陳 聰

作為第二次世界大戰(zhàn)之后自然法學(xué)派復(fù)興的理論代表，拉德布魯赫對(duì)違法命令的效力難題有著獨(dú)到的分析，其理論范式被總結(jié)為“拉德布魯赫公式”?！袄虏剪敽展健睘榈诙问澜绱髴?zhàn)后惡法及違法命令難題的司法解決提供了重要的理論資源，但其是否真正解決了法與命令的效力關(guān)系，尚需進(jìn)行理論分析。

一、紐倫堡審判中 “服從命令”的難題及其解決方案

在第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后的紐倫堡國(guó)際軍事法庭上，一些被審判的戰(zhàn)犯以執(zhí)行上級(jí)的軍事命令作為自己行為的抗辯理由①，其聲稱：自己只是奉“上級(jí)命令”而行事，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相關(guān)犯罪的后果。②這一辯護(hù)理由背后的邏輯是，“希特勒手下的德國(guó)人依據(jù)‘領(lǐng)袖原則’行事，在‘領(lǐng)袖原則’的概念里，領(lǐng)袖有絕對(duì)的權(quán)威。元首怎么命令，他的下屬就應(yīng)當(dāng)怎么執(zhí)行。這些下屬的命令，更下級(jí)的人也必須執(zhí)行，一級(jí)一級(jí)由上而下，形成金字塔式的權(quán)力結(jié)構(gòu)。如果允許被告用‘上級(jí)命令’的理由辯護(hù)，那么，他們就只能給希特勒定罪，而希特勒已經(jīng)死了?！雹墼谶@一邏輯的掩護(hù)下，對(duì)于具體執(zhí)行命令的個(gè)人來(lái)說(shuō)，由于其在執(zhí)行命令時(shí)無(wú)法預(yù)見他們的行為將會(huì)導(dǎo)致刑事責(zé)任的承擔(dān)，追究他們的刑事責(zé)任就構(gòu)成了刑法的溯及適用，是不符合法治的基本原則的。④這種以國(guó)家行為和執(zhí)行上級(jí)命令來(lái)作為個(gè)人在戰(zhàn)爭(zhēng)中不承擔(dān)責(zé)任的免責(zé)理由，在第二次世界大戰(zhàn)之前的國(guó)內(nèi)法庭審判中是被普遍承認(rèn)的。如果沿用這一國(guó)內(nèi)法慣例，對(duì)納粹戰(zhàn)犯的定罪將直接面臨法律上的障礙。上級(jí)命令能否作為合法的抗辯理由成為了紐倫堡審判中必須解決的一個(gè)問(wèn)題。

針對(duì)這一抗辯理由，國(guó)際法庭的公訴人之一、美國(guó)的杰克遜大法官在法庭上說(shuō)道：“有一個(gè)不容否認(rèn)的事實(shí)是：納粹黨徒，在一個(gè)相當(dāng)大的范圍里對(duì)人類犯下了前所未有的殘酷罪行！謀殺、拷打、奴役、種族屠殺這些行為，不是早已被全世界的文明人認(rèn)定了是一種罪行嗎？德國(guó)法西斯黨的種族屠殺、踐踏公民權(quán)利的‘法律’與‘法令’，是與人類最基本的道德與人性完全相悖的‘惡法’。任何一個(gè)有良知的人，都不會(huì)執(zhí)行這樣的‘惡法’；而這樣的‘惡法’，亦不能成為任何人拿來(lái)為自己的犯罪行為作辯護(hù)的理由。”⑤在公訴人的反擊中，其引入了“惡法”這一關(guān)鍵性的論證工具，認(rèn)為只有在沒(méi)有“道德選擇的事實(shí)可能”的情況下，執(zhí)行上級(jí)命令和“法令”才能夠成為刑事免責(zé)的理由。

在紐倫堡審判之后，聯(lián)合國(guó)大會(huì)所通過(guò)的《紐倫堡原則》將執(zhí)行上級(jí)命令不免責(zé)作為一項(xiàng)國(guó)際法的一項(xiàng)重要內(nèi)容確定了下來(lái)，其規(guī)定：“某人依照其政府或上級(jí)命令而行事這一事實(shí)不能使其免于國(guó)際法下的責(zé)任，只要事實(shí)上他確可作出道德上的選擇?！雹捱@就要求，在自己還有道德選擇的情形下，不能以執(zhí)行本國(guó)法律或者上級(jí)命令而免責(zé)，因?yàn)樵诒緡?guó)法律和上級(jí)命令之上還有自然法和國(guó)際法。在這一理念之下，形成了國(guó)際刑法中的執(zhí)行命令不免責(zé)原則，即對(duì)于個(gè)人在執(zhí)行上級(jí)命令時(shí)所實(shí)施的特定國(guó)際犯罪，在法定情形下，不因其遵照上級(jí)命令行事的事由而免除刑事責(zé)任。⑦也就是說(shuō)，個(gè)人擔(dān)負(fù)的道德意義的國(guó)際義務(wù)，超越了單個(gè)國(guó)家所施加的服從的國(guó)內(nèi)義務(wù)。《紐倫堡原則》中關(guān)于官方身份不免責(zé)和執(zhí)行上級(jí)命令不免責(zé)的規(guī)定，在近半個(gè)世紀(jì)后，仍然被前南斯拉夫和盧旺達(dá)國(guó)際刑事法庭的規(guī)約幾乎原文照搬。⑧

二、“拉德布魯赫公式”的理論策略及其實(shí)踐應(yīng)用

從理論上看，違法命令的效力難題通過(guò)引入“良知”、“道德”等自然法學(xué)的話語(yǔ)而一定程度上得以解決。拉德布魯赫在他1945年以語(yǔ)錄體寫成的精粹短篇《五分鐘法哲學(xué)》中對(duì)此有過(guò)經(jīng)典的詮釋：“對(duì)于軍人而言，命令就是命令。而就法學(xué)人士來(lái)說(shuō)，法律就是法律。但是如果軍人知道，一個(gè)命令是以犯罪或者違法為目的的，他就有義務(wù)和權(quán)利拒絕服從這個(gè)命令。而自從大約一百年前最后一個(gè)自然法學(xué)者從法學(xué)人士中消失之后，法學(xué)人士就再也沒(méi)有像軍人那樣認(rèn)識(shí)到法律效力與聽命于法律的例外情況。法律之所以有效，是因?yàn)樗欠桑⑶抑灰谕ǔＧ闆r下有強(qiáng)制力來(lái)執(zhí)行它，它就是法律。法律及其有效性的觀點(diǎn)（我們稱之為實(shí)證主義學(xué)說(shuō)）使法學(xué)人士及其這個(gè)民族都喪失了抵抗能力，來(lái)反對(duì)如此專制，還如此殘暴、如此罪惡的法律。歸根結(jié)底，它是把法律和強(qiáng)制力等同起來(lái)：哪里有強(qiáng)制力，哪里就有法律。”⑨

拉德布魯赫的法哲學(xué)從相對(duì)主義轉(zhuǎn)向自然法的觀點(diǎn)實(shí)際上迎合了德國(guó)法院在解決相關(guān)道德困境中的司法理念。⑩在拉德布魯赫看來(lái)，實(shí)證主義由于堅(jiān)持“命令就是命令”、“法律就是法律”的口號(hào)?，與納粹法律秩序之間存在著內(nèi)在的親和，這應(yīng)當(dāng)為納粹期間的德國(guó)人民的“整體無(wú)抵抗力”負(fù)責(zé)。在試圖摒棄德國(guó)魏瑪時(shí)期以及第三帝國(guó)時(shí)期的實(shí)證主義思潮的過(guò)程中，拉德布魯赫形成了他獨(dú)特的法哲學(xué)立場(chǎng)。拉德布魯赫所提出的理論范式在其死后被德國(guó)法學(xué)者漢斯-烏爾里?！ぐニ箍偨Y(jié)為“拉德布魯赫公式”，其基本表述為：“正義和法的安定性之間的沖突可能可以這樣來(lái)解決：實(shí)證的、由法令和國(guó)家權(quán)力保障的法律有優(yōu)先地位，即使在內(nèi)容上是不正義或者不合目的性的，除非實(shí)證法與正義之間的矛盾達(dá)到了一個(gè)如此令人難以忍受的程度，作為“不正當(dāng)法”的法律則必須向正義讓步。我們不可能在法律不公正的情況與盡管內(nèi)容不正當(dāng)?shù)匀挥行У姆芍g劃出一條清楚明確的界限；但是對(duì)其他界限還是能夠非常清楚地進(jìn)行劃分的：在所有正義從未被訴求的地方，在所有于實(shí)證法制定過(guò)程中有意否認(rèn)構(gòu)成正義之核心之平等的地方，法律不僅是‘不正當(dāng)法’，而且尤其缺乏法律本性?！?在“拉德布魯赫公式”中，蘊(yùn)含著兩個(gè)命題：第一，當(dāng)制定法違背正義達(dá)到了不能容忍的地步時(shí)就會(huì)喪失法律效力，這一般被稱為“不能容忍公式”，這在本質(zhì)上是法的效力問(wèn)題；第二，當(dāng)制定法在制定時(shí)有意地否認(rèn)正義（尤其是否認(rèn)作為其核心的平等）就會(huì)喪失法的地位或者說(shuō)法的性質(zhì)時(shí)，一般稱之為“否認(rèn)公式”，這本質(zhì)上是法的概念問(wèn)題。?“不能容忍公式”試圖為“具有效力的法”與“不具有效力的法”提供一個(gè)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)；而“否認(rèn)公式”致力于區(qū)分“法”與“不法”。拉德布魯赫并未直接得出“惡法非法”的結(jié)論，而是區(qū)分了不同的情況給出了兩種不同的解決方案。在“拉德布魯赫公式”提出之后，“不能容忍公式”多次被德國(guó)法院運(yùn)用以解決疑難案件，但“否認(rèn)公式”卻從未被實(shí)際援引過(guò)。也就是說(shuō)，在實(shí)踐中得以應(yīng)用的“拉德布魯赫公式”，其實(shí)針對(duì)的是法的效力問(wèn)題，而不是法的概念問(wèn)題。

1968年，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院審理了一起恢復(fù)猶太移民國(guó)籍的疑難案件。一位猶太籍律師在第二次世界大戰(zhàn)前夕流亡到荷蘭的阿姆斯特丹，1942年他又被驅(qū)逐出荷蘭，可能已經(jīng)在集中營(yíng)喪生，但是案情牽涉到他的遺產(chǎn)繼承問(wèn)題，只有恢復(fù)他的德國(guó)國(guó)籍，繼承人才能順利繼承他的財(cái)產(chǎn)。按照納粹1941年頒布的《帝國(guó)國(guó)籍法》，“在本法生效之日時(shí)已在國(guó)外有正常居所的猶太人”，喪失德國(guó)國(guó)籍。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院引用了“拉德布魯赫公式”的內(nèi)容，認(rèn)為“在這部法律中，同正義的沖突達(dá)到了這樣一種不能容忍的程度，以至于該法必須被認(rèn)定為無(wú)效”，據(jù)此恢復(fù)了被繼承人的國(guó)籍。?在該案中，法院援引了“拉德布魯赫公式”中的“不能容忍公式”，否決了1941年《帝國(guó)國(guó)籍法》的法律效力。

20世紀(jì)90年代，德國(guó)法院面臨著“柏林墻射手案件”難題的考驗(yàn)。兩德分離期間，頻頻發(fā)生東德百姓翻越柏林墻逃往西德的事件。在1961年至1989年之間，因試圖逃亡而被柏林墻守衛(wèi)擊斃的東德百姓為264人。?其中，最為特殊的是1992年審理的“柏林墻射手案件”。1984年冬天的一個(gè)夜晚，一名德國(guó)青年試圖翻越柏林墻逃往西德。守衛(wèi)維格和亨里奇二人發(fā)現(xiàn)了逃亡者，守衛(wèi)首先在廣播中發(fā)出警告，命令逃亡者立即下來(lái)，阻止無(wú)效后鳴槍示警，還是沒(méi)有能夠阻止他，于是兩名守衛(wèi)都開始向逃亡者開槍。逃亡者被擊中膝蓋和背部后從高墻上摔了下來(lái)，后在醫(yī)院里死亡。1992年，開槍的守衛(wèi)維格與亨里奇被起訴，前東德國(guó)防部副部長(zhǎng)弗里茨·施特雷勒茨、前東德國(guó)防部部長(zhǎng)海因茨·克塞勒和前東德國(guó)務(wù)委員會(huì)主席埃貢·克倫茨也因領(lǐng)導(dǎo)者的地位而成為了案件的被告。該案先后經(jīng)過(guò)了柏林地區(qū)法院、聯(lián)邦最高法院、聯(lián)邦憲法法院審理，直至歐洲人權(quán)法院作出終審裁決，共經(jīng)過(guò)了四級(jí)訴訟。?在該案的訴訟過(guò)程中，爭(zhēng)論的核心焦點(diǎn)在于開槍射擊行為是否符合當(dāng)時(shí)的國(guó)家法律規(guī)定。在柏林地區(qū)法院、聯(lián)邦最高法院、聯(lián)邦憲法法院的審判過(guò)程中，均將“拉德布魯赫公式”作為重要理論依據(jù)。特別是1994年聯(lián)邦司法法院的判決，直接援引了“拉德布魯赫公式”：“實(shí)在法同正義的沖突已經(jīng)達(dá)到了這樣一種不能容忍的程度，以至于作為‘非正當(dāng)法’的法必須讓位于正義?！?但是，2001年歐洲人權(quán)法院審判該案時(shí)，雖然最終判決結(jié)果沒(méi)有什么變化，但是在論證過(guò)程中卻拒絕適用“拉德布魯赫公式”，而是采取了在當(dāng)時(shí)德國(guó)既有法律體系之內(nèi)進(jìn)行內(nèi)部論證的路徑。

“拉德布魯赫公式”在后來(lái)的德國(guó)法院的判決中也多次被援引和重申，為惡法及違法命令難題的司法解決提供了重要的理論資源。這似乎說(shuō)明了該公式已成為解決相關(guān)疑難案件的萬(wàn)能鑰匙。

三、 “惡法”及 “惡令”的效力難題真正解決了嗎？

“拉德布魯赫公式”的提出在學(xué)術(shù)界引起了巨大的反響，被認(rèn)為是第二次世界大戰(zhàn)之后自然法學(xué)派復(fù)興的理論代表。日后理論界著名的哈特與富勒論戰(zhàn)，也與“拉德布魯赫公式”密切相關(guān)。盡管拉德布魯赫為納粹戰(zhàn)犯案件引發(fā)的法律實(shí)踐難題的解決提供了充分的理論說(shuō)明?，但其所面臨的理論爭(zhēng)議與挑戰(zhàn)卻從未消失過(guò)。如波斯納所說(shuō)，“作為一個(gè)貯藏了經(jīng)常發(fā)生激戰(zhàn)的原則的庫(kù)房，這種意義上的自然法并不能解決疑難案件”。?從根本上說(shuō)，“拉德布魯赫公式”將法及命令的效力系于價(jià)值之上，這一理論立場(chǎng)使之受到了諸多攻擊，其中最具代表意義的就是哈特的理論批評(píng)。

哈特的批評(píng)意見認(rèn)為，僅僅因?yàn)榈赖律系男皭壕秃?jiǎn)單地否定納粹惡法的法律身份，這種做法是難以使人信服的。簡(jiǎn)單地訴諸自然法，實(shí)際上掩蓋了疑難案件中所隱含的倫理困境：我們必須在兩種惡或者兩種善之間進(jìn)行選擇，要么縱容不人道的行為，要么采取違背基本法律原則的溯及既往的法律，也就是某種意義上的“惡法”，來(lái)懲罰這種行為。?他對(duì)德國(guó)法院運(yùn)用“拉德布魯赫公式”來(lái)對(duì)告密者入罪的方式表示反對(duì)，并提出更好的方式是認(rèn)定“法律就是法律，但它過(guò)于邪惡以至于不能被服從”。?哈特認(rèn)為：“具有法律效力并不能最終決定是否服從的問(wèn)題，無(wú)論官方體系具有多大的榮耀和權(quán)威，它的命令最終必須要服從道德審查”。?哈特認(rèn)為這種方式的處理更具有坦率的美德，既肯定法律本身的存在，又以可操作的方式教導(dǎo)人們?nèi)绾尾环脑诘赖律蠍旱姆?。哈特的這一選擇意味著承認(rèn)人們對(duì)規(guī)則秩序的認(rèn)識(shí)具有不可超越的限度：規(guī)則必然是既定情形下的規(guī)則。?在他的解決方案中，其實(shí)區(qū)分了法律的效力與法律的實(shí)效，具備了法律的身份就應(yīng)當(dāng)具有法律的效力，但是不必然具有實(shí)效。這一區(qū)分為不遵守某一法律規(guī)則但又不損害其法律身份提供了理論支撐。?在此基礎(chǔ)之上，哈特將邪惡的法律是否是法律的問(wèn)題轉(zhuǎn)化成了公民是否應(yīng)當(dāng)服從邪惡法律的問(wèn)題。

有學(xué)者認(rèn)為哈特對(duì)拉德布魯赫的指責(zé)過(guò)于簡(jiǎn)單化了，拉德布魯赫并不像哈特所說(shuō)的那樣，用一句簡(jiǎn)單的“納粹法令人不能容忍所以不是法律”來(lái)解決所有追訴納粹罪行的案件。?在“拉德布魯赫公式”中，提供了否定法的身份和否定法的效力兩套方案，并非簡(jiǎn)單復(fù)制“惡法非法”的古老套路?？赡芄卮_實(shí)忽視了拉德布魯赫的方案為維護(hù)法的安定性所做的努力，也可能哈特的解決方案未必比拉德布魯赫高明。但不可忽視的是，哈特的批評(píng)意見中隱含著一個(gè)非常重要的理論直覺：我們不能僅僅關(guān)注對(duì)于疑難案件的善后解決，而忽略了每個(gè)現(xiàn)實(shí)的人面對(duì)此困境時(shí)該如何決斷？

現(xiàn)實(shí)中的行動(dòng)者面對(duì)邪惡的法律或邪惡的命令時(shí)該如何選擇，這不是一個(gè)事后權(quán)衡分析的書面案例，而是一項(xiàng)必須承擔(dān)后果的倫理實(shí)踐?！皭悍ā笔遣皇欠?，“惡令”是不是令，這僅僅是一個(gè)認(rèn)識(shí)問(wèn)題，一個(gè)知識(shí)問(wèn)題，而如何面對(duì)惡法則是一個(gè)行動(dòng)問(wèn)題，一個(gè)倫理實(shí)踐問(wèn)題。?“正如一種現(xiàn)存憲法所規(guī)定的立法的合法性并不構(gòu)成承認(rèn)它的充足理由一樣，一個(gè)法律的不正義也不是不服從它的充足理由”。?當(dāng)我們說(shuō)一項(xiàng)法律或命令過(guò)于邪惡而不是法律的時(shí)候，這種法律僅僅在理論上或者說(shuō)僅僅在主張這種理論的人們的內(nèi)心中不是法律，而不是說(shuō)它們?cè)趯?shí)踐中不具有法律的效力，從而不需要遵守。對(duì)于一項(xiàng)邪惡的命令亦是如此，當(dāng)柏林墻的守衛(wèi)受令進(jìn)行射擊時(shí)，他如何把他自己的道德判斷轉(zhuǎn)化成一種阻止實(shí)在命令生效的特殊力量？或許，這也是在“柏林墻射手案”中歐洲人權(quán)法院最終繞開“拉德布魯赫公式”而尋求內(nèi)部論證的原因。?其實(shí)更為困難的問(wèn)題是，與法官事后綜合各方面的因素進(jìn)行綜合權(quán)衡不同，現(xiàn)實(shí)中的行動(dòng)者如何把握這種道德判斷的限度？

法律實(shí)證主義者就一直指責(zé)拉德布魯赫提出的“不可容忍性”太過(guò)主觀?，以至于難以為行動(dòng)者的選擇提供理由。對(duì)行動(dòng)之對(duì)錯(cuò)提供理由是任何實(shí)踐論證活動(dòng)的要旨，它屬于實(shí)踐理性的范疇。?在《法律的不公正和超越法律的公正》一文中，拉德布魯赫承認(rèn)，“我們不可能在法律不公正的情況與盡管內(nèi)容不正當(dāng)?shù)匀挥行У姆芍g劃出一條清楚明確的界限”。?因此，當(dāng)以現(xiàn)實(shí)行動(dòng)者的視角來(lái)觀察相關(guān)問(wèn)題時(shí)，拉德布魯赫公式是缺乏充分的解釋力的?！袄虏剪敽展健痹诂F(xiàn)實(shí)中的不確定性，也是它在實(shí)踐中使用范圍縮水的重要原因。

在1948年的卡普勒案中，羅馬軍事法院就并未像紐倫堡審判一樣否認(rèn)上級(jí)命令的抗辯理由。該案的基本情況是，希特勒下達(dá)了一項(xiàng)軍事命令，要求卡普勒對(duì)謀殺黨衛(wèi)軍成員的行為進(jìn)行報(bào)復(fù)。但是在執(zhí)行該命令的過(guò)程中，卡普勒決定多殺10個(gè)意大利人，此外他還誤殺了其他5個(gè)意大利人。法院判決這一報(bào)復(fù)行為是違法的，但卡普勒只承擔(dān)多殺15個(gè)人的刑事責(zé)任，而對(duì)于希特勒下令殺害的人的死亡不承擔(dān)責(zé)任。羅馬軍事法院的判決理由是：“被告人在一個(gè)建立在嚴(yán)格紀(jì)律的組織中培養(yǎng)起立即服從的心理習(xí)慣；同樣內(nèi)容的命令以前也在各種軍事行動(dòng)中被執(zhí)行過(guò)；國(guó)家元首和武裝力量最高統(tǒng)帥所下達(dá)的命令由于其固有的道德力量只會(huì)削弱判斷的自由意志，尤其對(duì)于一個(gè)軍人來(lái)說(shuō)，這種自由意志對(duì)于準(zhǔn)確的判斷來(lái)說(shuō)是必不可少的”。?法院不能肯定卡普勒知曉并服從了一個(gè)不法的命令，這其實(shí)就是從現(xiàn)實(shí)行動(dòng)者的角度進(jìn)行考量的結(jié)果。

應(yīng)該說(shuō)，“拉德布魯赫公式”是由實(shí)踐的需要催生的，其核心在于否決前政權(quán)的法效力。它是用來(lái)解決特定時(shí)期疑難案件的特別方案，本質(zhì)上說(shuō)，這是以現(xiàn)在對(duì)于法律秩序的認(rèn)識(shí)來(lái)取代當(dāng)時(shí)特定情境下人們對(duì)于法律秩序的認(rèn)識(shí)，是一種事后判斷。在納粹倒臺(tái)后這個(gè)特殊的歷史時(shí)期，面對(duì)具有特定政治意蘊(yùn)的大批疑難案件，“拉德布魯赫公式”的功能在于提出了一個(gè)審慎的將政治案件合法化的司法方案，來(lái)指導(dǎo)戰(zhàn)后德國(guó)追訴納粹政府罪惡的司法實(shí)踐。?事實(shí)上，“拉德布魯赫公式”也非常好地完成了這一歷史使命。這一司法解決方案的重心在于同過(guò)去決裂，同納粹邪惡統(tǒng)治決裂。其暗含的假設(shè)是，在當(dāng)前和未來(lái)的時(shí)間維度中，相類似的困境不會(huì)再次重復(fù)出現(xiàn)。在這一假設(shè)前提之下，將政治判斷轉(zhuǎn)化為法律判斷才具有了正當(dāng)性。這也說(shuō)明，“拉德布魯赫公式”是基于政治審判的權(quán)宜之計(jì)。?從上述意義上看，“拉德布魯赫公式”本質(zhì)上只是一個(gè)司法方案，它只能對(duì)于納粹疑難案件這一特定政治審判作出理論解釋，卻不能徹底解決真實(shí)的“惡法”及“惡令”的效力難題。

四、結(jié)語(yǔ)

分析至此可以發(fā)現(xiàn)，雖然“拉德布魯赫公式”通過(guò)“不能容忍公式”和“否認(rèn)公式”的區(qū)分，將“不具效力的法”和“不法”進(jìn)行了分開處理，以此逃避了學(xué)術(shù)史上針對(duì)“惡法非法”的理論批評(píng)。但是，其對(duì)于“不具效力的法”的分析判斷，拉德布魯赫在本質(zhì)上還是運(yùn)用了“惡法非法”的理論論證方式。在“不能容忍公式”中，拉德布魯赫并沒(méi)有直面“惡法”或“惡令”的效力問(wèn)題，而是選擇巧妙地繞了過(guò)去。拉德布魯赫“不能容忍公式”中的“不具效力的法”，與“否認(rèn)公式”中的“非法”，在邏輯上是無(wú)法完全區(qū)分開的。這種處理，既是“拉德布魯赫公式”在理論上能夠取得成功的關(guān)鍵原因，同時(shí)也恰恰是其理論弱點(diǎn)所在。

注釋：

① 池清旺、譚軍：《執(zhí)行軍事命令不當(dāng)然阻卻違法的制度建構(gòu)初探》，《西安政治學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第2期。

② 原納粹德國(guó)內(nèi)政部長(zhǎng)弗里克、原納粹德國(guó)國(guó)防軍最高統(tǒng)帥部部長(zhǎng)凱特爾、原納粹德國(guó)最高統(tǒng)帥部作戰(zhàn)廳廳長(zhǎng)約德爾等戰(zhàn)犯在面對(duì)法庭的控訴時(shí)，都提出自己作為軍人，服從上級(jí)命令是理所當(dāng)然的。

③ ［美］約瑟夫·E·珀西科：《紐倫堡大審判》，劉巍等譯，上海人民出版社2000年版，第35頁(yè)。

④⑥⑧? 朱文奇、冷新宇、張臏心：《戰(zhàn)爭(zhēng)罪》，法律出版社2010年版，第8、151、9、55頁(yè)。

⑤ 余定宇：《尋找法律的印跡》，法律出版社2010年版，第183—184頁(yè)。

⑦ 王新：《追溯國(guó)際刑法中的執(zhí)行命令不免責(zé)原則》，《法學(xué)雜志》2011年第3期。

⑨?? ［德］古斯塔夫·拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2013年版，第252、258、258頁(yè)。

⑩?? 強(qiáng)世功：《法律的現(xiàn)代性劇場(chǎng)：哈特與富勒論戰(zhàn)》，法律出版社2006年版，第59、61、67頁(yè)。

?? 舒國(guó)瀅：《法哲學(xué)：立場(chǎng)與方法》，北京大學(xué)出版社2010年版，第187、111頁(yè)。

?? 雷磊：《再訪拉德布魯赫公式》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第1期。

??? 柯嵐：《拉德布魯赫公式的意義及其在二戰(zhàn)后德國(guó)司法中的運(yùn)用》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第4期。

?? 雷磊：《執(zhí)法者如何看待法律》，《中國(guó)黨政干部論壇》2014年第5期。

? ［美］理查德·A·波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第298頁(yè)。

? ［英］尼爾·麥考密克：《大師學(xué)述：哈特》，劉葉深譯，法律出版社2010年版，第292頁(yè)。

? 諶洪果：《哈特的法律實(shí)證主義：一種思想關(guān)系的視角》，北京大學(xué)出版社2008年版，第111頁(yè)。

? 張智：《偏離方向的哈特-富勒“告密者案件”之爭(zhēng)——基于德國(guó)法院判決的法理審視》，西南政法大學(xué)2012年博士論文。

? ［美］約翰·羅爾斯著：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第351頁(yè)。

? 歐洲人權(quán)法院認(rèn)為：東德邊防法只允許對(duì)“重罪”使用槍支，而“重罪”特指使用槍支或其他危險(xiǎn)方式的越境。而在本案中，逃亡者是手無(wú)寸鐵的獨(dú)自實(shí)施越境行為的，他的越境根本不會(huì)危及他人的生命健康，對(duì)這樣的行為開槍予以阻止原本就超越了東德邊防法的規(guī)定。因此，歐洲人權(quán)法院在德國(guó)既有法律體系內(nèi)部進(jìn)行了論證，沒(méi)有援引拉德布魯赫公式。參見雷磊：《執(zhí)法者如何看待法律》，《中國(guó)黨政干部論壇》2014年第5期。在英國(guó)軍事法庭審理的西艾森（Essen Wes）t案件中，法庭也繞開了“拉德布魯赫公式”，用一個(gè)“推論”對(duì)犯罪行為進(jìn)行了論證。3名英國(guó)戰(zhàn)俘在一個(gè)德國(guó)士兵的護(hù)送下要被帶去接受訊問(wèn)，當(dāng)這3名戰(zhàn)俘經(jīng)過(guò)艾森鎮(zhèn)的街道時(shí)遭到了圍觀的平民的毆打，大量的人群聚集在他們周圍，朝他們?nèi)邮^，最后導(dǎo)致3名英國(guó)戰(zhàn)俘被殺害。后來(lái)經(jīng)過(guò)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在3名戰(zhàn)俘要被帶走的時(shí)候，一名德國(guó)軍官通過(guò)喇叭下達(dá)了一項(xiàng)指令，讓負(fù)責(zé)護(hù)送的人在圍觀平民攻擊這些戰(zhàn)俘時(shí)不需插手，并明確表明“他們應(yīng)該被槍殺，或會(huì)被槍殺”，所有聚集的人群都可以通過(guò)喇叭清晰地聽到這項(xiàng)指令。軍事法庭最后以謀殺罪判決，理由是被告人可以預(yù)見到其他人會(huì)殺死這些戰(zhàn)俘。參見朱文奇、冷新宇、張臏心：《戰(zhàn)爭(zhēng)罪》，法律出版社2010年版，第137頁(yè)。

? 柯嵐：《告密、良心自由與現(xiàn)代合法性的困境——法哲學(xué)視野中的告密者難題》，《法律科學(xué)》 （西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）2009年第6期。

? 雷磊：《法律論證中的權(quán)威與正確性——兼論我國(guó)指導(dǎo)性案例的效力》，《法律科學(xué)》 （西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)） 2014年第2期。

? 柯嵐：《拉德布魯赫公式與告密者困境——重思拉德布魯赫—哈特之爭(zhēng)》，《政法論壇》2009年第5期。

? 在施克萊看來(lái)，政治審判無(wú)法基于守法主義獲得正當(dāng)性，而只能從自由主義政治的角度加以論證才站得住腳，因而審判其實(shí)是被奉為法律的國(guó)家意識(shí)形態(tài)。參見［美］朱迪絲·N·施克萊：《守法主義》，彭亞楠譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第21頁(yè)。