quán)是一種人格權(quán)。姓名具有把法律主體抽象化的意義。既然有這樣的意義，作為法律主體具有人格性的話，姓名自然而然就會附載到主體的人格上。同時，學(xué)者們也認(rèn)識到了姓名權(quán)上的財產(chǎn)特性，認(rèn)為姓名權(quán)的特征同時包含精神利益和財產(chǎn)利益，隨著商業(yè)化的利用，姓名權(quán)中的經(jīng)濟(jì)利益日益凸顯。但因為姓名權(quán)是架設(shè)在自然人姓名之上的，自然人的姓名是自然人最為重要的人格特征之一，因此這些財產(chǎn)價值并不能夠改變姓名權(quán)的具體人格權(quán)屬性。姓名權(quán)作為一種人格權(quán)，所保護(hù)的客體是姓名權(quán)人的人格利益以及其中蘊(yùn)含的商業(yè)化利益。①參見王利明：《人格權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第209頁。這種思路實際類似于德國法對于姓名權(quán)上財產(chǎn)利益的保護(hù)，建立在一元論的人格構(gòu)造上，以同一的人格權(quán)包括精神利益及財產(chǎn)利益，不將財產(chǎn)部分從人格權(quán)分離出來為一種獨(dú)立的財產(chǎn)權(quán)。②參見王澤鑒：《人格權(quán)保護(hù)的課題與展望（五）——人格權(quán)的性質(zhì)及構(gòu)造：精神利益與財產(chǎn)利益的保護(hù)》（上），《臺灣本土法學(xué)》2008年第3期。《德國民法典》第12條規(guī)定姓名權(quán)人有權(quán)使用特定姓名③《德國民法典》第12條規(guī)定：“權(quán)利人的姓名使用權(quán)為他人所爭執(zhí)或權(quán)利人的利益因他人不經(jīng)授權(quán)使用同一姓名而受有侵害的，權(quán)利人可以請求他人除去侵害。有繼續(xù)侵害之虞的，權(quán)利人可以提起不作為之訴。”參見《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2006年版，第5頁。，并且禁止他人將這一特定姓名用于指稱他人而引起混淆。在法益上被稱為“同一性利益”，即姓名只能用來指稱姓名權(quán)人，而不可用于稱呼他人而引起混淆。④參見張紅：《人格權(quán)各論》，高等教育出版社2016年版，第20頁。

還有學(xué)者注意到最高人民法院的判決中提到了《廣告法》第2條第5款規(guī)定中的代言人，認(rèn)為判決的立論基礎(chǔ)是把代言利益作為姓名權(quán)以及代言利益構(gòu)成姓名權(quán)保護(hù)的三個條件。但同時指出代言利益不依附于姓名這種載體，代言利益不是一種權(quán)利，而是一種可期待合同利益，不能放入到姓名權(quán)中予以保護(hù)。

部分學(xué)者認(rèn)為通過使用他人姓名侵犯人格財產(chǎn)利益的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯了傳統(tǒng)民法意義上的姓名權(quán)。但我們不能僅僅因為承認(rèn)姓名權(quán)上的經(jīng)濟(jì)利益，而直接認(rèn)定喬丹體育侵犯了邁克爾·喬丹的姓名，還要結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》侵權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成要件具體分析。

（二）“Jordan(喬丹)”案中姓名權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定

盡管最高人民法院在喬丹商標(biāo)案中并未援引《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)條文，但注冊商標(biāo)侵犯名人姓名權(quán)歸根到底是一種侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)首先從侵權(quán)法的角度考察我國對姓名權(quán)侵權(quán)的相關(guān)規(guī)制?！肚謾?quán)責(zé)任法》明確了民事權(quán)益包含姓名權(quán)，一般情形下，《侵權(quán)責(zé)任法》對于姓名權(quán)的保護(hù)，適用一般的過錯責(zé)任。具體而言侵害姓名權(quán)，應(yīng)當(dāng)具備干涉、盜用和假冒他人姓名的行為，以及行為人在主觀上的故意或者過失，并且受害人的姓名權(quán)因此而受到損害。

1.行為人實施了干涉、盜用、假冒行為

從《民法通則》第99條 “自然人享有姓名權(quán)，禁止他人干涉、盜用、假冒”以及《民法通則意見》 第141條 “盜用、假冒他人姓名、名稱造成損害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯姓名權(quán)、名稱權(quán)的行為”可以看出，法律賦予自然人對其自身的姓名享有決定、使用和改變的積極權(quán)能，以及禁止他人干涉、盜用、假冒姓名而造成損害的消極權(quán)能，“喬丹”案涉及的是自然人行使消極權(quán)能。具體而言，侵害姓名權(quán)的表現(xiàn)形式主要有干涉、盜用、假冒。

擅自注冊名人姓名商標(biāo)的性質(zhì)，學(xué)界存有不同觀點。有的學(xué)者認(rèn)為這是盜用，認(rèn)為未經(jīng)過他人的許可或者授權(quán)將他人姓名申請注冊為商標(biāo)在性質(zhì)上屬于盜用他人姓名，侵害了該他人的姓名使用權(quán)。有的學(xué)者認(rèn)為是假冒，認(rèn)為無論使用“喬丹”還是“qiaodan”都是一種假冒行為，侵犯了姓名權(quán)。另外還有學(xué)者指出，“QIAODAN”不是邁克爾·喬丹的姓名，但是法律也沒有規(guī)定侵犯姓名權(quán)一定得使用正確的名字，用拼音指代權(quán)利人姓名也可以是假冒姓名行為的一種方式。但喬丹體育公司通過合法注冊并使用“喬丹”系列商標(biāo)，僅僅是使用的漢字“喬丹”與邁克爾·喬丹的漢譯的姓氏相同而已，既不是“干涉”邁克爾·喬丹的姓名，也不是“盜用”其姓名，更不是“冒用”其姓名，因而喬丹體育股份有限公司對美國公民邁克爾·喬丹的姓名并沒有實施盜用或者假冒的行為。①參見楊立新：《喬丹公司使用喬丹為企業(yè)名稱或注冊商標(biāo)不構(gòu)成侵害姓名權(quán)》，http://www.scxxb.com.cn/html/2017/jdsc_0227/260376.html，市場信息網(wǎng)，2018年5月20日訪問。

首先，利用與他人同名來冒充他人實施行為或者利用與他人姓名容易混淆的條件來冒充他人或者利用他人身份和名義從事某種行為等，均構(gòu)成假冒。但是，如果行為人不是利用某個人“特定人”的身份，而是不特定的一部分人的名義從事某種行為，不能視為假冒行為。其次，喬丹體育股份有限公司不存在“通過非法使用他人姓名達(dá)到混同姓名權(quán)人的人格特征的目的，使人認(rèn)為這種行為就是姓名權(quán)人在實施的行為”的特征，也不是對完整姓名的使用，因此不構(gòu)成盜用姓名的行為。筆者認(rèn)為，不能僅從字義上去理解“干涉、盜用、假冒”，使其成為對抗姓名商業(yè)利用行為的避風(fēng)港，而是應(yīng)在法律層面上進(jìn)行嚴(yán)格限縮，將其限定在侵害姓名主體身份一致性或姓名商業(yè)價值的擅自使用上。

英國通常是以“假冒之訴”對名人的姓名加以保護(hù)，但認(rèn)定假冒條件嚴(yán)格，必須是利用特定的人的名義，而不能是以一群人名義②Alex Heshmaty：“Celebrities registering their names as trade marks”，https://www.bristows.com/assets/pdf/Celebrities%20 registering%20their%20names%20as%20trade%20marks.pdf，accessed May 20, 2018.，因此筆者認(rèn)為，在喬丹商標(biāo)案中球星邁克爾·喬丹即使是適用假冒作為請求權(quán)基礎(chǔ)，也必須首先確定“喬丹”與“qiaodan”就是指名人喬丹本人一人，但從實踐來看，這種“特定人的名義”在中國是不確定的，不僅僅是球星邁克爾·喬丹擁有“喬丹”這一譯名，“喬丹”也有可能代表著一群外國人，因此，并不符合“假冒”中包含的“特定”的前提要求。

2.行為人在主觀上的故意或者過失

侵害姓名權(quán)作為一種侵權(quán)行為，學(xué)術(shù)界對于是否以行為人具有過錯為要件——即加害人是否必然具有故意和過失為前提存在分歧。在實踐中，由于時常發(fā)生兩人合法地取同一姓名的情況，因此，要認(rèn)定使用姓名是故意制造混淆或者是假冒、盜用某人姓名，必須首先確定這一行為是否確定地指向原告。一般而言，若從職業(yè)、年齡、性別、受教育的程度、社會一般人的觀念等可以認(rèn)為行為人的行為并非指向原告，則不構(gòu)成對原告姓名權(quán)的侵害。③參見王利明：《人格權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第222頁。但這一規(guī)定還是過于原則與抽象，“社會一般人的觀念”需要結(jié)合個案進(jìn)行判斷。且從構(gòu)成要件的內(nèi)容來看，實際是結(jié)合了主觀因素與客觀因素，要求主觀上存在故意，且客觀上實際實現(xiàn)了指向原告的結(jié)果。

盜用、假冒行為不存在過失問題，都應(yīng)認(rèn)定為故意。對于原告來說，只要證明了被告有加害行為，便可以推定被告人有過錯，若被告人可以證明其為過失行為，便能夠依據(jù)具體情況而免除責(zé)任。④同注③，第227頁。在“喬丹商標(biāo)案”中，喬丹體育公司是否存在主觀故意尚且需要結(jié)合個案的具體證據(jù)加以認(rèn)定，這與商標(biāo)法中“惡意”的認(rèn)定具有緊密聯(lián)系，這將在下文中進(jìn)一步加以討論。

3.姓名權(quán)因此而受到損害

在“喬丹商標(biāo)案”中，并無證據(jù)證明喬丹體育公司降低了再審申請人的社會評價，或因此使其人格尊嚴(yán)而遭受貶損，因此，其人格沒有受到損傷。雙方產(chǎn)生爭議之處是喬丹體育股份有限公司基于使用注冊商標(biāo)的經(jīng)營所收獲的經(jīng)濟(jì)利益。在這樣的前提下，如果是邁克爾·喬丹也在經(jīng)營與喬丹體育公司經(jīng)營類似甚至相同的業(yè)務(wù)，喬丹體育使用“喬丹”漢字這一特定名稱進(jìn)行商標(biāo)注冊，并且構(gòu)成侵權(quán)的話，才會給邁克爾·喬丹造成經(jīng)濟(jì)損失。但是，邁克爾·喬丹只是自然人，并不存在經(jīng)營實體。所以，喬丹體育公司使用爭議注冊商標(biāo)進(jìn)行經(jīng)營，從而收獲經(jīng)濟(jì)利益，并未給邁克爾·喬丹造成商業(yè)意義上的經(jīng)濟(jì)損失。

民法上的損害不同于商標(biāo)法上的損害，民法強(qiáng)調(diào)一種損害結(jié)果。而現(xiàn)行商標(biāo)法僅僅強(qiáng)調(diào)損害的過程，以商標(biāo)的使用容易產(chǎn)生錯誤印象為由，而不說明損害了姓名權(quán)人何種利益，這樣一種論證是不充分且不具有說服力的，容易將一切借由姓名指稱導(dǎo)致錯誤印象的行為，均歸屬為損害姓名權(quán)。出現(xiàn)這一問題的根本原因是認(rèn)為傳統(tǒng)的姓名權(quán)是一種人格權(quán)，而名人姓名由于蘊(yùn)含著較大的經(jīng)濟(jì)利益實際具有作為財產(chǎn)權(quán)客體的屬性，但我國的法律并未明確姓名中的經(jīng)濟(jì)利益到底是作為一種人格權(quán)還是財產(chǎn)權(quán)加以保護(hù)，具有模糊性。且學(xué)界還是傾向于認(rèn)定是一種人格權(quán)，這就使得具有財產(chǎn)權(quán)屬性的名人姓名沒有安身之處。因此在喬丹商標(biāo)案中，認(rèn)定注冊商標(biāo)侵犯姓名權(quán)，不符合侵權(quán)責(zé)任法侵犯姓名權(quán)的一般構(gòu)成要件。

總之，《民法通則》與《侵權(quán)責(zé)任法》在面對并非與姓名權(quán)人之相同姓名，而是讀音相似或是譯名等特定名稱時，在“假冒、盜用”條款文意上難以通達(dá)，在涉及姓名標(biāo)識性使用，特別是姓名轉(zhuǎn)化為其他商標(biāo)標(biāo)識進(jìn)行使用時，雖然特別法能夠?qū)Α靶彰麢?quán)”予以保護(hù)，但保護(hù)的效力強(qiáng)弱不一；且《民法通則》作為姓名權(quán)利保護(hù)的核心條款，如果該條適用上出現(xiàn)問題，卻在其他法律中得到姓名利益的保護(hù)，法規(guī)范的體系性與民事權(quán)利內(nèi)涵的統(tǒng)一性就無法自圓其說。①參見張紅：《人格權(quán)各論》，高等教育出版社2016年版，第92頁。

有學(xué)者認(rèn)為姓名權(quán)所保護(hù)的利益實質(zhì)上是一種“身份一致利益”。在不存在引起錯誤聯(lián)系的情況下，他人所使用的是指特定他人的一個符號，與本人無關(guān)，因此，本人便自然無權(quán)加以阻止。②參見劉文杰：《民法上的姓名權(quán)》，《法學(xué)研究》2010年第6期。從姓名權(quán)的客體、權(quán)利內(nèi)容和權(quán)利性質(zhì)來看，不管是自然人的真實姓名還是譯名等特定名稱，對姓名權(quán)的保護(hù)都首先需要確定人和姓名之間的“身份一致性”，這與商標(biāo)法中的“唯一的對應(yīng)關(guān)系”具有相似性，因此，我們探究注冊商標(biāo)是否侵犯姓名權(quán)的問題，首先需要確定姓名與人之間的“身份一致關(guān)系”或者說“對應(yīng)關(guān)系”。外文姓名音譯的問題會影響到商標(biāo)法中對應(yīng)關(guān)系的判斷，無論是初審法院采用的“唯一的對應(yīng)關(guān)系”標(biāo)準(zhǔn)，還是最高人民法院確定的“穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系”，本質(zhì)都要求能夠結(jié)合事實的判斷確定中文“喬丹”能夠明確地指向美國球星邁克爾·喬丹這個人，進(jìn)而才能進(jìn)一步認(rèn)定是否損害其姓名權(quán)。

因此，筆者認(rèn)為，無論對姓名權(quán)的現(xiàn)行保護(hù)規(guī)制是否具有內(nèi)在的協(xié)調(diào)性，“喬丹商標(biāo)案”判決結(jié)果本質(zhì)上是對“喬丹”這一符號稱謂利益的分配，只有明確該文字符號的所指，才能進(jìn)一步判斷邁克爾·喬丹與喬丹體育注冊的“喬丹”系列商標(biāo)的關(guān)聯(lián)關(guān)系，以及是否導(dǎo)致了稱謂利益的“混淆”。

二、姓名標(biāo)識與商標(biāo)的語言符號學(xué)分析

使用什么名稱“稱呼”僅是一種事實，且這種稱呼并不是統(tǒng)一固定的，在“Jordan”存有多種翻譯規(guī)則，在譯名不確定的情況下，喬丹體育注冊的漢字“喬丹”卻是有法定效力的。進(jìn)一步看，涉及外文符號“對應(yīng)關(guān)系”的判斷包含兩個層次：一是依據(jù)翻譯規(guī)則得出的字面翻譯的對應(yīng)；二是結(jié)合公眾認(rèn)知的法律規(guī)則的對應(yīng)。但翻譯規(guī)則會對法律上的事實判斷產(chǎn)生影響，公眾的認(rèn)知既是一種事實判斷，又可以通過司法判決上升為法律判斷，因此，我們不應(yīng)該忽視這種跨語系差異帶來的語言轉(zhuǎn)化上的問題，只有了解這背后深層次的不同語系的語言特點，認(rèn)識到姓名與商標(biāo)符號學(xué)本質(zhì)，才能真正理解“對應(yīng)關(guān)系”，而對應(yīng)關(guān)系中所蘊(yùn)含著的符號的“識別”與“指向”作用，正是商標(biāo)的核心價值所在。

由于“對應(yīng)關(guān)系”是一個較為模糊的概念，不結(jié)合語言的特點我們很難理解外文符號與中文的對應(yīng)關(guān)系所面臨的問題和背后的成因。筆者認(rèn)為，“對應(yīng)關(guān)系”的判斷隱含著“字面翻譯的對應(yīng)”與“相關(guān)公眾認(rèn)知”的對應(yīng)這兩個層次。具體而言，一種是字義上先從翻譯規(guī)則的角度，確定其譯名，然后直接認(rèn)定權(quán)利人享有姓名權(quán)；另一種則是先判斷相關(guān)公眾心理認(rèn)知的對應(yīng)關(guān)系，即使有多種翻譯方式，如果結(jié)合相關(guān)公眾認(rèn)知，能夠判斷這一譯名指向特定的人，則可以認(rèn)定權(quán)利人對此譯名享有姓名權(quán)。但值得注意的是，翻譯規(guī)則對于譯名的確定仍然會受到特定時期相關(guān)公眾語言習(xí)慣的影響，這與相關(guān)公眾的認(rèn)知是存在密切聯(lián)系的，因此，這兩個層次并不是對立與割裂的。最高人民法院的判決并未充分考慮翻譯以及相關(guān)公眾判斷中的語言習(xí)慣問題。學(xué)界的討論也僅僅只停留在對應(yīng)關(guān)系這一模糊概念上，而缺少語言符號學(xué)上的分析，因此，喬丹商標(biāo)案判決背后的語言問題仍待進(jìn)一步討論。

1.姓名與商標(biāo)的符號本質(zhì)

洛克最早地使用了“符號”一詞，并且還提出了獨(dú)一無二的意義觀念論。按照這種理論，詞語和語詞的意義就在于它們所代表或引起的人們心中的觀念，一種感覺或精神意向。洛克認(rèn)為，人們的思想存在于內(nèi)心之中，由屬于自己的觀念所構(gòu)成，和語言毫無關(guān)系。為了交流思想，人們不得不適用可以彼此溝通的符號和語言，這些符號代表了說者心中的觀念，同時引起了聽者心中相同的觀念。這樣，符號的意義就在于它們與觀念之間的對應(yīng)關(guān)系。①參見李彬：《符號透視:傳播內(nèi)容的本體詮釋》，復(fù)旦大學(xué)出版社2003年版，第55 頁。

法律符號學(xué)是語言科學(xué)和法律相結(jié)合的一種研究方法，在法學(xué)領(lǐng)域與分析法學(xué)、語言學(xué)法學(xué)存在著千絲萬縷的聯(lián)系。就此而言，法律現(xiàn)象、法律概念、法律理論和法律文本都屬于符號，法律符號學(xué)的主要任務(wù)是致力于對法律文本作出解釋，對法律概念進(jìn)行界定，從而促進(jìn)法律用語的精確化。法學(xué)家研究法律語義的同時是在符號使用的意義上研究法律，并且法律現(xiàn)象本身是一種符號，法官判案的過程也充滿了符號，因而可以說法律活動本身就是一個符號傳遞的過程。

這種研究方法并不僅僅局限于研究法律條文本身，在法院裁判的過程與結(jié)果中也同樣發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。法律現(xiàn)象中的語言問題不僅會影響判決本身，也會間接地影響到法律條文的價值導(dǎo)向。喬丹商標(biāo)案中，喬丹的文字姓名是一個非自然符號，而對邁克爾·喬丹姓名的法律認(rèn)定過程就是一種符號傳遞過程。哈特指出，“語言的固定含義與法律語言使用者的目的緊密相關(guān)，”②[英]哈特：《法律的概念》， 許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第1頁。其語言分析哲學(xué)提醒我們注意語境原則，注意法律規(guī)則背后的使用語境。法院判決對某一法律現(xiàn)象中語言的選擇，語言含義的認(rèn)定都是與法官使用的此種語言的目的緊密相關(guān)的，判決最終對文字姓名的司法認(rèn)定不僅影響了權(quán)利人本身能否享有權(quán)利，更代表著我國法律對外國符號與中文字符對應(yīng)關(guān)系的態(tài)度，以及對中外文符號利益的分配，從而影響未來的判決以及立法的導(dǎo)向。

圖1 語言符號系統(tǒng)示意圖

法律符號學(xué)可以幫助我們發(fā)現(xiàn)姓名和商標(biāo)的符號本質(zhì)，從而將喬丹商標(biāo)案這一法律現(xiàn)象中包括的姓名、商標(biāo)與文字的各個要素視為一個個的符號，將復(fù)雜的法律問題放到一個統(tǒng)一的符號系統(tǒng)中去研究。語言學(xué)是最高級的符號科學(xué)，雖然每個系統(tǒng)都有其個性，但一切其他符號系統(tǒng)都以某種方式歸結(jié)于語言，因此這一符號系統(tǒng)又可以視為是一個語言符號系統(tǒng)。

如圖1所示，在這一語言環(huán)境中，我們首先可以把文字所代表的姓名、商標(biāo)與人和公司視為一個語言符號系統(tǒng)。由于字符“喬丹”與法律主體“人”和“公司”不具有同質(zhì)性，需要首先將其都視作一般意義上的“符號”，在此基礎(chǔ)上，運(yùn)用符號學(xué)對外文姓名和中文商標(biāo)的“對應(yīng)關(guān)系”問題進(jìn)行分析。而在這個系統(tǒng)中解決文本意義上中外文字符“喬丹”和“Jordan”的對應(yīng)關(guān)系也是符號學(xué)分析的基礎(chǔ)，語言翻譯的作用會直接影響符號對應(yīng)關(guān)系的判斷。此時的語言分析符號系統(tǒng)不再僅僅停留于研究平面的字符翻譯的對應(yīng)問題上，而是一個更加立體地結(jié)合了事實等相關(guān)因素的判斷。接下來，本文將具體展開說明，以期為商標(biāo)法立法司法實踐中相關(guān)法律問題的進(jìn)一步討論做鋪墊。

2.“Jordan(喬丹)案”的符號學(xué)分析

（1）符號的結(jié)構(gòu)

在現(xiàn)代符號學(xué)中，符號結(jié)構(gòu)理論主要以索緒爾的二元結(jié)構(gòu)說和皮爾士的三元結(jié)構(gòu)說為代表。索緒爾語言符號學(xué)側(cè)重符號的表達(dá)交流方面，認(rèn)為符號是表達(dá)、交流的工具。索緒爾主要以分析語言符號的性質(zhì)來闡述符號的結(jié)構(gòu)，其研究盡管偶爾也會涉及文字符號，但主要以口語為對象。在“喬丹商標(biāo)案”中，調(diào)查報告顯示的字眼是“向受訪者提問”，這時的“喬丹”不再僅僅是文字符號上，而更多地是一種口語發(fā)音。

索緒爾分別用“能指”和“所指”代替語言符號的“聲音形象部分”以及“概念部分”。這意味著，語言符號其實就是能指和所指的結(jié)合體 。能指是可以被感知的形式如單詞的讀音，作為符號的能指同客觀世界中所指之間的關(guān)系不是一種不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀關(guān)系，而是依賴于主體并由主體所約定和規(guī)定的。所指則由上述可感知的形式所代表的特定心理概念構(gòu)成。為什么稱為概念，而不是“事物”同樣是因為針對的不是現(xiàn)實存在中的事物，而是一種符號化的心理形象。①參見[瑞士]索緒爾：《普通語言學(xué)教程》，高名凱譯，商務(wù)印書館1980年版，第100頁。具體而言，在語言符號這一雙面體結(jié)構(gòu)中，作為符號形式的能指（聲音形象）并非像有些人理解的那樣是一個詞的聲音，而是一個特定的抽象心理標(biāo)志，即聲音在我們感覺上所打下的心理印記；而作為符號內(nèi)容的所指則是聲音形象在人們心里所形成的意義。①參見徐聰穎：《論商標(biāo)的符號表彰功能》，法律出版社2011年版，第70頁。能指的構(gòu)成要素音響形象是以聽話的受眾為中心的語音聽覺效果，它最終訴諸聽話者的心理方面。這對語言學(xué)的研究是一個重要的方法論上的轉(zhuǎn)變，因為語言符號的根本目的不在于單純考慮如何說，而是如何為聽或理解而說。②參見盧德平：《索緒爾符號觀再評價》，《中國青年政治學(xué)院學(xué)報》2001年第2期。聲音對于語言只是次要的東西，語言的能指實質(zhì)上不是聲音的，由此可見文字和聲音并不是最重要的，聯(lián)想的形象才至關(guān)重要。

既然依賴于人的心理形象，首先應(yīng)當(dāng)確定“人”這一主體的范圍，即確定“相關(guān)公眾”的范圍。而在“喬丹商標(biāo)案”中最高人民法院在判決書采用的標(biāo)準(zhǔn)是“一般消費(fèi)者對于喬丹體育公司和邁克爾·喬丹之間的認(rèn)知關(guān)系”，但“一般的消費(fèi)者”是否合理，是否應(yīng)局限在體育用品領(lǐng)域的消費(fèi)者，抑或是再進(jìn)一步局限在籃球用品的消費(fèi)者，都是值得商榷的。法院的關(guān)注點應(yīng)該放在對法律中“相關(guān)公眾”的理解上，具體而言，相關(guān)公眾的心理狀態(tài)和認(rèn)識，要達(dá)到怎樣的證明標(biāo)準(zhǔn)，可以采用怎樣的證明方式都是法庭最終要考慮的因素。此外，心理形象的范圍也會影響到知名度的判斷，邁克爾·喬丹是一位籃球明星，其籃球領(lǐng)域的知名度，應(yīng)當(dāng)僅局限在籃球用品上，還是延伸到所有體育用品上，甚至是所有的商品類別中也是值得討論的。心理畫像的形成受到許多因素的影響，也會不斷地發(fā)展變化。最常見的便是語言習(xí)慣對于人們心理作用的影響，語言習(xí)慣的變化會改變心理的判斷，新聞報道的增加也會加強(qiáng)心理形象的指向。符號是能指與所指的聯(lián)想，“喬丹”這一音響形象本身并非邁克爾·喬丹這一心理概念的符號，只有將音響形象與心理概念結(jié)合在一起才能成其為符號，滿足了這兩個層面，才能說“喬丹”是邁克爾·喬丹的符號。

（2）符號的任意性與可變性

符號具有任意性原則③參見[瑞士]索緒爾：《普通語言學(xué)教程》，高名凱譯，商務(wù)印書館1980年版，第102頁。，對于有對應(yīng)物的單詞如 “book”和“書”等單詞的音響形象之間不存在自然的聯(lián)系，更不用說沒有對應(yīng)物的姓氏和名字。世界上沒有任何語言在詞和觀念之間存在著內(nèi)在和根本的關(guān)聯(lián)。莎士比亞曾言：“姓名究竟有什么意義呢？我們叫作百合的花換作別的名字，它的香味同樣芬芳?！敝蛐恰袄匣ⅰ蔽槠?，人們稱之為“老虎”，老虎和伍茲之間能夠產(chǎn)生聯(lián)想，“老虎”也并非屬于他的符號，更沒有人相信“老虎”就是老虎伍茲的姓名。文字符號具有一定的公共性，而商標(biāo)正是通過注冊獲得對文字符號的專有權(quán)利，并通過后期的使用加強(qiáng)了文字和商品形象之間的聯(lián)系。能指與所指之間的關(guān)系建立在規(guī)約與傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上。一個社會所接受的表達(dá)都是集體習(xí)慣，或者說是約定俗成的。某個符號能指與所指的構(gòu)成，取決于語言共同體的約定，也依附于某個社會的傳統(tǒng)以及文化發(fā)展演變歷史。商標(biāo)之所以成為商標(biāo)完全是基于市場交易習(xí)慣，基于企業(yè)的營銷，基于法律法規(guī)的引導(dǎo)。喬丹體育注冊了喬丹商標(biāo)，并通過商業(yè)性使用和宣傳，建立了這樣一種能指與所指的關(guān)系。

在喬丹商標(biāo)案中“喬丹”這一漢語詞匯在漢語體系中本身并沒有固定的含義，也不是我們傳統(tǒng)上公認(rèn)的姓氏。從功能性的角度，“喬丹”在英語中是一個普通姓氏，而一旦進(jìn)入到中文環(huán)境中并無對應(yīng)的姓氏，由此只能視為一個整體的名稱。脫離了原有的語境其本身的含義不復(fù)存在，而是需要依賴新語境中人們約定俗成的判斷。商品的生產(chǎn)者與經(jīng)營者無法使消費(fèi)者按照其預(yù)設(shè)去認(rèn)識商標(biāo)符號所具有的象征意義,因此，某種程度上來看消費(fèi)者同時也是商標(biāo)符號意義的創(chuàng)造者。明星的知名度也許在對商標(biāo)的象征意義上發(fā)揮了一定的作用，但預(yù)先設(shè)定的文字都無法去控制消費(fèi)者對這一符號象征意義的認(rèn)知，因此，更無法肯定僅依靠媒體報道來判斷消費(fèi)者的認(rèn)知心理?？偠灾?，正是這種任意性使得承認(rèn)穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系變得困難。①參見彭學(xué)龍；《商標(biāo)法的符號學(xué)分析》， 法律出版社2007年版，第28頁。英文“Jordan”和中文“喬丹”的音響形象之間不存在自然的聯(lián)系，這一點也可以從最高人民法院認(rèn)定表音的“QIAODAN”符號不構(gòu)成侵權(quán)中得到反證。

符號的任意性決定了其可變性。符號的任意性一方面決定了語言的變化在理論上是可能的，但即便要發(fā)生變化，往往也不是基于人們能夠明確意識到的意愿，而是經(jīng)濟(jì)文化自然演變的結(jié)果。當(dāng)然，對于某些符號，其意義的變遷往往又受到人們有意識的操縱，尤其是在日益全球化的現(xiàn)代社會。因此，喬丹是否能指代球星邁克爾·喬丹應(yīng)當(dāng)是社會選擇的演變結(jié)果，一方面媒體報道以及球星本身知名度會增強(qiáng)這一指代關(guān)系，邁克爾·喬丹提起訴訟進(jìn)而博得媒體的關(guān)注這一系列訴訟本身也會對這一符號產(chǎn)生影響。另一方面喬丹體育公司在多年的商品宣傳中使用“喬丹”二字也會影響“喬丹”二字所指的變化，進(jìn)而破壞原本形成的對應(yīng)關(guān)系。符號學(xué)的方法特別注意區(qū)分歷時研究（研究系統(tǒng)隨時間推移的演變過程）與共時研究（研究給定時間的系統(tǒng)和系統(tǒng)內(nèi)的關(guān)系），并更加注意后者。②同注①，第23頁。喬丹這一符號與邁克爾·喬丹的對應(yīng)關(guān)系的強(qiáng)弱，也應(yīng)注意到時間因素的影響，放到特定的時間環(huán)境中去考慮，喬丹已經(jīng)較少被媒體播報，這一時間推移因素也應(yīng)當(dāng)考慮在內(nèi)。最后，從語言符號系統(tǒng)內(nèi)部角度來考察，選擇什么語言形式不是完全任意的。③參見朱亞軍：《商標(biāo)命名研究》，上海外語教育出版社2003年版，第35頁。某個符號之所以由這樣的能指與所指構(gòu)成，是因為語言共同體的約定、某個社會的傳統(tǒng)以及文化發(fā)展演變歷史的作用，進(jìn)而在考慮對應(yīng)關(guān)系時地域性也是不能忽視的重要因素之一。

（3）姓名與商標(biāo)的符號意義

符號通過做什么而非是什么來給符號下定義。也就是說，對符號的定義是功能性的而非本體式的。確切地說不存在符號，而只有符號這一功能。④同注①，第21頁。同理，從符號的進(jìn)路來看，姓名在商標(biāo)符號系統(tǒng)中作為一種符號，其本身毫無意義可言。因此，姓名本身的意義不復(fù)存在，而只是發(fā)揮了符號的功能，或者說這種意義和功能的發(fā)揮需要喚起人的感知，賦予特定的意義，形成特定聯(lián)系，并且這種特定聯(lián)系達(dá)到了一種相對穩(wěn)定的狀態(tài)。因此，這也進(jìn)一步印證了前文的觀點——對于符號利益的享有不能等同于姓名利益，不能延伸到姓名權(quán)的保護(hù)，從符號學(xué)角度，只有在消費(fèi)者心目中企業(yè)選定的有形標(biāo)志與代表產(chǎn)品來源的企業(yè)商譽(yù)聯(lián)系在一起，商標(biāo)這種符號才真正產(chǎn)生。名人“喬丹”即使可以作為邁克爾·喬丹的姓名,也僅僅只滿足了商標(biāo)的標(biāo)記條件，由于其并沒有所指代的商品以及并沒有主動進(jìn)行商標(biāo)法上的使用，姓名符號的價值實際并不存在。符號規(guī)則是第一性，法律是第二性的。商標(biāo)法不能違背第一性的符號規(guī)則，也不能照搬符號學(xué)原理。符號的意義并不具有絕對的客觀性，而是常常受到不同解釋的影響和制約，不同接收者對符號意義的解讀也各有不同。因此，有人指出，詞語的意義在于人，而不在于詞語本身。在傳播過程中，人們所分享的只是符號而不是意義，意義總是屬于個人的。因此，即使“喬丹”可以作為邁克爾·喬丹的符號，也不能就此認(rèn)定這種符號利益屬于邁克爾·喬丹本人。 當(dāng)說話人發(fā)出“Jordan”的聲音時，這個聲音代表著英語國家中Jordan這個人形象，而聽話人聽到這個聲音后則使他聯(lián)想到記憶中的Jordan（當(dāng)然Jordan這個英語發(fā)音可能使得非英語環(huán)境的中國人找不到對應(yīng)的記憶）。因此從聽覺這個意義上來說，對Jordan這一讀音本身的聽覺感知是相同的，但一旦用不同語系的文字去表達(dá)確定發(fā)音就會變得困難，如Jordan和拼音qiaodan的發(fā)音就會不同，Jordan這個發(fā)音對于以中文為母語的受眾而言，其所聽到的qiaodan是沒有一個對應(yīng)的記憶，因此，聯(lián)想到記憶中的Jordan和qiaodan實際是很難做到對應(yīng)的。由于不同語系中人們的不同指稱方式，我們還需要將該符號置于整個語匯系統(tǒng)中，結(jié)合語系人們的認(rèn)知對其進(jìn)行橫向的比對。

3.語言的作用

在姓名權(quán)保護(hù)的情形下，由于姓名是由有限的字符資源組成，這種唯一性或者穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系如何建立往往會受到質(zhì)疑，其實對應(yīng)關(guān)系的建立要綜合考量各個因素并靈活運(yùn)用舉證責(zé)任。而語言翻譯因素的影響是不容忽視的，正如最高人民法院在喬丹商標(biāo)案的判決中指出:我國相關(guān)公眾對外國人的稱謂習(xí)慣是判斷外國人姓名部分中文譯名能否受保護(hù)的重要因素。以英語為主的外文姓名主要是以拉丁字母進(jìn)行拼寫的語言文字，其是一種表音符號，而漢語是一種表意符號。①See P. Francis, Janet P. Y. Lam and Jan Walls Source, “The Impact of Linguistic Differences on International Brand Name Standardization: A Comparison of English and Chinese Brand Names of Fortune-500 Companies Author(s): June N.”10(1) Journal of International Marketing.pp.98-116(2002).因此，語言的轉(zhuǎn)化很難做到一一對應(yīng)，外文姓名由于一般沒有中文對應(yīng)的特定含義，一般采用音譯的方式。但由于漢語中多個漢字可以指代同一發(fā)音符號的特點，對于同一外文符號，漢字的選擇既會經(jīng)歷一個橫向的不同字形字符的確定，也會經(jīng)歷一個縱向的歷史演變過程。一方面對譯名的選擇可以說是本國語言習(xí)慣約定俗稱的既定結(jié)果，另一方面譯名的選擇也是伴隨相關(guān)公眾的語言習(xí)慣不斷流動變化著的過程。

（1）漢語的獨(dú)特性

有人認(rèn)為，漢語譯名的表達(dá)方法，在漢語語境的意義狀況尤其值得考察，如果相關(guān)的漢語譯名本身具有獨(dú)特的漢語意義，那么就不能徑直將其認(rèn)定為譯名，認(rèn)為必然對應(yīng)了英語世界中特定的人。其進(jìn)一步指出，如果相關(guān)的譯名的表達(dá)方法，在漢語環(huán)境中只可能是某個外國人名字的中譯，例如“迪卡普里奧”，那么指向的特定程度將會高很多。類似的如果在漢語世界中仍然直接使用英語原文的名字，相比于使用中文譯名，指向的特定程度就會更高。②參見薛軍：《姓名權(quán)法律保護(hù)的邊界:基于喬丹案的思考》,《中國審判》2016年第9期。可見理解喬丹商標(biāo)案中的“對應(yīng)關(guān)系”，需要考察漢語的語境，了解漢語的特點和獨(dú)特性才能理解這一現(xiàn)象背后深層次的原因。

漢語具有獨(dú)特性，既是符號又是語言，字形結(jié)構(gòu)有內(nèi)在邏輯。英語是表音字符，是從字形到聲音再到意義的過程；而漢語是表意字符是從字形到意義再到聲音的過程。雖然字符和語音有必然聯(lián)系，但是表音字符和表意字符的根本區(qū)別在于語音是否是字符的基礎(chǔ)。漢字表意高度濃縮，字少意大，可以適應(yīng)不同的語言。英語的音節(jié)很多，一個含義復(fù)雜的詞匯，通常都由前綴-詞根-后綴組成。因此表意文字是非常簡潔的，因為表意文字本身代表著一個個意思，囊括一個個概念，一張張圖畫；但是表音文字由于是由千篇一律的字符組成的，有的詞發(fā)音多，有的詞發(fā)音少。表意文字之間的意思和意思之間是“相等”的，但表音文字的音節(jié)和音節(jié)之間可不一定相等。表音文字的最小單位是字母，而表意文字很難擁有“最小單位”。英語音譯的過程不是看字母的多少，而是根據(jù)音節(jié)的多少轉(zhuǎn)化成對應(yīng)的漢字，比如球星“Michael Jordan”的姓氏“Jordan”音譯成漢字為“喬丹”“佐敦”等通常包含兩個漢字字符，而歌手“Taylor Swift”的姓氏“Swift”則是“斯威夫特”四個漢字字符。從姓名語言習(xí)慣的角度，中國的姓名通常由兩到三個方塊字構(gòu)成，十分工整，前者經(jīng)過音譯后更符合中國的起名習(xí)慣。從字?jǐn)?shù)這一角度看，這也便是為何“喬丹”這一自然人“姓氏”在中國的語境習(xí)慣中能夠作為一個獨(dú)立的名稱加以保護(hù)，可見譯文的字符數(shù)確實會影響到姓名表達(dá)的方式，繼而也會影響到中國語境下對于姓名“特定指向性”或“對應(yīng)關(guān)系”的判斷，也會間接地影響到商標(biāo)法上“顯著性”的判斷。

表音符號不存在特定含義，但是由表音符合轉(zhuǎn)化為表意符號時，有時會通過對特定漢字選擇的過程對音進(jìn)行賦義使得原本沒有特定含義的字符存有某種特定的含義，這在企業(yè)名稱中體現(xiàn)的尤為明顯。如Simmons——“席夢思”這個譯名，“席”本來就是古人所坐所臥之處，躺在舒適安心的地方入夢，與床墊品牌本身十分契合。外國自然人的姓名往往是直接的音譯，并經(jīng)歷了一個變化的過程，如喬丹由“佐敦”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皢痰ぁ薄５傮w來看，這些字符的選擇中所包含“特定含義”卻不像企業(yè)名稱那么明顯?！癟rump”美國的官方翻譯為“川普”，但在中國的官方翻譯為“特朗普”，除去既有的統(tǒng)一的約定俗稱等因素的影響，筆者認(rèn)為，翻譯為特朗普的合理之處還在于“川普”一詞在中國語境中存在特殊含義——四川普通話，因此，當(dāng)相關(guān)公眾在看到川普這一詞匯時可能會存在疑惑，而“特朗普”一詞則不會產(chǎn)生歧義。另外從詞語組成的字符來看，外文姓名音譯為中文姓名時字符的選擇也往往是較為中性的字眼，如“特”“朗”“普”都不是大多數(shù)國人起名時所考慮的字眼。而“喬丹”案中“喬丹”這一名稱，從某種程度上比“特朗普”等名稱更加符合中國的語言習(xí)慣，一方面如上文所述姓名“喬丹”符合中國語境下起名的字?jǐn)?shù)習(xí)慣，而從單個“字符”來看，中國本身存在“喬”這一姓氏，而“丹”也是中國人起名時所偏愛的字眼之一，這也許會影響到公眾認(rèn)知的判斷，繼而影響到不同案件中對于不同外文名稱對應(yīng)關(guān)系的認(rèn)定。

此外，漢字一字多義的特點也會影響到法律的認(rèn)定。喬丹體育公司在答辯中還提出了 “喬丹”的含義是“南方的草木”的主張，但是否可以將“喬丹”中的“喬”和“丹”分別來看是南方的草木實際存有一定疑問，因為名稱往往具有獨(dú)特性和創(chuàng)造性，姓名本身并不具有功能性，外文的名稱整體上作為一個新的詞匯在中國無法找到對應(yīng)物，即使某人起名叫玫瑰，我們也并不會將人和玫瑰花等同起來，只是能夠產(chǎn)生一種人如花般的美好聯(lián)想，但二者并不具有當(dāng)然的對應(yīng)關(guān)系。由此看來，詞語本身是否存在“特定含義”，也會對商標(biāo)法司法實踐中的“顯著性”的判斷產(chǎn)生一定影響。

商標(biāo)中所包含文字符號不僅包含正式的書寫方式，變式的文字符號在商標(biāo)法中依然發(fā)揮著重要的作用，通常作為圖形商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)。區(qū)分文字符號還是抽象的圖形符號，在商標(biāo)上具有重要意義。而漢字的特點還會對跨國商標(biāo)的認(rèn)定產(chǎn)生一系列的影響。在歐盟與美國，注冊漢字商標(biāo)時，通過將漢語文字整體視為圖片，在一定程度上減少了語言文字造成的糾紛。中文商標(biāo)在歐盟商標(biāo)申請及后續(xù)相關(guān)程序中都會被認(rèn)定為圖形商標(biāo)而非文字商標(biāo)。在最近發(fā)生的王老吉異議商標(biāo)案中，歐盟知識產(chǎn)權(quán)申訴委員會明確“WANGLAOJI”為文字商標(biāo)，“王老吉”為圖形商標(biāo)，不具有聲音上的識別性。因此，在認(rèn)定顯著性時發(fā)音的比較是不被允許的。同時，在與可能存有沖突的在先商標(biāo)進(jìn)行比較時，主要是通過視覺方面的對比，而概念、發(fā)音這些要素在整體比較中所被賦予的重要性是較低的。如果相關(guān)公眾不局限于具有東亞文化背景、認(rèn)識漢字的人群范圍，對商標(biāo)標(biāo)識進(jìn)行比較時便不需要再基于中文的習(xí)慣而將焦點置于發(fā)音、含義上的近似性上，轉(zhuǎn)而將主要的精力投放于對視覺方面的比較。①參見李黃裳、黃若微：《歐盟知識產(chǎn)權(quán)局申訴委員會就“王老吉”商標(biāo)異議案做出決定》，http://www.huasun.org/ipnews/516，華孫歐洲知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)，2018年3月1日訪問。但在中國的法律實踐中卻未當(dāng)然地將其視作圖形加以保護(hù)，對語音的考量依然占據(jù)很大比重，如中國的酒廠注冊“瑪歌·鷹貴”商標(biāo)被認(rèn)為抄襲法國的地理標(biāo)志“Margaux”，法院判定爭議商標(biāo)前半部分瑪歌是“Margaux”的中文音譯，易使相關(guān)公眾誤認(rèn)為葡萄酒來源于法國Margaux地區(qū)，產(chǎn)生不良影響。②參見黃梅：《抄襲法國地理標(biāo)志的“瑪歌”商標(biāo)一審被確認(rèn)“具有不良影響”》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5NzU5O DEzNw==&mid=2665206325&idx=5&sn=1dc589369fef0aaa458b73e7e0fad08b&chksm=bdf8f4e38a8f7df572f17e3e3fa7e3e4aa35fbd7a2928b972c36c483e3d664226dd751fc1c01&mpshare=1&scene=23&srcid=1021mL3QfMspGOApYRdRR52T#rd，知產(chǎn)力網(wǎng)，2018年 3月1日訪問。這樣一來，英譯中的過程是把原本沒有含義的發(fā)音賦予意思③See Thomas Alexander Baker III, Xindan Liu, Natasha T. Brison, Nathan David Pifer, “Air Qiaodan: An examination of transliteration and trademark squatting in China based on Jordan vs Qiaodan Sports”, 18(1)International Journal of Sports Marketing and Sponsorship.pp.95-105 (2017).，漢字字符則因為先天不具有聲音上的識別性而直接被認(rèn)定為了圖片，外文字符雖然具有聲音上的識別性，但一旦進(jìn)入到中文的語境中，這樣的識別關(guān)系本身也是不確定的，也不應(yīng)當(dāng)然具有聲音上的識別性，這樣的保護(hù)是否符合“對等原則”是存有疑問的。

（2）翻譯的作用

在討論“喬丹商標(biāo)案”時，我們往往是從“Michael Jordan的姓名是什么”這一問題出發(fā)，因此討論的焦點總是放在“喬丹”是不是“Jordan”的譯名上。但從嚴(yán)格意義上講，由于喬丹體育公司注冊的漢字“喬丹”與拼音“qiaodan”商標(biāo)在先，反過來“喬丹”與“qiaodan”是否對應(yīng)“Jordan”也是值得思考的問題。案件中所采用的翻譯原則是采用了英譯中通常的翻譯習(xí)慣即音譯的方式，但反過來從中譯英的方式來看，無法再使用音譯，只能通過意譯，此時的對應(yīng)關(guān)系更難加以確定。之所以會出現(xiàn)“喬丹”是否存在特定含義，除了有無對應(yīng)功能物以外，實際還受翻譯規(guī)則的影響——是否遵從漢語的習(xí)慣將“字義”納入到考慮的范圍內(nèi)。語言中的對應(yīng)關(guān)系是一個雙向互動的過程，因此，對這一問題的討論應(yīng)當(dāng)從一個更廣義的角度去理解。

翻譯的結(jié)果是不斷變化著的，邁克爾·喬丹英文姓名中的“Jordan”最初的中文對譯詞是“約旦”而并非“喬丹”，在香港還被翻譯為“佐敦”，不同譯者對于譯詞的選用存在分歧的可能性很大。我們無法僅從翻譯規(guī)則上去判定哪一種翻譯更加符合中文的語言習(xí)慣，但對翻譯中對應(yīng)關(guān)系的判斷卻應(yīng)當(dāng)有邏輯上的自洽性，最高人民法院在認(rèn)定球星“Michael Jordan”與漢字“喬丹”以及拼音“qiaodan”的對應(yīng)關(guān)系上所作出的結(jié)論是經(jīng)不起仔細(xì)推敲的。一方面最高人民法院認(rèn)為漢字“喬丹”可以指代邁克爾·喬丹，另一方面又認(rèn)為并無證據(jù)證明拼音“QIAODAN”指代的是邁克爾·喬丹，但實際上漢語習(xí)慣中漢字“喬丹”的拼音唯一對應(yīng)為 “qiaodan”。雖然漢字與拼音不具有可逆性，但如果說利用相關(guān)報道佐證“喬丹”就是邁克爾·喬丹，“QIAODAN”則有喬丹體育相關(guān)的商標(biāo)申請來證明其就是“喬丹”的另一種中文表達(dá)方式。有學(xué)者也認(rèn)為，如果“qiaodan”是許多詞匯共享的拼音，與“喬丹”之間不存在對應(yīng)關(guān)系，邁克爾·喬丹對“喬丹”的姓名權(quán)的確不能當(dāng)然延及“qiaodan”。然而，拼音“qiaodan”除對應(yīng)“喬丹”外恐別無他意。拼音輸入法輸入“qiaodan”出來的唯一中文便是“喬丹”，“qiaodan”發(fā)音與“喬丹”相同，而宣傳與銷售都離不開發(fā)音。④參見王遷：《回歸常理——評“喬丹”商標(biāo)爭議再審案》，《人民司法》2017年第5期。也就是說“喬丹”穩(wěn)定對應(yīng)“qiaodan”，Jordan穩(wěn)定對應(yīng)“喬丹”，那么為何“Jordan”與 “qiaodan”不具有對應(yīng)關(guān)系呢？此外，從表音符號共性來看，“Jordan”與“qiaodan”都是表音符號，某種程度上也許比“Jordan”到“喬丹”即表音文字到表意文字的對應(yīng)關(guān)系更強(qiáng)。在我國相關(guān)公眾習(xí)慣于拼音標(biāo)注漢語詞匯，且拼音與漢語詞匯存在對應(yīng)關(guān)系的情況下，對外國姓名的權(quán)利理應(yīng)延伸至拼音。（見圖2）

圖2 表音符號共性示意圖

我們提到英國的梅首相，知道指的是“特麗莎·梅”，可單單一個“梅”字作為姓氏，也許相關(guān)公眾首先想到的是中國的著名京劇表演大師梅蘭芳?？梢娡馕囊坏┻x擇了中文的表達(dá)，首先容易對應(yīng)的是中國語境中的名人或者事物。因此，從跨國文化認(rèn)知的角度，中國的公眾容易將某一詞匯首先對應(yīng)到中國語境的事物或名人，作為民族體育品牌的“喬丹”也許比球星“喬丹”在對應(yīng)關(guān)系上具有天然的優(yōu)勢。在喬丹商標(biāo)案中，雖然法院判定“喬丹”商標(biāo)與球星邁克爾·喬丹形成了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，拼音“qiaodan”未形成穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，但案件中未涉及“Jordan”這一詞本身作為商標(biāo)與喬丹的對應(yīng)關(guān)系，如果按照法院根據(jù)媒體的新聞報道，從公眾一般認(rèn)知的角度去思考，還會存有一個疑問——由于新聞報道中使用的是漢字“喬丹”，而“Jordan”一詞由于其較少出現(xiàn)在公眾視野里，在我國是否可以認(rèn)為自然人的部分姓名“Jordan”和球星邁克爾·喬丹不存在對應(yīng)關(guān)系呢？同理，在特朗普的商標(biāo)案中我們不禁會存有疑問，即使認(rèn)定特朗普這一中文譯名與美國總統(tǒng)存在穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，但Trump這一英文單詞本身是否能與總統(tǒng)本身形成穩(wěn)定對應(yīng)就很難說了，畢竟中國人對外文和中文的認(rèn)知能力存在差別，這也會產(chǎn)生一定的影響。另外Trump除了作為姓氏，還有王牌的意思，這就不排除企業(yè)在注冊時僅僅是利用了單詞本身的好寓意，除了英譯中的過程，很多時候企業(yè)的商標(biāo)譯名其實是中譯英的過程，比如存在一種可能性，企業(yè)起名為“創(chuàng)普” ，那么在翻譯時便會選擇一個跟中文發(fā)音相近又寓意好的英文單詞，于是便被翻譯為“trump”，因此，很多情況下不是企業(yè)惡意搶注，當(dāng)自然人的姓名有特定含義時極有可能出現(xiàn)巧合?？梢姺g的作用還會影響到主觀惡意的判斷。

總之，語言雖然是一座城堡，但在共同文化背景的制約下，在大多數(shù)情況下，對同一個符號，人們還是應(yīng)該有大致的相同理解，這也為塑造共同的法律規(guī)則提供了可能。通過對法律與語言關(guān)系的理解，并進(jìn)一步運(yùn)用語言符號學(xué)的分析方法可以幫助我們跳出民法、侵權(quán)責(zé)任法和商標(biāo)法等部門法學(xué)科劃分的局限，將外文姓名與中文商標(biāo)之間的商標(biāo)法問題首先視為一種跨國法律現(xiàn)象。喬丹商標(biāo)案由于包含涉外姓名因素使問題變得復(fù)雜化，在本國語境中有無對應(yīng)詞匯，對應(yīng)詞匯是什么，以及能否使相關(guān)公眾對這一詞匯脫離原本語境下的含義，而使其指向特定的人都是需要考慮的問題。實際上，一旦涉及到外文標(biāo)記，不僅是商標(biāo)，地理標(biāo)志以及企業(yè)名稱案件中也多涉及語言對應(yīng)關(guān)系問題的認(rèn)定，因此，對于外文符號對應(yīng)關(guān)系認(rèn)定案件的裁判，既要結(jié)合具體個案，也應(yīng)遵循統(tǒng)一的邏輯思路和語言翻譯方式。符號具有任意性和可變性，符號意義演變的過程，也是基于該符號的財產(chǎn)利益分配過程，分配給原權(quán)利人、第三人，抑或留給公共領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)制度就是在衡量各方利益的基礎(chǔ)上予以合理分配。①參見李琛：《論知識產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社2005年版，第148頁。就此意義而言，權(quán)衡各方利益的基礎(chǔ)上，最高人民法院對文字符號“喬丹”“QIAODAN”以及“qiaodan”的利益分配方案是否合理，仍有探討的余地。此外，如果姓名符號代表著一種聯(lián)想，即使姓名符號“喬丹”能夠指向邁克爾·喬丹，法律應(yīng)不應(yīng)保護(hù)這種僅僅因為人們的美好聯(lián)想產(chǎn)生的利益依然是存有疑問的。

三、姓名識別與商標(biāo)保護(hù)：對喬丹商標(biāo)案的進(jìn)一步分析

“喬丹商標(biāo)案”這類案件的本質(zhì)還是一個商標(biāo)法的問題，對于外文字符的利益分配最終應(yīng)當(dāng)放入商標(biāo)法的框架下進(jìn)行討論，筆者將結(jié)合商標(biāo)法的立法和司法實踐進(jìn)行具體分析。

（一）立法和司法實踐

在喬丹商標(biāo)案中，最高人民法院指出依據(jù)《商標(biāo)法》第31條主張姓名權(quán)保護(hù)時，應(yīng)當(dāng)滿足的必要條件包括：其一，該特定名稱應(yīng)具有一定知名度、為相關(guān)公眾所知悉，并用于指代該自然人；其二，該特定名稱應(yīng)與該自然人之間已建立穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系。在最高人民法院“喬丹商標(biāo)案”判決作出后，最高人民法院出臺了新的《商標(biāo)法司法解釋》，其中第20條對此進(jìn)行了確認(rèn)性規(guī)定。該條第1款規(guī)定：當(dāng)事人主張訴爭商標(biāo)損害其姓名權(quán)，如果相關(guān)公眾認(rèn)為該商標(biāo)標(biāo)志指代了該自然人，容易認(rèn)為標(biāo)記有該商標(biāo)的商品系經(jīng)過該自然人許可或者與該自然人存在特定聯(lián)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該商標(biāo)損害了該自然人的姓名權(quán)；第2款進(jìn)一步作出補(bǔ)充，當(dāng)事人以其筆名、藝名、譯名等特定名稱主張姓名權(quán)，該特定名稱具有一定的知名度，與該自然人建立了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，相關(guān)公眾以其指代該自然人的，人民法院予以支持。結(jié)合判決和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，筆者認(rèn)為，注冊商標(biāo)損害姓名權(quán)的認(rèn)定要滿足兩個條件，一是要使用該文字指代特定的人，并且這種指代關(guān)系是一種穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系（其中知名度會對對應(yīng)關(guān)系產(chǎn)生影響）；二是該文字是否容易引起相關(guān)公眾誤認(rèn)特定的商品或服務(wù)與該特定的人存有許可等某種特定聯(lián)系。但用“特定名稱”這一概念對姓名權(quán)進(jìn)行保護(hù)是存有問題的，法院判決和司法解釋的條件也是必要但不充分的。拳王阿里，是否對“阿里”享有姓名權(quán)呢？如果是，那阿里巴巴是否侵犯了他的姓名權(quán)？

此外，《商標(biāo)法》第31條的規(guī)定中還涉及兩個不同性質(zhì)的問題，即“在先權(quán)利”與“在先使用并有一定影響的商標(biāo)”。因此，即使假設(shè)承認(rèn)了中文“喬丹”就是“Michael Jordan”的姓名，其享有在先姓名權(quán)，但喬丹體育注冊“喬丹”商標(biāo)在先并且通過在先使用形成一定影響，因此承認(rèn)喬丹享有姓名權(quán)，并不意味著Michael Jordan可以其姓名的第二性取得商標(biāo)權(quán)。通過第二性獲得商標(biāo)權(quán)的前提，在于沒有他人在這之前對第一性的詞匯享有權(quán)利。②參見李士林:《論姓名商標(biāo)》，《法治研究》2014年第3期。筆者認(rèn)為，這背后實際隱含著兩種不同的利益，關(guān)系到對兩種權(quán)利的保護(hù)。但從商標(biāo)的取得制度來看，我國堅持注冊制度，喬丹體育公司對漢字“喬丹”注冊在先，因此，如何在姓名權(quán)保護(hù)與在先商標(biāo)權(quán)保護(hù)之間實現(xiàn)一種合理的平衡，又不至于損害我國的商標(biāo)管理制度值得進(jìn)一步思考。此外，“使用”是商標(biāo)法的靈魂所在，喬丹體育公司對漢字“喬丹”商標(biāo)使用多年的事實毋庸置疑，從這一角度，在 “Michael Jordan”與“喬丹”對應(yīng)關(guān)系難以認(rèn)定的情況下，這也應(yīng)當(dāng)成為判斷商標(biāo)權(quán)歸屬的重要考量因素?？傮w而言，“喬丹商標(biāo)案”這一系列行政案件本應(yīng)解決商標(biāo)是否應(yīng)當(dāng)撤銷的問題，而非是否損害姓名權(quán)的問題，其判決邏輯應(yīng)當(dāng)首先放在商標(biāo)法的框架下確認(rèn)符號識別的對應(yīng)關(guān)系，更多地考慮商標(biāo)法上商業(yè)經(jīng)營中“使用”的因素。

（二）侵權(quán)認(rèn)定的各要素

在注冊商標(biāo)侵犯姓名權(quán)相關(guān)案件中，侵權(quán)的認(rèn)定主要依賴于知名度、對應(yīng)關(guān)系、主觀惡意等要素，且要素與要素之間的聯(lián)系也是十分緊密的，筆者在此部分嘗試結(jié)合立法與司法實踐對主要構(gòu)成要素進(jìn)行梳理與分析。

1.相關(guān)公眾

相關(guān)公眾是符號認(rèn)知的主體，相關(guān)公眾的心理功能在知名度和對應(yīng)關(guān)系的認(rèn)定上具有至關(guān)重要的作用。從商標(biāo)法的民事侵權(quán)中去判定是否構(gòu)成混淆是以相關(guān)公眾的視角為基準(zhǔn)的。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定對相關(guān)公眾進(jìn)行了定義，即商標(biāo)法所稱相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的影響有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。從中可以看出相關(guān)公眾既包括特定的消費(fèi)者也包括特定的經(jīng)營者。

此外，相關(guān)公眾的群體范圍在涉外案件中也會有差異，如在歐盟審理的王老吉商標(biāo)案中，歐盟知識產(chǎn)權(quán)局第二申訴委員會在其決定中指出，相關(guān)公眾是分為兩個部分的，一部分是在消費(fèi)時僅能進(jìn)行一般注意義務(wù)的普通公眾，另一部分則為具有較高注意能力的專業(yè)人士。相關(guān)公眾實際上是一個主觀性很強(qiáng)的標(biāo)準(zhǔn)。審理者并不能將自身返回到相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)的 “相關(guān)公眾”初始的認(rèn)知狀態(tài)中，并且即使相關(guān)公眾具有一般認(rèn)知水平，其就某標(biāo)識的認(rèn)知也是因人而異的。相關(guān)公眾是否應(yīng)當(dāng)具有一般的謹(jǐn)慎態(tài)度。如何選擇合適的群體，達(dá)到怎樣的比例？是一個怎么樣的標(biāo)準(zhǔn)？相關(guān)公眾應(yīng)當(dāng)具有怎樣的相當(dāng)數(shù)量？這些問題需要法院在判案過程中不斷思考，進(jìn)一步統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院在證據(jù)的采用上，認(rèn)可了邁克爾·喬丹一方提供的調(diào)查報告，但卻未對調(diào)查報告的采納依據(jù)提供一個客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)，而劃定相關(guān)公眾的范圍對調(diào)查報告的范圍發(fā)揮了直接的決定性作用，調(diào)查問卷的提問方式是否具有指向性和暗示性亦會對調(diào)查報告結(jié)果的真實性、客觀性產(chǎn)生重要的影響。

相關(guān)公眾的范圍不同，會直接影響到對知名度的認(rèn)定。有學(xué)者認(rèn)為對公眾人物的認(rèn)定是以在某一特定領(lǐng)域內(nèi)在相關(guān)公眾中具有一定知名度即可。這里的相關(guān)公眾是指對該特定領(lǐng)域有較全面認(rèn)知的主體，這類主體很可能就是以姓名注冊為商標(biāo)所附著的商品潛在消費(fèi)者。①參見黃小洵：《公眾人物姓名商標(biāo)注冊的法律規(guī)制——以公眾人物姓名與注冊商標(biāo)權(quán)利沖突為視角》，《北方法學(xué)》2017年第2期。在KATE MOSS姓名權(quán)侵權(quán)案中，法院對相關(guān)公眾的范圍做了更廣義的解釋，并且在考察知名度時也主要從姓名注冊的商品或服務(wù)內(nèi)容與姓名擁有人之間的關(guān)系來考慮。法院基于商標(biāo)附屬的商品與其從事的行業(yè)有密切聯(lián)系且申請人主觀有不當(dāng)利用的目的而認(rèn)定該姓名具有一定的知名度，構(gòu)成了對KATE MOSS姓名權(quán)的侵犯。②參見北京市高級人民法院[2011]北高行終字第723號。

2.知名度

知名度的大小會影響姓名這種人格特征的經(jīng)濟(jì)價值，這種知名度的取得往往來自個人在某一領(lǐng)域中的成就，法律對此并未有明確的規(guī)定。知名度大小的判定與相關(guān)公眾的范圍也存在緊密聯(lián)系，對知名度大小的認(rèn)定離不開相關(guān)公眾范圍的劃定。知名度的判斷亦必因個體的認(rèn)知不同而存在差異，因此，發(fā)揮主觀能動性的裁判主體很難就知名度作出一個統(tǒng)一的裁判。實踐中法官及相關(guān)公眾的認(rèn)知容易被常識與個人的主觀偏好左右，舉個例子，也許我們認(rèn)為在邁克爾·喬丹、林書豪案件中對知名度的認(rèn)定是一目了然的，但在NBA球星阿倫·艾弗森（Allen Iverson）的姓氏“IVERSON”被注冊為商標(biāo)的情況下，知名度的不確定性則會增強(qiáng)，在案件審理前、審理過程中以及審理過后的媒體報道本身也會對案件的結(jié)果產(chǎn)生影響，喬丹商標(biāo)案多年的持續(xù)發(fā)酵會讓邁克爾·喬丹重新回到公眾的視野中，進(jìn)而對知名度的認(rèn)定產(chǎn)生影響。

有鑒于此，為了實現(xiàn)就該問題的統(tǒng)一裁判，盡可能形成較為客觀的標(biāo)準(zhǔn)，知名度可以通過舉證的方式進(jìn)行證明。國外享有很高知名度的人往往很難證明在中國具有較高知名度，我們應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步思考知名度認(rèn)知的考量因素，哪些證據(jù)可以作為認(rèn)定知名度的依據(jù)，并思考如何界定姓名權(quán)人所從事的行業(yè)與商標(biāo)注冊企業(yè)所從事的商品和服務(wù)之間存有密切聯(lián)系，這種密切聯(lián)系應(yīng)達(dá)到怎樣一種程度（如籃球明星的知名度能夠當(dāng)然地延伸到所有體育活動器械上，模特的知名度能夠當(dāng)然地延伸到所有的服裝品牌上）？這種密切聯(lián)系在知名度難以證明的情況下可否單獨(dú)作為認(rèn)定的依據(jù)。另外我們也應(yīng)注意到除了體育、娛樂明星外，還有一些基于自身職業(yè)發(fā)展中具有突出實力，并在自身所處領(lǐng)域享有一定知名度的人，如知名學(xué)者、著名畫家、著名設(shè)計師等，但將他們的姓名注冊為商標(biāo)，在知名度認(rèn)定上難度比明星大，所以在知名度的認(rèn)定上也應(yīng)區(qū)分對待。

《北京市高級人民法院關(guān)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》規(guī)定，“自然人的聲譽(yù)不是保護(hù)其姓名權(quán)的前提，但聲譽(yù)可以作為認(rèn)定相關(guān)公眾是否將某一姓名與特定自然人建立起對應(yīng)關(guān)系的考量因素?！惫P者認(rèn)為，姓名的知名度增強(qiáng)了姓名文字符號的識別能力，從而成為建立特定聯(lián)系形成穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系的重要因素。外文姓名中的外文不是關(guān)鍵，認(rèn)知才是關(guān)鍵，而知名度能夠增強(qiáng)相關(guān)公眾對于特定符號的認(rèn)知。用姓名權(quán)去對抗商標(biāo)法框架下注冊商標(biāo)專用權(quán)，在程序上要遵守商標(biāo)法相應(yīng)的程序規(guī)則，在實體上要落實到商品的保護(hù)范圍。知名度對商品的保護(hù)范圍會產(chǎn)生一定影響，如能夠給予跨類保護(hù)的馳名商標(biāo)的商譽(yù)通常限于特定領(lǐng)域，所以馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)很大程度上要考慮馳名領(lǐng)域和訴爭商標(biāo)指定商品的關(guān)聯(lián)性。那么對于沒有進(jìn)行商業(yè)經(jīng)營的自然人來說，知名度的保護(hù)范圍是什么呢？有律師認(rèn)為，自然人主張姓名權(quán)的商品和服務(wù)范圍并不必然局限于知名領(lǐng)域，但知名領(lǐng)域是認(rèn)定損害可能性的重要考量因素。①參見趙琳：《知名度在姓名權(quán)保護(hù)中的作用—以喬丹案說開去》，《中華商標(biāo)》2017年第1期。筆者認(rèn)為，知名度越強(qiáng)保護(hù)范圍越寬，會影響商標(biāo)類別的保護(hù)，但保護(hù)范圍不應(yīng)該超過商標(biāo)法中對馳名商標(biāo)的保護(hù)。

時間性與地域性也是知名度不能忽視的重要因素，一些外國政要名人，像普京、特朗普，如果被注冊，就無需考慮地域性，而用不良影響條款進(jìn)行規(guī)制。因為此類公共人物的姓名權(quán)，背后蘊(yùn)含的是公共利益，不可以任由注冊。然而，一些娛樂明星的姓名權(quán)，如果經(jīng)過商業(yè)化運(yùn)作，和特定的經(jīng)營主體相聯(lián)系，便可能存在地域性考慮。另外隨著時間的推移，體育明星的知名度可能會下降，如邁克爾·喬丹在退役后的相關(guān)報道近幾年已經(jīng)很少。

總而言之，筆者認(rèn)為對明星的知名度應(yīng)當(dāng)審慎地進(jìn)行認(rèn)定，喬丹商標(biāo)案中籃球明星喬丹的知名度并不當(dāng)然延伸到所有的服飾等領(lǐng)域，對于僅有一定的姓名知名度，而并不提供商品和服務(wù)的申請人，在商品法上也應(yīng)采取弱保護(hù)的態(tài)度。

3.對應(yīng)關(guān)系

商標(biāo)法司法實踐對中外文姓名對應(yīng)關(guān)系的態(tài)度，經(jīng)歷了一個由“唯一固定對應(yīng)關(guān)系”到“穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系”的演變過程，但“穩(wěn)定對應(yīng)”依然是一個模糊概念。筆者在上文中闡明了對應(yīng)關(guān)系背后語言特點、語言習(xí)慣、語言文化的差異所帶來的認(rèn)知差異，這使外文姓名對應(yīng)到特定的中文譯名的過程變得復(fù)雜而艱難?！渡虡?biāo)法》的立法宗旨及功能不同于姓名權(quán)制度，并不要求某一特定符號與某特定自然人之間必須形成一種“唯一對應(yīng)關(guān)系”。有學(xué)者認(rèn)為“穩(wěn)定關(guān)系說”和“唯一對應(yīng)關(guān)系說”各有弱點，明智的解決方案是，區(qū)分情形而確定不同的對應(yīng)關(guān)系學(xué)說，總的精神是高度重視某特定姓名，結(jié)合其他相關(guān)因素、特定情景確定該姓名所指向的某特定自然人。①參見崔建遠(yuǎn)：《姓名與商標(biāo)：路徑及方法論檢討》，《中外法學(xué)》2017年第2期。對于譯名的判斷不僅要結(jié)合語言習(xí)慣還應(yīng)當(dāng)結(jié)合特定的語境。

在喬丹商標(biāo)案中，雖然再審申請人提交的證據(jù)中指出了往年主流媒體報紙中282篇有關(guān)再審申請人的文章，但這些文章的題目都輔以如“冠中冠”和“名人”等具體的字眼來加強(qiáng)與自然之間的對應(yīng)關(guān)系。筆者通過檢索發(fā)現(xiàn)，中國期刊庫中包含有“喬丹”字眼的文章主要有《業(yè)余球王喬丹》《籃球先生邁克喬丹》《新錢邁克爾·喬丹》《全球最出色的籃球運(yùn)動員之一——邁克爾·喬丹》《誰是當(dāng)今美國職業(yè)籃壇的最優(yōu)秀選手?——拉里·伯德?馬吉克·約翰遜?邁克爾·喬丹?》，但題目中并非僅僅是用了喬丹，使用邁克爾·喬丹也較多，其次大都有球王、籃球等特殊語境。很難說單獨(dú)的漢字“喬丹”是否能夠指向邁克爾·喬丹。

此外，混淆理論與穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系存在緊密聯(lián)系卻又具有差異，“穩(wěn)定”與“唯一固定”相比體現(xiàn)出了一種混淆的可能性，但“穩(wěn)定”的混淆可能性較弱，穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系其實是只要求識別，而不要求混淆。因此結(jié)合其他構(gòu)成要素認(rèn)定對應(yīng)也不應(yīng)輕易認(rèn)定為混淆。對于訴爭商標(biāo)而言，如果經(jīng)過了長期使用，產(chǎn)生了很高知名度和顯著性，即使從構(gòu)成要素來看，引證商標(biāo)和訴爭商標(biāo)存在對應(yīng)關(guān)系，依然不能輕易作出兩者產(chǎn)生混淆的結(jié)論。此外，最高人民法院根據(jù)喬丹體育公司發(fā)布的《招股說明書》中的品牌風(fēng)險說明，來認(rèn)定喬丹公司認(rèn)識到了相關(guān)的公眾誤認(rèn) “喬丹”漢字和邁克爾·喬丹相關(guān)，并將其作為產(chǎn)生混淆可能性的證據(jù)，但這是否恰當(dāng)值得商榷。一方面提請注意是喬丹公司的單方聲明，從主觀上來看是喬丹體育認(rèn)識到了產(chǎn)生混淆的一種可能性，但另一方面，從客觀上來看通過提醒區(qū)分反而發(fā)揮了避免混淆的作用，即通過注明的方式一定程度上發(fā)揮了某種程度的區(qū)分作用。

筆者認(rèn)為，不管是“對應(yīng)關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)”，還是一些學(xué)者提出的“聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)”，都只是形式上的不同稱謂，是對“對應(yīng)關(guān)系”和“聯(lián)系”字面本身的理解不同產(chǎn)生的差異，實踐中并無影響。關(guān)鍵還是事實上如何判斷特定聯(lián)系與穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系。喬丹商標(biāo)案通過調(diào)查報告的形式對這樣一種穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系加以確認(rèn)。但公眾的認(rèn)知可否作為法律上的依據(jù)？“公眾的一般認(rèn)知”或者說“大多數(shù)的判斷”并不一定是客觀的事實，應(yīng)當(dāng)區(qū)分法律的認(rèn)定與事實的認(rèn)知。證據(jù)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)有一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)，在法律上，美國籃球運(yùn)動明星“邁克爾·喬丹”到底用什么符號指代，“喬丹”是否專指美國籃球運(yùn)動明星“邁克爾·喬丹”，應(yīng)當(dāng)以邁克爾·喬丹戶籍記載或者以汽車駕駛執(zhí)照載明的符號為準(zhǔn)，或是參照其在相應(yīng)的體育倶樂部的注冊登記?！皩?yīng)關(guān)系”也應(yīng)當(dāng)有相對確定的含義，并在判決中說明是字面含義、發(fā)音的對應(yīng)，還是消費(fèi)者心理的聯(lián)想。

相關(guān)公眾受制于其語言習(xí)慣，在面對姓名這一符號語言商標(biāo)時必然都會影響對這些問題的判斷，對相關(guān)侵權(quán)行為的認(rèn)定，其本質(zhì)是對商標(biāo)符號認(rèn)知系統(tǒng)內(nèi)部結(jié)構(gòu)關(guān)系造成破壞作為基本依據(jù)。在侵權(quán)認(rèn)定方法中，不僅要求商標(biāo)符號能夠在相關(guān)公眾中指向特定的人，形成了一種較為穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，還要求造成混淆或者混淆的可能性。傳統(tǒng)姓名權(quán)對于姓名的的保護(hù)范圍更寬，僅要求有聯(lián)系，不要求混淆，而在商標(biāo)法中的保護(hù)應(yīng)更嚴(yán)格，必須綜合考慮混淆的可能性。這也反應(yīng)出傳統(tǒng)姓名權(quán)對于姓名的保護(hù)要求姓名與特定的人是“唯一對應(yīng)”的關(guān)系，而商標(biāo)法上作為符號意義的姓名的保護(hù)僅要求一種“穩(wěn)定的對應(yīng)”關(guān)系的合理性。

4.主觀惡意

商標(biāo)惡意注冊系違背誠實信用原則，表現(xiàn)為以攫取或不正當(dāng)利用他人市場聲譽(yù)，損害他人在先合法民事權(quán)益，或者以侵占公共資源為目的的商標(biāo)注冊行為。①參見宿遲：《規(guī)制商標(biāo)惡意注冊建設(shè)誠信市場環(huán)境》，http://www.sohu.com/a/136185258_221481，知產(chǎn)力網(wǎng)站：2018年3月1日訪問。在喬丹商標(biāo)案的判決中注冊商標(biāo)侵犯名人姓名權(quán)的認(rèn)定考慮了侵權(quán)人的主觀惡意，認(rèn)為喬丹體育公司是對誠實信用原則的違背。但喬丹體育公司在本案中是否屬于惡意注冊？是否違背了誠實信用原則？是否會因為惡意使商標(biāo)當(dāng)然無效？依然是值得商榷的。

在商標(biāo)未注冊的情況下，他人難以通過查閱商標(biāo)登記簿等具有公示效力的方式來獲知商標(biāo)注冊情況。②參見王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第451頁。惡意與善意都是主觀因素，對主觀因素的考量依賴對客觀事實的綜合認(rèn)定。我國的商標(biāo)取得制度是注冊制，注冊制強(qiáng)調(diào)權(quán)利外觀，但名人姓名因其未注冊，不能自動成為商標(biāo)，且有知名度的名人并不能完全等同于有一定影響的商標(biāo)，若名人不主動進(jìn)行注冊，將其姓名轉(zhuǎn)化為商標(biāo)登記在商標(biāo)登記簿上，以客觀事實去推定侵害人的主觀惡意難以對抗侵害人以其姓名未在登記簿上進(jìn)行登記的抗辯，這既不符合注冊制度的初衷，方便查閱，又不符合使用制度下因使用積累起的商譽(yù)而享有的商標(biāo)專用權(quán)。

過去，惡意的形態(tài)強(qiáng)調(diào)自己不使用，而日后兜售，這種行為本質(zhì)可以通過使用意圖去判斷惡意。但根據(jù)2015年英國知識產(chǎn)權(quán)局的調(diào)查報告來看③Intellectual Property Office (IPO) of independent report,“Bad faith trademark applications in china”，report of March 2015，https://www.gov.uk/government/organisations/intellectual-property-of fi ce，accessed May 20, 2018.，排在第一位的是搭便車的使用，是存在使用意圖的。而在“喬丹商標(biāo)案”中喬丹體育公司不僅僅是存有使用意圖，且通過多年的使用，已經(jīng)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)。此外搭便車與惡意侵權(quán)仍存在一定距離。雖然如喬丹商標(biāo)案的證據(jù)顯示“23號球衣”與“剪影”整體上不能否認(rèn)喬丹體育公司想要映射邁克爾·喬丹的主觀意圖，但是使用標(biāo)識符號與損害申請人實際的利益并不是必然的。首先，邁克爾·喬丹本人并未提供商品，另外考慮邁克爾·喬丹是耐克公司的代言人，從結(jié)果來看，喬丹體育與耐克公司的競爭面向不同的客流群體，很難說是一種惡意的爭奪客戶。其次，在名人姓名的問題上，姓名權(quán)本身作為一種絕對權(quán)，卻不是“絕對的”，正如英國法官所言“不存在上帝賜予的獨(dú)自使用你的姓名和形象的權(quán)利”。④張今編譯：《英國：姓名、形象的商品化和商品化權(quán)》，《中華商標(biāo)》2000年第8期。法律很難禁止重名的問題，因此也不能因姓名的相同而輕易認(rèn)定存有惡意。相對而言，搭姓名符號的便車還有一些正當(dāng)性理由，符號的顯著性價值并不是固有的，不屬于持有人一己的成就，而在很大程度上需要依靠外部媒介等的宣傳形成一種公眾互動的結(jié)果。在這一顯著性創(chuàng)造過程中，并不像制造一把椅子那樣，名人不是唯一的作者，創(chuàng)造的過程存在很大的偶然性，媒體和觀眾在其中所發(fā)揮的作用也是舉足輕重的。⑤參見[美]邁克.梅朵：《公眾人物的所有權(quán)——流行文化和公開權(quán)》，溫良苑譯，載張民安主編：《公開權(quán)侵權(quán)責(zé)任研究：肖像、隱私及其他人格特征侵權(quán)》，中山大學(xué)出版社2010年版，第73頁。

因此，應(yīng)當(dāng)結(jié)合歷史因素和使用因素審慎認(rèn)定惡意。如果商標(biāo)注冊人長期使用，走自己的品牌之路，就不應(yīng)認(rèn)定為惡意。反之，如果大量搶注、極力仿冒知名品牌與標(biāo)識，則違反誠實信用原則，可以認(rèn)為惡意。①參見吳漢東：《外文名稱中文譯名的商標(biāo)法問題研究》，知產(chǎn)力網(wǎng)站，http://www.zhichanli.cn/article/2394.html，2018年3月1日訪問。商標(biāo)使用的現(xiàn)狀，或者說已形成市場秩序也是決定商標(biāo)能否被確權(quán)的重要因素。對主觀惡意的判定并不是孤立的，對于商標(biāo)申請人主觀知曉及不正當(dāng)目的的認(rèn)定，應(yīng)具體案情具體分析，結(jié)合自然人的知名度，該姓名的顯著性，商標(biāo)申請人與該自然人是否有往來，以及是否從事同一行業(yè)等。②參見芮松艷：《申請注冊的商標(biāo)損害他人在先姓名權(quán)的判定——“I V E R S O N及圖”商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案評析》，《中國專利與商標(biāo)》2015年第3期。對主觀意圖的認(rèn)定同樣離不開相關(guān)公眾、知名度、對應(yīng)關(guān)系等因素的判斷。

總而言之，商標(biāo)是判斷商品來源的標(biāo)識，商標(biāo)法中認(rèn)定侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)不同于侵權(quán)責(zé)任法上對姓名權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定，其核心依據(jù)是這種使用是否造成公眾對符號的誤認(rèn)，即對符號背后所代表的商品和服務(wù)來源的混淆與誤認(rèn)。在對混淆加以認(rèn)定時需要綜合考慮多方因素,且侵權(quán)要素中的知名度、對應(yīng)關(guān)系、主觀惡意的判斷不存在客觀確定的標(biāo)準(zhǔn)，更依賴于法官個案的主觀判斷，因此在司法實踐中裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。我國目前對外文字符并未形成統(tǒng)一的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，商評委和各級人民法院在解決外文姓名、外文商標(biāo)的相關(guān)糾紛時裁判結(jié)果往往不一致，這不利于中外商標(biāo)權(quán)利人對商譽(yù)的經(jīng)營、消費(fèi)者對商標(biāo)的信賴，也不利于市場的穩(wěn)健發(fā)展。 結(jié)合“喬丹商標(biāo)案”的裁判要旨及相關(guān)法律和司法解釋，對爭議焦點中具體問題進(jìn)行分析，從商標(biāo)法的立法本意出發(fā)，理解背后混淆判斷、意圖判斷、地域性、商標(biāo)使用的因素，有利于強(qiáng)化裁判理由，統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)。

四、結(jié) 語

語言是法律研究的基礎(chǔ)，法律依賴于語言。但語言讓人們憑直覺直接屏蔽相互連接的理解，這成為比較法的最大挑戰(zhàn)。母語是我們理解認(rèn)識世界的第一工具，我們很難跳出伴隨我們成長的母語所形成的思維與認(rèn)知圈，單一的語言使我們無法正視自身的秩序缺陷，影響了自我認(rèn)知能力。③See Vivian Grosswald Curran，The Oxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press, 2006,pp.676,704.在涉及喬丹商標(biāo)案此類案件時，法院不應(yīng)忽視諸多涉外因素所包含的語言上的特殊事實，如“喬丹”只是英文姓氏“Jordan”其中的一種漢譯，邁克爾·喬丹本人并不使用“喬丹”指稱自我，且結(jié)合其他事實來看，喬丹公司所代言的耐克公司本身推出產(chǎn)品時使用的名字為“Michael Jordan”“Air Jordan”，這些看似無關(guān)緊要的因素，卻會對利益的綜合衡量產(chǎn)生極大的影響。

從語言學(xué)的角度來說，語言之間的差異其實是最難跨越的思維上的差異，而思維上的差異會導(dǎo)致一系列方法論的不同，不一樣的建構(gòu)習(xí)慣，會導(dǎo)致不一樣的邏輯。從可譯性的角度來看，如何把握一個詞的語義場，而這一語義場可能在另一種語言中沒有對應(yīng)的詞，英漢姓名之間的對應(yīng)與轉(zhuǎn)化表面上看是翻譯的問題，事實上很可能是思維習(xí)慣的不同，那么這樣的概念顯然相比那些有對應(yīng)詞匯的概念更容易水土不服。翻譯不僅是比較法的基礎(chǔ)，也是分析認(rèn)知的基礎(chǔ)，含義和問題在翻譯的過程中逐漸展現(xiàn)出來。翻譯也是一種特殊的適用，一種語言內(nèi)部尋求跨越階層、文化專業(yè)認(rèn)知的交流都是有困難的，更不用說語系和語系之間。語言是一座倉庫，包含了特定的世界觀，模糊的多語言比完善的單語言更有助于學(xué)習(xí)，理解其他語言能自動產(chǎn)生一種對其他語言的直覺，從而跨越認(rèn)知障礙。多語言的比較法學(xué)者，能夠擴(kuò)大對差異本質(zhì)理解的能力。但許多法律現(xiàn)象的解決，更多地是依靠司法實踐的工作者與參與者——法官與大眾。在“喬丹商標(biāo)侵權(quán)案”的判決中既包含了專業(yè)的法官智慧，也采用了民意調(diào)查等民眾參與司法的方式。但法官往往是單語言個體，其判斷往往會基于中文語言的常識性判斷而導(dǎo)致一些認(rèn)知上的誤解與缺陷；民眾一般意義上的事實判斷并不能夠等同于法律上對事實的認(rèn)定，因此對此類案件的判決必然會具有一些局限?？鐕涩F(xiàn)象的出現(xiàn)，對立法者、法官、學(xué)者、律師的多語言能力提出了更高的要求。喬丹商標(biāo)案首先應(yīng)當(dāng)確定符號與姓名和商標(biāo)之間的對應(yīng)關(guān)系，由于姓名權(quán)保護(hù)強(qiáng)調(diào)一種“身份一致利益”，需要通過一些法律上的公示性外觀確定“喬丹”這一符號與邁克爾·喬丹本人之間對應(yīng)關(guān)系的“確定性”，而非基于語言與事實的模糊性與任意性，去認(rèn)定對應(yīng)關(guān)系的“可能性”。

法律的內(nèi)在邏輯應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一性，民法上姓名權(quán)的保護(hù)側(cè)重對人身價值的維護(hù)，而商標(biāo)化的姓名權(quán)側(cè)重財產(chǎn)價值的保護(hù)，二者存在一定的矛盾與沖突。實際上，當(dāng)姓名權(quán)被商業(yè)化利用進(jìn)入商標(biāo)法領(lǐng)域后，不再是現(xiàn)有民法意義上的姓名權(quán)了。自然人的姓名權(quán)平等地受到保護(hù)，但是在商業(yè)領(lǐng)域，普通自然人的姓名區(qū)別于公眾人物的姓名，公眾人物的姓名因自身的聲譽(yù)等原因具有更高的商業(yè)價值。因此僅從經(jīng)濟(jì)利益的角度來考量，公眾人物姓名與普通人姓名的保護(hù)不可能是平等的，其在商標(biāo)法上發(fā)揮著更強(qiáng)的符號標(biāo)示性作用，具有一定的排他性，因而保護(hù)程度更高。傳統(tǒng)地對姓名權(quán)的理解已不能滿足姓名商品化利用的需要，其不再強(qiáng)調(diào)姓名權(quán)客體本身的完整性與自主選擇性等因素，而是更強(qiáng)調(diào)姓名符號的指代功能。這在《商標(biāo)法審理標(biāo)準(zhǔn)》中實際已有一定的體現(xiàn)，如在《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》中關(guān)于姓名權(quán)的規(guī)定指出：“未經(jīng)許可使用公眾人物的姓名申請注冊商標(biāo)的，或者明知為他人的姓名，卻基于損害他人利益的目的申請注冊商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對他人姓名權(quán)的侵害?！边@里關(guān)于姓名權(quán)規(guī)定的用詞區(qū)分了“公眾人物的姓名”和“他人姓名”，可見法律上對二者的保護(hù)要求是不同的，對一般自然人要求明知并有惡意損害他人利益的目的，其對于損害姓名權(quán)的認(rèn)定所要求的程度更高。

嚴(yán)格來說，保護(hù)作為符號的姓名，只是一種符號權(quán)利，或標(biāo)志性權(quán)利，因此在商標(biāo)法中對此類權(quán)利的保護(hù)不應(yīng)當(dāng)超過未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)，否則對我國商標(biāo)法的注冊取得等制度都是極大的挑戰(zhàn)，也會給財產(chǎn)權(quán)的設(shè)置帶來異化的效果。一方面名人通過合同的方式授權(quán)給公司能夠獲得代言利益，且只要公司之間的商標(biāo)符號不發(fā)生混淆實際就不會對名人在其姓名權(quán)上的符號價值造成損害。另一方面也有利于督促名人積極順應(yīng)我國的商標(biāo)注冊制度，通過注冊的方式主動取得強(qiáng)保護(hù)。此外,邁克爾·喬丹不是中國公民且未曾在中國長期居??；其在中國沒有自己的商業(yè)實體；其已經(jīng)退役，在中國的宣傳日益減少等因素依然是法院進(jìn)行價值平衡應(yīng)當(dāng)考慮的因素。法院在判決中所提及的“市場秩序”與“商業(yè)成功”，在平衡中外雙方利益時也同樣是不容忽視的問題。全球化背景下商標(biāo)取得制度的差異越來越小，使用取得制度與注冊取得制度不斷融合，應(yīng)當(dāng)盡快確立注冊與使用互為表里的商標(biāo)法原則，尋求注冊與使用的平衡，進(jìn)一步加強(qiáng)對于中文譯名商標(biāo)注冊的審查，加快建立案例指導(dǎo)制度，統(tǒng)一司法裁判，使得法院的裁決有更多的可靠性與可預(yù)測性。