史本軍

（中央民族大學，北京 100081）

一、“無恒產(chǎn)者無恒心”—由一起非物質(zhì)文化遺產(chǎn)案引出（1）

2016年12月2日，北京市第四中級人民法院公開開庭審理了袁益中訴北京市西城區(qū)文化委員會（以下簡稱西城區(qū)文委）及北京市西城區(qū)人民政府（以下簡稱西城區(qū)政府）一案。該案中，袁益中以其制作并申請的“古建筑模型扎小樣”雖被列為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)目錄之中，但其本人卻未被評定為傳承人為由，將西城區(qū)文委及西城區(qū)政府訴之于上述法院。此案件被各重要媒體以首例申請撤銷“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”案進行了報道。（2）北京第四中級人民法院審理認為，原告和西城區(qū)政府的行為沒有法律上的利益關系，袁益中不具備法律上的原告主體資格，并且“該項目列入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄，對其個人的權利義務不產(chǎn)生實際影響”，駁回了原告的訴訟請求。（3）袁益中對一審裁決不服，向北京市高級人民法院提起了上訴，北京市高級人民法院于2017年5月24日作出終審裁決駁回了袁益中的上訴請求。二審裁決書內(nèi)容與一審裁決稍有不同，其認為“關于袁益中所提的其擁有相關著作權的主張，應通過其他法律途徑獲得救濟?！保?）

綜合該案兩審裁定，可以看到駁回袁益中訴請的理由與袁益中的訴訟理由以及被告西城區(qū)文化委員會及西城區(qū)政府在一審中的抗辯理由并無多少交集，即兩審裁定書均以袁益中不具有申請撤銷訴爭非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“古建筑模型扎小樣”的程序上的主體資格；袁益中認為自己本應該是被列為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“古建筑模型扎小樣”傳承人，也正是被認為自己可以被認定為該項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承人，所以其在訴爭事實發(fā)生前，積極提出撤銷該項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目；而本案的被告則認為作為本案爭議中的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“古建筑模型扎小樣”是由人民世代相傳，其亦被視為民族文化遺產(chǎn)之組成，所以本非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所有權并不歸屬于任何個人。

本文無意置評以上案件的裁決結果，但是認為由此引起的對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護中遇到的法律問題的研究卻應該進行。任何具體法律案件的解決要有法律的支持，而獲得法律保護的首要前提是確定產(chǎn)權，從而保護產(chǎn)權。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護模式探究

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護在上世紀的50年代，已經(jīng)得到同屬于發(fā)展中國家的巴西、印度等國的關注，這些國家采取了一系列法律、法規(guī)乃至政策措施來保護其國家的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主要存在于文明悠久但是相對經(jīng)濟發(fā)展落后的國家，這些國家對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護有內(nèi)在的訴求，也正是因為發(fā)展中國家的強大訴求，聯(lián)合國教科文組織（簡稱UNESCO）于1972年，通過了《保護世界文化和自然遺產(chǎn)公約》，但該公約僅重點關注民間文學藝術。2003年10月17日，在第32屆UNESCO大會上，《保護物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》（以下簡稱“公約”）被正式通過。

我國56個民族文化歷史源遠流長，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源豐富，我國對非物質(zhì)文化的保護有強烈的內(nèi)在需求。我國的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》于2011年在全國實施，國務院也于2017年頒布了《十三五”國家知識產(chǎn)權保護和運用規(guī)劃》，重點規(guī)劃了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的利用與保護問題。（5）

對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行保護的立法遠滯后于其它私法與公法的制定。甚至，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應該以何種模式進行保護，學界在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法制定之前乃至頒布之后一直有不同的觀點，筆者認為目前仍具有討論價值。國內(nèi)法的淵源上，有《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》及云南、貴州、廣西、江蘇、寧夏、新疆等一些地方政府頒布的保護條例等?？v觀以上法律、條例，可以看到，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護仍然是偏重于公法保護模式。即便如此，關于對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護在理論界存在觀點上的爭議。一種觀點是主張完全用公權模式來保護。［1］另一種是主張“公權—私權”的二元保護模式，持后一觀點的學者占了大多數(shù)。［2］值得注意的是，即便是主張私法保護模式的學者，該理論主流觀點上亦為兩種：①提出單列非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權的概念；②主張基于現(xiàn)有的已經(jīng)較為的成熟知識產(chǎn)權保護模式，并認為對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護是眾多立法中極其重要的內(nèi)容之一。

有學者認為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)屬于公法調(diào)整的范疇，其從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的文化本位與社會公共利益角度，論證公法保護的合理性，因《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的立法目的之一就是：“促進社會主義精神文明建設”（6）孫昊亮于2010年在《法學研究》曾撰文指出：具有文化本位性的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)屬于公共產(chǎn)品，對其保護是為了實現(xiàn)文化多元化以及完善人類的精神信仰，因為涉及到公共利益，所以對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護屬于公法框架下的公權問題。［3］

筆者注意到，有的學者雖然肯定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有文化的公共屬性，但是其認為：文化產(chǎn)品屬于消費品，所以完全可以市場化，但是由政府政治權力行使的那部分文化產(chǎn)品是純公共物品，不能被市場化。［4］有學者從權利主體之間的關系的角度論證，既強調(diào)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)整體講屬于公權，但也不否認其具有部分私權屬性?！皬娬{(diào)對其的公法保護，在承認私人之間存在私人權利主體之間對文化遺產(chǎn)所有權關系”，認為可以在不影響公眾對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的接觸、享用權益的前提下通過私法加以確認和保護。［5］也有學者直接否定私法對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護，該學者認為：私權理念與制度本身并非放之四海而皆準。西方人并沒有把私有意義上的版權觀念適用于民間文學藝術等領域，因為這條路是走不通的。［6］

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的文化傳播具有公共屬性，但是如果僅僅以其具有公共屬性就剝奪其私權屬性乃至缺少私權救濟的途徑，并不利于對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護與非遺所承載的文化的發(fā)揚光大。比如：如果根據(jù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)制作了影視作品或者類似影視作品的視聽作品以使用與傳播，借以使其文化的多樣性得到傳播，那么該種傳播作品應否受到保護以及以何種路徑進行保護？尋求保護的主體應該如何確定？有學者基于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護仍面臨社會公眾保護意識不強、行政機關保護不力、法律救濟路徑缺失的現(xiàn)狀，提出構建公益訴訟與私益訴訟并重的建議。［7］這是救濟程序上的設想。截止目前，以北大法寶—司法案例，以關鍵字：非物質(zhì)文化查詢，匹配精確檢索全文，搜索結果是案例與裁判文書1003件，（7）其中刑事案件54起，所有案件不涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的救濟行政案件133起，案件類型包含商標異議、非遺傳承人認定的行政訴訟，其中也沒有公益組織或者公益訴訟。民事案件246起，知識產(chǎn)權547起，其中沒有公益訴訟的發(fā)生。但是從以上的搜索結果卻可以發(fā)現(xiàn)，其中一半以上案由是知識產(chǎn)權，其它案件雖然案由不是知識產(chǎn)權，但是絕大多數(shù)涉知識產(chǎn)權因素。特別值得注意的是，其中指導性案例3起，公報案例5起，都是案由為知識產(chǎn)權的案例。通過以上的分析，可以得出公權對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的規(guī)制與保護并沒有一些學者想象的那么有效。

三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中民間藝術保護的困境

（一）主體的依賴性

民間藝術得以傳承，有較強的主體依賴性，該依賴性亦成為對其保護的眾多困境中的一個。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)并不都是通過物理形式表現(xiàn)出來，通常以物理形式表現(xiàn)出來的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)背后有一系列的傳承技藝，不能否認這類技藝有著潛在無形價值或者已經(jīng)凸顯出來的價值存在。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特殊性，亦表現(xiàn)在其傳承方式與傳承渠道的局限性。不論是口口相傳，還是家族傳承，總是會出現(xiàn)日漸式微的元素減少或增加。物質(zhì)的價值體現(xiàn)為使用價值與非使用價值，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的價值表現(xiàn)概不例外。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的使用價值方面，可以適當?shù)氖袌龌?，社會整體上也需要通過市場來得到好處，這個好處體現(xiàn)在價值兌現(xiàn)上，以發(fā)揚非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的價值。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的價值實現(xiàn)，主要是通過對其的傳播，對于文化傳播與文化承載背后主體即人的依賴強烈。如果僅限于小范圍的傳播，不能發(fā)揮保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的價值最大化，不會有更多的社會認同與價值共享。

傳承人的傳承往往是口口相傳或者更為稀缺的傳播方式，一旦不鼓勵傳承的專屬地位，容易使傳承失傳或者傳承人沒有傳承的動力。民間作品的創(chuàng)作、產(chǎn)生、流傳特點決定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承主體認定的不確定性，但是這不足以成為不可以適用私權保護的借口。因為傳承人的口口相傳是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的民間藝術傳承并綿延至今的最重要的手段，比如蒙古族的格薩爾王長篇英雄史詩、侗族大歌等，至今仍呈現(xiàn)出頑強的生命力和生生不息的創(chuàng)造力，這些文化的繼承與傳播，沒有一個不是借由傳承人的口傳相授，這種人與人的直接的交流與應用，對相應的非物質(zhì)文化的發(fā)展功不可沒，從中也可以看出傳承人的重要性不言而喻，“這就體現(xiàn)了傳承人在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承中的價值”，［8］所以，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的研究中，加強對相關的傳承人的研究與關照也是本課題的研究內(nèi)容之一。

（二）公權保護的現(xiàn)實處境

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以以產(chǎn)品形式表現(xiàn)出來?！靶轮贫冉?jīng)濟學觀點，社會產(chǎn)品大體可分為兩類：公共 物 品（public goods）和 私 人物（personal goods）。根據(jù)學者陳新崗的研究，公共物品的消費特性決定了其會被過渡性的使用或被侵占，且因其產(chǎn)權問題所導致的交易成本過高的問題，這些都會讓公權保護模式下的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承和發(fā)展不符合新經(jīng)濟學的基本理念。同時，基于競爭性的市場特性，尋求經(jīng)濟效益的最大化與追求成本效益的最小化之間，公共物品的效用顯然會弱于私人物的利用與發(fā)展。［9］

公權保護的弊端也是顯而易見的。目前，我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與開發(fā)，以政府為主導。商業(yè)開發(fā)領域，通過旅游帶動的第三產(chǎn)業(yè)基本被政府執(zhí)行部門所壟斷，而真正的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所依賴與共生的族群和傳承人則被邊緣化，甚至直接剝奪了參與商業(yè)開發(fā)與再創(chuàng)新的權利。很多時候，相關的文化族群與傳承人僅僅只是一個形式上的符號存在，真正能發(fā)揮效用的推廣與再創(chuàng)造的幾乎沒有。這也直接導致了公權保護的巨大困境，即過度開發(fā)與保護不力的問題。在政府主導情形下，即使有其他市場主體參與開發(fā)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，市場主體因逐利而忽視保護和傳承的問題亦不可避免，傾向于“直接依靠政府取得當?shù)胤俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)開發(fā)權，排除傳承人參與項目運作及利潤”。［10］市場主體為了獲得對自己的最大利益，在有政府參與的情況下容易進行權力“尋租”，甚至滋生“腐敗”現(xiàn)象。

公權保護的另一個弊端是容易產(chǎn)生“公地悲劇”而“任何人皆可以使用且無需支付報酬，即便歪曲、貶損使用也無需承擔任何責任。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“公地性質(zhì)”必然導致對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的任意使用甚至濫用。對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的任意使用甚至濫用，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承人、保存人沒有得到任何經(jīng)濟補償，進而導致非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人不愿意再傳承、保存，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不斷減少，進而消亡，這一結果顯然與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的最基本目的相悖?！保?1］

我國擁有大量的優(yōu)秀的民間藝術，民間藝術得以淵源流傳并繼承發(fā)揚，法律保護的重要性不言而喻。不可否認，要實現(xiàn)對民間文化遺產(chǎn)的有效保護，公權力機關的角色至關重要，但是這不代表需要公權力對文化遺產(chǎn)傳承人過多的干涉，而是應該尊重與保護傳承人在文化遺產(chǎn)繼承中的專屬權利，發(fā)揚傳承人在傳承發(fā)揚民間藝術中的主觀能動性。

有學者認為，作為公權力行使代表的政府機關，不應過多干涉民間文化的發(fā)展，因為民間藝術“狹窄的發(fā)展空間，具有很強的敏感性和脆弱的自我修復能力，一旦政府越過支持或者鼓勵的底線，強行介入或非科學的推動其發(fā)展，民間文化遺產(chǎn)所具備的傳統(tǒng)文化特點就可能輕易消失?！保?2］民間藝術作品的創(chuàng)作、產(chǎn)生、流傳特點決定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承主體認定的不確定性，但是這不足以成為不可以適用私權保護的借口。

（三）全球經(jīng)濟一體化背景下的影響

現(xiàn)在，包括互聯(lián)網(wǎng)在內(nèi)的各種平臺與技術工具使各類信息的獲取手段更加多元，世界各地的市場主體獲取信息極為便利與豐富，世界上不同主體之間政治與經(jīng)濟文化交流極為平常與頻繁，全球經(jīng)濟一體化越演越烈。

目前階段看，民間文化的產(chǎn)業(yè)化已經(jīng)伴隨我國加大改革開放、融入世界經(jīng)濟一體化格局后成為必然趨勢。客觀上，在中國經(jīng)濟的迅速發(fā)展后，人們的物質(zhì)與文化消費水平獲得大幅度提高與升級，人們對人類文化元素的產(chǎn)品有體驗訴求，于是一些市場化運作手段嫻熟的發(fā)達國家利用已有的完備的技術積累與市場優(yōu)勢，嫁接利用中國元素來吸引中國觀眾消費，極力開拓中國巨大的消費市場。例如花木蘭的改編權被美國好萊塢制片人所購買等等實例不一而舉。在全球范圍內(nèi)，出現(xiàn)一種民間藝術不對等流通現(xiàn)象，即發(fā)達國家或地區(qū)既在享受并消費現(xiàn)代文明與文化，同時也已經(jīng)開始消費民間藝術為主要構成部分的傳統(tǒng)文化，而作為民間藝術發(fā)源地的國家或者地區(qū)，由于其歷史原因以及經(jīng)濟發(fā)展情況尚不能進行更多的文化吸收或者對自己文化的市場化運作方面缺乏經(jīng)驗，于是表現(xiàn)在或者固守其傳統(tǒng)文化，或者被動接收發(fā)達國家或地區(qū)對其的文化輸出，形成了民間藝術從發(fā)展中國家流向發(fā)達國家的反向流動現(xiàn)象。［13］

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以存在與發(fā)展，但是與其它稀缺資源一樣不能再生，所以應該給予保護上的充分重視。既然全球化趨勢不可阻擋，我們就要充分積極充分利用全球化機會，既吸收利用發(fā)達市場主體的市場化運作經(jīng)驗，對我們的民間藝術進行市場化運作得以獲得市場份額并進行文化推廣，也積極采取法律保護措施對民間藝人權利內(nèi)容與主體進行保護；既為民間藝人權利的行使和民間藝術通過市場化獲得實益提供了可能，也加強與提升了我國與其他市場主體間的文化交流與國際市場競爭力。

四、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中民間藝術私法保護的路徑選擇

（一）民間藝術保護的外在與內(nèi)在需要

一般意義上，一國政府及其國民有對其所在國家級民族的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的當然的保護與傳承的義務。這也基本符合國家學說下的文化是國家立足的基石，而文化的繁榮與發(fā)展與國家的創(chuàng)新與發(fā)展能力密不可分，是綜合國力的體現(xiàn)與標志之一，正所謂“民族的才是世界的”。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特殊性決定了國家及其國民對其重視的程度，也是一國國家競爭力的綜合體現(xiàn)。人們普遍認為在保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的過程中，加強民族文化的認知，促進本民族文化的發(fā)展，而多元文化的政策保護也有利于加強民族自豪感，加強對本民族的文化認知與文化自覺意識，從而調(diào)動文化產(chǎn)業(yè)的積極性。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的紛繁的表現(xiàn)形式，其本質(zhì)是文化多樣性的體現(xiàn)，屬于國家的文化產(chǎn)品輸出，因而也就具有公共屬性，至少在國家民族的角度來講，其對全民的文化滋養(yǎng)具有普遍性、非競爭性以及非排他性的特征。［14］

（二）民間藝術的知識產(chǎn)權保護

在過去，民間藝人可以依靠精湛的技藝和拷貝能力的限制，充分享受自己獨一無二的那一份榮譽感和隨之而來的經(jīng)濟利益。但現(xiàn)如今，隨著社會科技的發(fā)展，便捷的視頻錄像、精確的機械復制，都在不斷侵蝕著民間藝人的自豪感和積極性，通過現(xiàn)有或者新制定的知識產(chǎn)權法律，對民間藝術進行保護就是以法律的形式賦予民間藝人相應的產(chǎn)權，以法律規(guī)制他人對民間藝術的使用，避免對民間藝術造成侵害，保護民間藝人在民間藝術中傾注的心血與智力創(chuàng)造。從最早的“烏蘇里船歌案”（8）到2017年最高人民法院的“洪福遠、鄧春香訴貴州五福坊食品有限公司、貴州今彩民族文化研發(fā)有限公司著作權侵權糾紛案”（9）司法實踐都在嘗試以私法的保護模式對民間藝術進行不同的法律救濟與保護。

有學者認為“直接向受益者收費可能很困難甚至是不可能的事情，比如，要求人們?yōu)楂@取非物質(zhì)文化遺產(chǎn)存在且受到保護的知識（存在利益）而付費的行為?！保?5］但是筆者認為，正如之前國民在互聯(lián)網(wǎng)上對影視劇的觀看沒有付費習慣，在互聯(lián)網(wǎng)上充斥著對影視劇盜版行為，而現(xiàn)在國民已經(jīng)習慣了付費點播影視作品乃至付費購買小說類版權產(chǎn)品。只要有嚴格的、相應的法律規(guī)定，即給予民間藝術私權的法律保護，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)文化產(chǎn)品進行市場化后，針對民間藝術產(chǎn)品的收費就應該合理產(chǎn)生。民間藝術的市場化，以及法律對市場行為的保護，也會帶來對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護與市場發(fā)展動力。因為“處于私有領域的知識產(chǎn)權通過市場競爭進行評價和經(jīng)濟回報的機制對知識創(chuàng)造者給與激勵，是在好奇心、精神激勵和公益投入的激勵尚不足以為創(chuàng)新提供足夠動力的情況下人為設計的一種新的激勵創(chuàng)新的方式，是在自然法或自然狀態(tài)市場失靈的情況下，由立法機關和司法、行政機關積極介入而創(chuàng)設的一種自然狀態(tài)下原本并不存在的機制，是人類通過理性思考而發(fā)明的產(chǎn)物?！保?6］

本質(zhì)上，文化與藝術的存在與經(jīng)濟行為并無關系，但身處社會分工不斷細化的市場經(jīng)濟中，但文化與藝術的傳播渠道與存在空間與商業(yè)與資本卻有著密切的聯(lián)系。知識產(chǎn)權制度與其他法律制度相比，在保護商業(yè)活動中的智力成果方面具有明顯的優(yōu)勢。在處理民間藝術在商業(yè)化傳播中出現(xiàn)的各類問題，完全可以適用傳統(tǒng)知識產(chǎn)權理論中權利主體的法定權利、智慧產(chǎn)品的有償使用等制度規(guī)則。

值得注意的現(xiàn)象是，一方面，民間藝術在主流文化中被邊緣化，逐漸走向失傳、沒落直至最終被人遺忘；另一方面，一些商業(yè)嗅覺敏銳的國外機構和個人利用我國民間藝術資源進行適應現(xiàn)代文化需求的商業(yè)開發(fā)然后把商品賣入中國市場，他們充分利用知識產(chǎn)權對其產(chǎn)品進行保護，對商品進行市場化運作然后獲得巨大利益。故我們應該在商業(yè)的價值背景下，去充分發(fā)揮知識產(chǎn)權法的保護作用，維護好非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的發(fā)展與創(chuàng)新。

當然，有學者認為主要表現(xiàn)在文化權利與知識產(chǎn)權之間的沖突，這在對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護中是不可忽視的沖突表現(xiàn)，并從國際公約角度提出了此種沖突的解決路徑，即代表公共利益的文化權利應當優(yōu)先代表個人利益的知識產(chǎn)權。但文化權利的優(yōu)先是“適度”的優(yōu)先，即要兼顧代表個人利益的知識產(chǎn)權。”［17］

從工具功能的角度來看，知識產(chǎn)權制度的設計主要是通過保護智力成果，來對人類的智力勞動成果進行法律上的確權，從而鼓勵與支持腦力創(chuàng)新與智力發(fā)展。民間藝術在知識產(chǎn)權體系中定位的一個重要標準是通過知識產(chǎn)權制度實施民間藝術的使用許可和消費許可，以實現(xiàn)有效的收益分配。

當然，另一個不容忽視的問題就在于，加諸于知識產(chǎn)權保護的法律效力，對于民間藝術的使用與傳承在成本上是否會出現(xiàn)不堪重負或者不經(jīng)濟的情況發(fā)生？在法經(jīng)濟學者看來，任何法律在加強對（知識產(chǎn)權）財產(chǎn)權利的保護時，都應該在一個合適的水平，如果該保護超出了確保充分供給所必需的水平，就可能增加了使用成本。這樣的預期就可能阻滯知識財產(chǎn)的生產(chǎn)者為擴張該等財產(chǎn)的法律保護而付出施壓之努力；可以想象，它甚至可能使他們的利益與社會整體利益相一致。［18］由此可見，不僅僅是法律對民間藝術的保護，任何法律在立法之初與法律的適用過程中都要考慮以上因素。

（三）民間藝術的知識產(chǎn)權保護的法律依據(jù)

在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法制定之前，就有學者通過對我國臺灣地區(qū)頒布的《原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作保護條例》頒布后出現(xiàn)的問題建議：我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)立法應借用知識產(chǎn)權對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行保護，即直接對具有經(jīng)濟屬性明顯的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)賦予知識產(chǎn)權，例如對民間文學藝術給予著作權的權利保護，對傳統(tǒng)知識給予類似專利的權利保護，對傳統(tǒng)商號名號給予類似商標權利保護；“如同《條例》對原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作授予傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作專用權一樣?！保?9］很遺憾，目前的我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法并沒有嚴格借用此理念，也沒有具體的法律適用上的規(guī)范調(diào)整，使得相關問題的研究和解決處于法律上和實踐上的空白。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法沒有直接表述適用知識產(chǎn)權對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行規(guī)制，并不意味著該法律排斥或者說拒絕知識產(chǎn)權對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護。其中，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第44條“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識產(chǎn)權的，適用有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定。對傳統(tǒng)醫(yī)藥、傳統(tǒng)工藝美術等的保護，其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，即：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法已經(jīng)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)客體符合現(xiàn)行知識產(chǎn)權法律的相關規(guī)定之時應適用知識產(chǎn)權規(guī)制。但是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)只能適用知識產(chǎn)權規(guī)制嗎？亦或者知識產(chǎn)權是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)私法保護的唯一方式？顯然不是這樣。有學者從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法以及最高院的意見（10）歸納出有關非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的民事權利主要分兩類：知識產(chǎn)權、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特有的民事權利以及物權。［20］

五、結語

一直以來，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律規(guī)制與保護，主要強調(diào)公法模式，進而造成現(xiàn)實中對民間藝術保護的不利。而筆者認為對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的民間藝術的私法保護既有現(xiàn)實意義，也有法律基礎。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的民間藝術因其產(chǎn)生淵源、生長土壤、地域文化以及傳承方式的特殊性，而使其具備獨特甚至專有的歷史價值、文化價值和社會價值。對民間藝術進行私權保護才能調(diào)動非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所連接主體的參與感，提高其繁榮社會文化的參與度，并增強了人們的文化認同。在對民間藝術權利的保護上，可以借助知識產(chǎn)權的保護路徑，即不否定對民間藝術的公法保護因素的存在，可以允許有著作權法上的合理使用，可以有類似專利法上的強制許可等制度。與現(xiàn)有的知識產(chǎn)權法律規(guī)定不同的是，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的民間藝術的保護應區(qū)別于現(xiàn)有三大知識產(chǎn)權部門法中的對財產(chǎn)性權利的時間限制，因為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在理論上是可以永續(xù)傳承的，民間藝術亦如此?？梢载S富民間藝術的內(nèi)涵、可以傳承繁榮但不可以隔斷其發(fā)展，所以不應該設定對民間藝術保護的年限限制。筆者認為，可以借本次修訂著作權法、專利法乃至制訂民法典的機會，對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權理論的主體范圍進行修正，拓寬知識產(chǎn)權的保護對象、擴大知識產(chǎn)權的客體范圍，產(chǎn)生更多的司法保護依據(jù)，從而形成對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的民間藝術保護更為有利的局面。

注釋：

（1）《孟子》卷五《孟子·滕文公上》：民之為道也，有恒產(chǎn)者有恒心，無恒產(chǎn)者無恒心。茍無恒心，放辟邪侈，無不為已。

（2）http：//news.xinhuanet.com/2016-12/02/c_1120037396.htm，最后訪問日期2018年3月5日。

（3）（2016）京04行初2624號裁定書。

（4）（2017）京行終1190號裁定書。

（5）http：//www.gov.cn/xinwen/2017-01/13/content_5159586.htm，訪問日期2018年3月5日。

（6）《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》已由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議于2011年2月25日通過，現(xiàn)予公布，自2011年6月1日起施行。

（7）最后訪問北大法寶時間是2018年3月9日。

（8）本案具體案情和兩審法院裁判的內(nèi)容，參見《最高人民法院公報》2004年第7期。

（9）最高人民法院審判委員會討論通過2017年3月6日發(fā)布指導案例第80號。

（10）即《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》與最高人法院在2011年12月頒布的〔2011］18號《關于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》。