李 宏

理解中國民法的歷史成因和發(fā)展歷程,必然關注中國民法與中國文化的關系問題,正所謂“文化為制度之母”。①參見[美]塞繆爾·亨廷頓、勞倫斯·哈里森:《文化的重要作用:價值觀如何影響人類進步》,程克雄譯,新華出版社2002年版,第119頁。在傳統(tǒng)文化因素的作用下,中國古代民法具有“不得不然”的歷史“合理性”,這種不同于西方市民社會民法典的獨具特色的民法文化形態(tài),體現(xiàn)了中國古人在法律發(fā)展中作出的具有中國風格和中國氣派的歷史選擇與文化自覺。中國近代民法在經(jīng)濟全球化潮流、西方法文化沖擊和固有法文化遺存的共同作用下,交織著對西方民法文化的吸納和對中國傳統(tǒng)文化的繼承。在中國民法典編纂緊鑼密鼓進行的當下,《民法總則》將社會主義核心價值觀作為立法宗旨,反映了新時代中國學人的文化自覺和文化自信。當我們用文化的視角審視中國民法的歷史變遷時,無疑會深刻意識到“文化因素”與“民法模式”的互動關系,進而體認到,實現(xiàn)民法典與中國文化的視域交融,是當代中國民法編纂者的歷史使命。

一、文化自覺：中國古代民法與傳統(tǒng)文化的視域交融

誠如學者所言,“(中國)傳統(tǒng)法律中縱然找不到標明‘民法’和‘民法典’的法律,但各種各樣的民事主體,豐富多彩的民事法律關系,甚至有特色的民事術語都是客觀存在的”。②趙曉耕:《新中國民法典起草歷程回顧》,法律出版社2011年版,第21頁。這種有異于西方“形式理性”的民法觀念和民法制度,生成于中國古代獨特的社會歷史文化環(huán)境之中,是中國古代小農(nóng)經(jīng)濟、政治結構、思想觀念及自然環(huán)境等多種因素綜合著力的結果。當我們對這種民法現(xiàn)象進行深入探究時,就必然會觸及它賴以成型的文化基因及其制度表達。中國古人在由野蠻走向文明的歷史演進過程中,長期保存著歷史文化中沉淀的、符合民情民俗的法律與習慣,逐漸生成了以類似近日物權、契約和婚姻家庭制度等為主要內(nèi)容的民事觀念及民事規(guī)范。中國古代民法之所以能與中國傳統(tǒng)文化達至融通之境,可從以下層面理解與把握。

(一)民事立法的價值取向取決于傳統(tǒng)文化制約下的民事規(guī)范的傳承性

民事立法的價值取向在于保障民事主體權益的實現(xiàn)和促成民事資源的優(yōu)化配置,因而可以簡略地認為,民事立法不過是國家利益與私權利益之間沖突的協(xié)調。基于此,統(tǒng)治階級在創(chuàng)設民商事法律時,都會審慎考慮并遵從傳統(tǒng)文化制約下的法律機制的繼承性。③參見李金澤:《法律互異與沖突:文化因素透視》,載梁慧星主編:《從近代民法到現(xiàn)代民法》,中國法制出版社2000年版,第33-34頁。馬克斯·韋伯就曾指出,如果統(tǒng)治者違反了“古老而穩(wěn)定的社會秩序”,那么他就會喪失神性,實質上就是失去了統(tǒng)治的合法性依據(jù)。④參見夏錦文:《傳承與創(chuàng)新:中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代價值》,中國人民大學出版社2012年版,第250頁?？盀槔C的是,法國《拿破侖民法典》的具體內(nèi)容和規(guī)則大部分來源于中世紀的羅馬法和法國習慣法。⑤朱曉喆:《論近代民法的理性精神——以19世紀民法法典化為中心》,載《法學》2004年第3期。在德國,以薩維尼為代表的歷史法學派堅決拒絕以《拿破侖民法典》作為本國民法典的藍本,轉而尋求以德意志“民族精神”為皈依制定自身的民法典,又構成了理論上的洞見。也正因此,20世紀初出臺的《德國民法典》,其追求的目的并非完全在于順應當時的社會改革,而是對德國已有的法規(guī)進行清理,以保持其文化一貫性。⑥《德意志聯(lián)邦共和國民法典》,上海社會科學院法學研究所譯,法律出版社1984年版,譯序第5頁。至于英國,嚴守古風、遵循判例更是其重要的包括財產(chǎn)法文化在內(nèi)的法文化特征。以上諸國之所以不約而同地在民事立法中保留既存?zhèn)鹘y(tǒng)文化,其緣由即在于,民事法律規(guī)范(尤其是與家庭關系緊密聯(lián)系著的婚姻、繼承等規(guī)范),不僅是統(tǒng)治集團意志的體現(xiàn),更與民眾生活緊密相聯(lián),浸淫著民眾習慣化的生活規(guī)則。立法者如若執(zhí)意將與習俗、道德、宗教等文化因素交織的行為規(guī)范予以徹底改頭換面,必將付出極大的代價。⑦參見席建松:《司法實踐適用傳統(tǒng)習慣的法理分析——以香港為研究對象》,載《河南師范大學學報》(哲學社會科學版)2008年第6期。同時,違背民情、民俗規(guī)則的立法,也會因民眾文化心態(tài)的不認可而損傷權威與效益。鑒于此,各國立法者在確立民事立法的價值取向時都會審慎考慮并遵從傳統(tǒng)文化影響下的法律價值機制的文化傳承性。

中國古代民法以和諧安寧為價值理念,以維持社會秩序的穩(wěn)定為目的。中國歷代王朝在制定法律之初,大多強調和宣示“祖宗之制不可變”。如史載明初,丞相李善長等進言:“歷代之律,皆以漢《九章》為宗,至唐始集其成。今制宜遵唐舊?！碧鎻钠溲?“令子孫守之。群臣有稍議更改,即坐以變亂祖制之罪”。⑧《明史·刑法志》。在《御制大明律序》中,朱元璋特別強調了“朕仿古為治”的立法繼承性思想。⑨劉廣安:《中國古代法律體系新論》,高等教育出版社2012年版,第83頁。這些都折透出立法者的歷史文化意識和法律傳承觀念。因此,雖然中國古代沒有一部獨立的民法典,但傳統(tǒng)社會能夠長期有序運轉,民間生活及民事法律關系能夠有效調整,這與在傳統(tǒng)法律制度和文化中積累起來的行為規(guī)范、行為模式及法律觀念是分不開的。作為一個鄉(xiāng)土社會,中國傳統(tǒng)社會的民事關系、民事活動一般局限于親友鄉(xiāng)鄰之間,民眾對國家制定法之外的習慣、民俗、倫理、道德等民間法更加熟悉,在理解和運用上更加自如乃至形成偏好。這正如勒內(nèi)·達維德所言:中國人處理糾紛首先想到的是“情”,而后是“禮”,再后是“理”,直到最后才會考慮訴諸法律,“中國人一般是在不用法的情況下生活的”。⑩[法]勒內(nèi)·達維德:《當代主要法律體系》,漆竹生譯,上海譯文出版社1984年版,第486-487頁。由于中國文化之根在傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會,國家政權的力量通常只觸及縣一級,縣以下的鄉(xiāng)村治理主要依靠傳統(tǒng)的習俗與倫理來協(xié)調。[11]汪雄濤:《中國法律史研究的三種神話——基于明清社會的反思》,載《法學評論》2013年第4期。故而,中國古代地方官員的治理理念彰顯著一種妥協(xié)或者服務的精神,正所謂“人情尚俗,各處不同,入國問禁,為吏亦然”。在司法審判上,他們更是兼顧情、理、法協(xié)調運用,“每聽一事,須于堂下稠人廣眾中,擇傅老成數(shù)人,體問風俗,然后折衷剖斷,自然情法兼到”。[12](清)汪輝祖:《學治臆說·初任須體問風俗》,載郭成偉:《官箴書點評與官箴文化研究》,中國法制出版社2000年版,第203頁。地方官吏普遍認可斷案不如息訟,治理以民間和諧穩(wěn)定為要,“勤于聽訟,善已,然有不必過分皂白,可歸和睦者,則莫如親友之調處”。[13](清)汪輝祖:《學治臆說·斷案不如息案》,前引[12],郭成偉書,第207頁。對于他們來說,尊重民風民俗,實現(xiàn)社會和諧,才能在實踐中獲得民眾的支持和接受,也才能取得統(tǒng)治和治理的實際效果。《明清案獄故事選》有載:宜章縣寡婦鄭宋氏無子,想要過繼親侄子鄭觀,族人們認為鄭觀父親已經(jīng)去世,不應該過繼給他人,因此反對過繼鄭觀。為此,兩造打起了官司。道臺汪輝祖認為:“觀宜嗣宋無疑。孀婦立繼,聽其自擇?！奔匆鹬剜嵥问系倪x擇,“昭穆相當,獨子勿禁”,合情合理。況且這是國家法度規(guī)定,更應該支持:“今例得出繼,天子命之矣,又何訊焉!”此“是知聽訟者當通今也”。[14](清)陸以湉:《冷廬雜識》卷五,轉引自華東政法學院語文教研室:《明清案獄故事選》,群眾出版社1983年版,第156頁。在本案中,地方官吏以傳統(tǒng)法律習俗作為明情講理的依據(jù),使兩造心服口服,解決了糾紛,促進了和諧,達到了穩(wěn)定社會的效果。

(二)民事立法內(nèi)蘊的自治性強化了文化因素在調整民事生活中的作用

基于歷史和文化的積淀,各國民法中形成了全體社會成員普遍認同并遵循的行為規(guī)則,這些規(guī)則長期存在于人們的社會習慣和法律意識中,使民事規(guī)范所調整的社會關系內(nèi)蘊著自治性特征,這種自治性特征無疑是文化因素的穩(wěn)定性、繼承性和連續(xù)性在民法中的表現(xiàn)。[15]前引⑦,席建松文。意思自治是指私人間法律關系的取得、變更或消滅都取決于個人之自由意思,它適用于一切私法領域,并為民事法律關系當事人沿襲傳統(tǒng)的民事習慣和規(guī)則創(chuàng)造了條件。有學者從人類從眾心理和行為規(guī)律入手,經(jīng)研究分析得出結論:相對獨立的個體所組合的群體,如果在沒有外界意志或壓制的情況下,意思自治的個體便會自發(fā)形成一種從眾或沿襲傳統(tǒng)的基本心態(tài),這種心態(tài)既是民商當事人遵循傳統(tǒng)的心理基礎,也是立法者尊重并維持民事法律的穩(wěn)定性、繼承性所立足的文化心態(tài)。[16]參見前引③,李金澤文。“皇權不下縣”的中國古代社會治理理念,使政府頒布的律令一般只在中央層面運行,在民間生活及私法領域發(fā)揮實效很小。有學者在統(tǒng)計的基礎上指出,《大清律例》律文436條,其中涉及婚姻、繼嗣、尊卑關系及親屬之間互毆辱罵等方面的條文僅40條左右,在數(shù)量上約占總條文的10%。[17]張中秋:《中國傳統(tǒng)法律的公法文化屬性》,載《華東政法學院學報》2005年第6期。傳統(tǒng)律典中的民事法律條文數(shù)量少、所占比例低,并非緣于古代鮮有民事糾紛,而是由于大量的民事紛爭不必動用國法去解決,正所謂“諸論婚姻、家財、田宅、債負,若不系違法重事,并聽社長以理諭解,免使妨廢農(nóng)務,煩紊官司”。[18]參見前引[17],張中秋文。習慣作為人們多次往復實踐、不斷積累而逐漸形成的準則或規(guī)范,成為中國古代支撐社會秩序的許多制度中的重要的一種,主要表現(xiàn)為民事交易習慣、婚姻家庭習慣、繼承習慣等。

在古代中國,不僅民事生活中人們普遍遵循著業(yè)已形成的交易習慣,而且對于被視為田宅細故的民事糾紛,只要并非“違法重事”,也由民間自行處理,處理的途徑主要是調解。[19]參見前引[17],張中秋文。明代《教民榜文》規(guī)定,在戶婚田土等領域發(fā)生的糾紛,實行調解優(yōu)先原則:“民間戶婚、田土、斗毆、相爭一切小事,不許輕便告官?！倍鉀Q糾紛的方式是“務要經(jīng)本管里甲老人理斷”,若違反此糾紛解決程序,“不問虛實,務將告人杖斷六十,仍發(fā)里甲老人理斷”。[20]參見張晉藩:《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉型》,法律出版社1997年版,第289頁。如果由家長或族長所主持的禮義說教不能解決當事人之間的糾紛而不得不將爭訟交到官府的話,官府解決問題的第一個步驟首先也是力圖以天理、人情、禮義來使當事人息訟。如果通過官府調解仍然不能使當事人之間的糾紛得到解決,那么,兼任地方官的法官審理案件的首要標準仍然是禮義、倫理原則,其次是對于地方治政所產(chǎn)生的影響,再次才是當事人之間的財產(chǎn)權、債權的歸屬。[21]參見趙曉耕:《身份與契約:中國傳統(tǒng)民事法律形態(tài)》,中國人民大學出版社2012年版,第102頁。中國古代判官們以倫理綱常式的道德說教來教化民眾,恰當?shù)乇磉_了中國古人在民事糾紛問題上的追求,即通過案件的審理和判決來實現(xiàn)當事人及相關方的溝通、協(xié)調與和諧,這就既節(jié)約了訴訟成本,又產(chǎn)生了“永睦和好”的實效。

(三)民事立法的制度創(chuàng)設及裁判機理與立法者的文化選擇意向不可分

立法者對法律制度的創(chuàng)制有特殊和現(xiàn)實的意義。盧梭在論證立法者的地位和作用時曾說:“為了發(fā)現(xiàn)能適合各個民族的最好的社會規(guī)則,就需要有一種能夠洞察人類的全部感情而又不受任何感情所支配的最高的智慧?！盵22][法]盧梭:《社會契約論》,何兆武譯,商務印書館1980年版,第53頁。而如此富有最高智慧的完美狀態(tài),除了“組成社會的人民創(chuàng)制法律”這一條件外,還需要以立法者的法意識為前提才能實現(xiàn)。雖然民法是在不同的時間、地點和場合,由不同的人群根據(jù)不同的想法創(chuàng)制出來的,但無論立法者是繼承歷史的制度文明,還是別出心裁地創(chuàng)造性地設置某些規(guī)則,都無法離開其所依存的地域性、民族性和時代性皆具的文化基質。[23]參見前引③,李金文。因此,立法者在制定法律規(guī)范時,命定使然地會在其中注入他個人的想像、信仰、情感、好惡與偏見,雖然期間不可避免地會滲透著某種社會的需求,但必折射出立法者特定的文化選擇和意向,并影響和限定著法律發(fā)展的基本走向。[24]梁治平編:《法律的文化解釋》,生活·讀書·新知三聯(lián)書店1994年版,第54頁 。對立法者來說,任何觀察和思考都不是純粹的“客觀”過程,客觀的感知來源于當時特定的文化環(huán)境,故而,立法者在進行立法時,往往傾注了與文化環(huán)境相適應的立法心態(tài),從而強化了民事法律規(guī)范中文化因素之作用。[25]李宏:《論文化因素對中國傳統(tǒng)民法的影響》,載《河南省政法管理干部學院學報》2007年第6期。

中國古代自漢武帝“罷黜百家、獨尊儒術”以來,在法律思想上推崇儒家倡導的情、理、法三結合的立法與司法觀念,并借以維持和仰仗在精神上崇尚并遵從儒家思想的文官集團為特質。[26]徐振華:《中國近代侵權法之理論創(chuàng)新及評析》,載《西南政法大學學報》2012年第2期。這個龐大的官僚群體是在選拔官員的科舉制度中產(chǎn)生的。因此,要了解由科舉制度而擔任官職的人們的特點,就必須了解中國傳統(tǒng)儒家教育的基本性質和特征。韋伯曾把中國傳統(tǒng)儒家教育歸結為一種介于以培養(yǎng)個人魅力為目的教育和以專門化的專家訓練為目的教育之間的類型,或可稱之為陶冶教育的類型。在這種陶冶教育類型中,教育的主要目的是在于培養(yǎng)出一種生活態(tài)度,培養(yǎng)一種文化人。換言之,這是一種人文主義的教育。這種教育“受到正統(tǒng)解釋的經(jīng)典作者的固定規(guī)范的約束,因而是極度封閉且墨守經(jīng)文的教育”。[27][德]馬克斯·韋伯:《儒教與道教》,洪天富譯,江蘇人民出版社2003年版,第102-103頁。這種教育的性質和內(nèi)容在很大程度上要求受教育者普遍對儒家經(jīng)義了如指掌。由這種科舉制度選拔出來的中國古代官員,雖從未接受過專門的司法訓練,但卻通曉由圣賢之道中衍生而來的治國理念與安邦之策。[28]梁治平:《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統(tǒng)法律文化研究》,中國政法大學出版社1997年版,第228頁。在中國古代行政司法合一的體制下,他們肩負著政治家、法律家和道德家三位一體的使命。[29]謝暉:《中國古典法律解釋的哲學向度》,中國政法大學出版社2005年版,第61頁。立法、司法與法律解釋中的情、禮、法交融,成為中國古代法律文化的一大特色。在儒學思想熏陶下,儒生們用體現(xiàn)血緣倫理的綱常禮義來指導國家立法并按照儒家學說對立法進行解釋,使得民事法律規(guī)范淹沒在宗法制度下的禮與刑之中。司法者在這種思維定式和社會文化風氣浸染下所作出的判決,凝聚著古代判官們在他所生存時代的特征和他個人對法律的理解,展現(xiàn)了古代判官們情理兼顧的法學世界觀?！睹珪星迕骷匪d“子不供養(yǎng)父母案”,[30]該案基本情況是,宋朝時期,有一寡婦阿蔣與其子鍾千乙相依為命,但鍾千乙終日游手好閑,花錢無度且對年邁的母親不盡贍養(yǎng)義務,被其母狀告。按《宋刑統(tǒng)》之規(guī)定,被告鍾千乙構成“不孝”無疑,屬十惡不赦之列。判官胡石壁對被告鍾千乙“責戒勵,放”,同時令其“仰革新悔過,以養(yǎng)其母”,并支五斗米,接濟原告寡婦阿蔣的生活。參見(宋)幔亭曾公孫:《名公書判清明集》,中華書局1987年版,第364頁。就是判官用儒家經(jīng)義解決純粹屬于倫常之類的典型案件。中國古代統(tǒng)治者站在中國傳統(tǒng)德化立場上對封建律法的理解與適用,浸淫著所處歷史時代的儒家精神。

二、舊邦新命：中西文化交融沖突與中國近代民法轉型

中國古代民法與中國傳統(tǒng)文化的視域融合體現(xiàn)了一種文化自覺,它以蘊含在刑法中的表達形式,曲折、凝縮但有效地調整著古代社會的民事法律關系,形成了獨具特色的中國古代民法的文化形態(tài)。在19世紀以前,中國民法可以說就是“中國人”自己的民法。但世界民法史表明,民法不僅受一國內(nèi)部諸文化要素及其組合變化的制約,而且文化所具有的開放性、包容性和可變性等特征也決定了民法必然受其他國家相關文化現(xiàn)象的影響。當歷史發(fā)展到19世紀末20世紀初,伴隨著全球化浪潮,文化發(fā)展的新走向不可避免地滲透到中國社會的機體內(nèi)部,國力孱弱的清朝政府無力抗衡,最終在西方法文化的強力沖擊下,中華法系逐漸解體。中國古代民法也在晚清政府的推動下開始仿效西方民法的形式變化和價值轉型的變革之路。

(一)中西文化交融與中國近代民法的趨同轉型

民法趨同指的是不同國家、地區(qū)和不同法系的民法,隨著世界文化的交流融合、彼此借鑒、相互滲透和吸收,逐漸趨于一致的傾向。[31]張婧儀:《全球化背景下法律趨同現(xiàn)象與制度選擇的關聯(lián)考察——以中國的法制發(fā)展為例》,載《商業(yè)時代》2011年第12期。在法律趨同化過程中,法律移植發(fā)揮著重要作用。法律移植會引起法律文化在不同國家和民族間動態(tài)地輸入輸出,這就為法律變革擺脫和削弱文化隔離機制創(chuàng)造了條件。隨著中西文化系統(tǒng)間互動頻度不斷加大,中國古代民法的傳統(tǒng)特質日益式微,市場規(guī)則的普遍適用和共同的價值追求為近代中國民法的趨同提供了經(jīng)濟和文化條件。

1.從本體論上看,民法根源于普適的物質生活關系

馬克思主義認為,法的關系根源于社會的物質生活關系。[32]《<政治經(jīng)濟學批判>序言》,載《馬克思恩格斯全集》(第13卷),人民出版社1962年版,第8頁。這一論斷揭示了法律——尤其是市民法——根源于市民社會,也就是商品生產(chǎn)與交換的真諦。民法是人們進行社會交往的行為規(guī)則,與市場經(jīng)濟緊密相關,這就使得調整商品經(jīng)濟生活的各國民法有著共同或近似的基本價值,從而為民法的趨同奠定了堅實的物質基礎和實現(xiàn)可能性。近代中國民法的深刻變革和模式更新,并不僅僅是基于西方文化的沖擊,從根本上講,是在與中國社會內(nèi)部的經(jīng)濟需求共同作用下最終完成的。

19世紀初期,中國社會內(nèi)部經(jīng)濟條件發(fā)生了變化,商品經(jīng)濟得到進一步發(fā)展,并較前朝在社會經(jīng)濟系統(tǒng)中占有日益重要的地位。19世紀中葉,中國國勢日益衰微,西方列強用堅船利炮轟開了中國的大門,并強迫清政府簽訂了一系列喪權辱國的不平等條約,向中國瘋狂傾銷商品,輸出資本,刺激了中國社會內(nèi)部早已萌芽的商品經(jīng)濟的發(fā)展。到19世紀末,中國早期創(chuàng)辦的一些小規(guī)模近代工業(yè)已逐漸發(fā)展成為真正的近代工業(yè),一批民族資本家開設的公司、工廠隨之出現(xiàn),社會公用事業(yè)部門如鐵路、公路、銀行等也得到了一定發(fā)展。20世紀前50年,這些近代工業(yè)企業(yè)的增長率,估計大約為每年7%或8%。[33][美]費正清、費維愷:《劍橋中華民國史》(下卷),劉敬坤等譯,中國社會科學出版社1994年版,第28頁。中國資本主義工商業(yè)的發(fā)展和社會生活的變遷,需要相應的民法規(guī)范對其加以調整,對西方資本主義民法的移植也正是為了適應當時商品經(jīng)濟結構的改變與社會關系變遷的要求。因此,推動中國民法變革的主要動因,來源于中國社會內(nèi)部存在的經(jīng)濟、政治和社會條件,其中經(jīng)濟條件“歸根到底還是具有決定意義的”。[34]《馬克思恩格斯選集》(第4卷),人民出版社1995年版,第732頁。在西方民法理念的影響下,晚清政府組織制定的《大清民律草案》中的總則、物權、債權三編,均以最新的民法理念為指導,采納了世界各國通行的民法原則,在具體制度與規(guī)則的設置方面與近代西方民法幾乎無異。之后的北洋政府和國民政府立法機關,在民法的制定上同樣秉持“后出最精確之法理”,積極地學習并移植最先進的民法制度與理論,從而徹底改變了中國數(shù)千年來的傳統(tǒng)法制,開創(chuàng)了中國私法制度與私法文化發(fā)展演變的新局面。

2.從價值論上看,民法內(nèi)蘊著人類共通的價值追求

法律制度雖然不能脫離政治國家意志的制控,但在商品經(jīng)濟條件下,各國的法律構造的價值內(nèi)涵具有同質性。[35]參見眭鴻明:《中國民法現(xiàn)代化的發(fā)端及價值選擇誤區(qū)》,載《江海學刊》2006年第2期。平等、自由、權利和人格尊嚴是人類共同認可的價值觀及法律追求的目標,也是民法核心價值之所在。

如在身份平等方面,《法國民法典》表述為“所有法國人都享有民事權利”,《日本民法典》也確立了“私權的享有始于出生之時”。西法東漸,中國清末修律在民事立法方面也引入了這一觀念,并將民事權利平等原則確立于《大清民律草案》:“凡人(自然人),無論男女老幼,均當有權利?！彪m然清末民律草案受傳統(tǒng)禮教影響,在婚姻家庭與繼承制度中仍有尊卑有序的身份不平等規(guī)定,但在《民國民律草案》及《中華民國民法》編纂時,人格平等與身份平等觀念逐漸被國人接受并最終確立于《中華民國民法》中。在私權本位方面,《法國民法典》第544條[36]《法國民法典》第544條規(guī)定:“所有權對于物有絕對無限制地使用、收益及處分的權利?！币越^對私有權立法有力地保護了剛剛奪取政權的資產(chǎn)階級利益,賦予私人對其財產(chǎn)享有絕對的、排他的、自由處分的權利。這種觀念對中國近代民事立法產(chǎn)生了實質性影響,《大清民律草案》規(guī)定:“所有人于法令之限制內(nèi)得自由使用、收益、處分其所有物。”此后的《民國民律草案》及《中華民國民法》對此亦作出了明確規(guī)定。在私法自治方面,這一理念在民法上主要體現(xiàn)為“契約自由”,其對中國近代民事立法的影響是通過確立民法原則及具體制度來實現(xiàn)的,如《大清民律草案》規(guī)定:“契約者,由二人以上之意思表示合一而成立之雙方行為也?！薄吨腥A民國民法》在堅守契約自由的同時,也吸收了社會本位立法,以克服契約自由原則的濫用對社會造成的弊端。

經(jīng)過以《大清民律草案》《民國民律草案》和《中華民國民法》為標志性成果的近30年的努力,近代中國打造了獨立、系統(tǒng)、完整的民法典,并且在法典中確立了平等、自由、權利和人格尊嚴等近代民法價值理念。

(二)中西文化沖突與中國近代民法趨同的限度

文化交融使人們的生活模式和交往方式發(fā)生了深刻變化,民法更是由于其調整商品經(jīng)濟的本質屬性而沖破了不同國家或地區(qū)局限而走向趨同。然而,吊詭的是,文化間的交融在某些時候也會使不同國家間的法律文化呈現(xiàn)愈來愈大的差異。[37][美]H.W.埃爾曼:《比較法律文化》,賀衛(wèi)方等譯,生活·讀書·新知三聯(lián)書店1990年版,中譯序言第3頁。這種趨異現(xiàn)象,說明了法律文化本身由于其與民族精神與民族習慣的緊密聯(lián)系所具有的保守性與穩(wěn)定性特質,不會因與世界各國的對外交流而有大的改變。這種“趨異”或安定性因素,就是法律發(fā)展過程中必然出現(xiàn)的法律趨同應當持有的限度。

1.法律文化的異質性造成了中國民法趨同的限度

法律文化的異質性指的是各國法律由于與本民族文化特質相關而具有的不同于其他國家法律文化的獨特屬性。經(jīng)濟全球化會促進世界各國法律的趨同,但多種秩序利益并存的世界又使得法律具有明顯的“地方性知識”特點。出于保持自身特有的本土性法律文化的需要,本國社會力量往往在引進外域法律文化之初,其自我認同的功能就會強烈地排斥外域法律文化的沖擊。如日本近代歷史上的“法典論爭”,延期派曾一度“勝利”[38]參見馬作武、何邦武:《傳統(tǒng)與變革——從日本民法典的修訂看日本近代化法文化的沖突》,載《比較法研究》1999年第2期。就說明了這一問題。19世紀中葉之前,“中國中心論”心態(tài)在國人心理上造成了對西方文明的排拒。清末變法,西方民法與中國傳統(tǒng)中華法系相去甚遠,也遭到晚清政府內(nèi)部禮教派的激烈反對,以張之洞為代表的“禮教派”和以沈家本為代表的“改良派”之間發(fā)生了激烈的論爭。鑒于中國傳統(tǒng)家庭倫理根深蒂固,且親屬制度關涉世情民俗,《大清民律草案》的立法者們在親屬與繼承兩編確立的改革方針是:既要參酌西法,又“不戾乎我國世代相沿之禮教、民情”。[39](清)沈家本:《寄簃文存·奏刑律分則草案告成由》。這代表了清末思想家們所能達到的思想高度和文化境界。南京國民政府時期,婚姻立法理念日趨成熟,但在面對中國傳統(tǒng)的家族勢力及西方個人本位的影響時,立法者仍采取了審慎和理性態(tài)度。[40]王歌雅:《域外法影響下的中國婚姻法改革》,載《比較法研究》2007年第5期。一是“盡力征引”,如果西方民法能“補救我之缺陷者”或“較我為優(yōu)良者”,則堅決引進;二是“數(shù)典不忘祖”。中國悠久的歷史和深厚的傳統(tǒng)文化,造成了在繼受西方民法(尤其是婚姻家庭制度)的過程中,一些超越社會政治經(jīng)濟文化發(fā)展階段的立法理念和制度建構趨同的阻力。

2.法律文化的價值差異性構成了民法趨同的限度

法律價值指的是人們試圖通過法律實現(xiàn)的目標或理想。[41]付子堂:《法理學高階》,高等教育出版社2008年版,第273頁。個人與社會的關系是衡量法律價值的重要指標。在這個問題上,中西方法制從源頭上即表現(xiàn)為強烈的差異。西方法制文明的源頭肇始于以從事商業(yè)海運為基礎的古希臘社會,這種商業(yè)社會打破了血緣關系紐帶,使人與人、人與社會之間的關系更多地表現(xiàn)為理性化的契約關系,在價值取向上表現(xiàn)為個人利益高于社會利益,形成了法律至上、公平正義的價值追求;東方社會以自然經(jīng)濟為基礎,在東方村社體系中,公社的單個成員同公社牢牢地綁在一起,在自然經(jīng)濟基礎上形成了集體高于個人的價值判斷。[42]《馬克思恩格斯全集》(第46卷),人民出版社1972年版,第484頁。中西方法律價值取向上的不同,勢必造成法律趨同的障礙。19世紀中期以后的100年間,中國法律體系從形式上看,其樣態(tài)與西方法制已無明顯差別。然而如若深入到法典背后的精神層面來考察,兩者卻大相徑庭。從清末《大清民律草案》至國民政府的《中華民國民法》,中國法律家們在移植西方民法時,其初衷是迫切想與民法發(fā)展的世界潮流接軌,較多關注的是制度移植,而忽略了民法的市民社會屬性,導致欠缺制度移植的土壤,欠缺市民社會基礎上的價值觀念的繼受與培育。僅從這點來看,西方法律文化對中國民法發(fā)展的沖擊還是有限的。

3.民眾適應能力的有限性導致了民法趨同的限度

法律是社會生活的調節(jié)器,其為社會民眾所認知或接受才是實實在在的“活法”,否則也只能是“紙上的法律”。對一國民眾而言,引入外域法律文化意味著將不屬于自己的外來規(guī)范適用于自己的生活,而民眾自愿遵守的必然是符合自己生活需要的法律及法律規(guī)范背后所蘊含的價值和觀念。正如學者所言,心理層面是文化結構最具有民族性和保守性的,要改變中國幾千年來傳統(tǒng)文化凝聚積淀的產(chǎn)物,必然要比其他層面的改變艱巨復雜得多。[43]喬志強:《近代華北農(nóng)村社會變遷》,人民出版社1998年版,第573頁。對人們業(yè)已形成的風俗、道德及習慣進行價值觀念、法律文化上的更新,需要相當長的適應過程。中國近代全面移植了基于西方私法理念所形成的民法制度,但民眾在現(xiàn)實生活中依然遵循的是“三綱五常、尊卑有序”的禮教傳統(tǒng),移植的西方民法制度與中國民眾的社會生活、文化傳統(tǒng)發(fā)生斷裂。曾參與東吳法學院的籌建并在該校任教多年的美國駐華法院法官羅炳吉通過研究認為,近代以來,中國要改造一個業(yè)已存在逾四千年的法律制度,以適應四億人民的需要,這決非易事?！八_維尼以來的法學家已經(jīng)指出一國的法律全部依賴他國是荒謬的。若當兩國的法律代表了完全不同的文明類型時,則這種荒謬就達到了極致?！盵44]參見汪公文、江合寧:《回歸歷史傳統(tǒng)的中國法治構架意識》,載《蘭州商學院學報》2004年第6期。《大清民律草案》和《中華民國民法》均是政府支持下的法律家精英式立法,雖然它也在一定程度上適應了當時國內(nèi)已有所發(fā)展的資本主義工商業(yè)的需要,但公眾參與非常有限,法典內(nèi)容對其過于超前,“以至于使得其在國民黨統(tǒng)治區(qū)適用的20年期間,始終與國民的生活隔膜”。[45]劉銳:《近代中國民法典之路》,載《人民法院報》2003年3月24日。可見,具有幾千年悠久文明的中國,在法律文化上有極大的自我認同性。社會民眾適應能力的有限性,也是造成民法趨同的限度。

19世紀中期以后的中國百年,民法在與西方文化交融、整合和沖突中經(jīng)歷了趨同互動過程,推動了中國民法的現(xiàn)代化進程。同時,受中國文化傳統(tǒng)、社會環(huán)境以及民族習慣的影響,中國民法又必然呈現(xiàn)出自己的本土特色。事實上,中國近代民法的百年變遷,一直存在著兩種法文化的沖突:一是模仿或借鑒西方國家的民法概念、理論和制度;二是保存和發(fā)展中國固有民法傳統(tǒng)和習慣。如何協(xié)調兩者的沖突,為中華民族尋求一條既能體現(xiàn)中國民情,又能擺脫西方模式桎梏的民法典,不僅困擾著近代中國立法者,隨著時代的發(fā)展,也成為當代民法學人面臨的重大課題。

三、文化自信：新時代社會主義核心價值觀融入民法典

新中國成立后,中國大陸廢除了包括民國民法典在內(nèi)的國民黨“六法全書”,重新構建了全新的社會主義法律體系。1986年《民法通則》成為新中國民事立法的里程碑。經(jīng)過改革開放40年的努力,中國民事立法取得了重大成就。在民事法律體系建構過程中,我國一直比較注重民法的制度建設與實證研究,并將世界不同法系先進的立法理念融入其中,但忽視了對中國民法的精神構造。審視我國現(xiàn)行民事立法中外交融所產(chǎn)生的立法結晶,能感覺民事法律規(guī)范與中國傳統(tǒng)文化的斷裂與抵牾。[46]參見陳景良:《尋求中國人“過日子”的邏輯》,載《人民日報》2016年10月20日。如“我國之離婚形態(tài),有協(xié)議離婚與判決離婚,前者乃我國固有之兩愿離,后者則是繼受歐陸法制。既能維護固有傳統(tǒng),又能吸收歐美長處,固為理想,但我國傳統(tǒng)之離婚與十八世紀以來之歐陸離婚制度,可謂兩種極端不同之制度,而此二極端對立之制度,同時存在于我國現(xiàn)行離婚法上,使得我國離婚制度重現(xiàn)矛盾現(xiàn)象”。[47]林秀雄:《家族法論集》(三),臺北漢興書局有限公司1994年版,第37頁。還有學者從分家與繼承的區(qū)別考察得出,分家已成為中國家庭家產(chǎn)分配的主要行為模式,但立法“在分家習慣和西方繼承法之間,宣告了后者的全面勝利”。[48]參見俞江:《繼承領域內(nèi)沖突格局的形成——近代中國的分家習慣與繼承法移植》,載《中國社會科學》2005年5期。究其原由,誠如學者所言,制約制度成敗的,“還是文化問題,也即是在表面的制度之下,一些深層的價值、態(tài)度問題”。[49]Swartz D,Culture and Power,Cambridge University Press,1922,p.112.

2017年3月15日,作為中國民法典總綱的《民法總則》以高票通過,并將社會主義核心價值觀作為立法宗旨寫入第1條:“為了保護民事主體的合法權益,調整民事關系,維護社會和經(jīng)濟秩序,適應中國特色社會主義發(fā)展要求,弘揚社會主義核心價值觀,根據(jù)憲法,制定本法。”社會主義核心價值觀由此成為中國民法典編纂的靈魂和導向。社會主義核心價值觀融入民法典,反映了立法機關以問題為導向,將現(xiàn)階段民事法律實踐中存在的突出問題和實踐需求作為立法重點。諸如為應對即將到來的中國老齡化社會問題,保障老年人生活,《民法總則》第33條規(guī)定了成年監(jiān)護制度;為制裁現(xiàn)實生活中一些人貶損和污蔑英雄先烈的名譽,傷害大眾情緒,用法律保護英雄烈士權益,《民法總則》第185條作出了侵犯英雄烈士權益應承擔民事責任的規(guī)定;為鼓勵見義勇為等主動幫助他人的行為,最大程度地免除見義勇為者的后顧之憂,倡導互助的良好社會風尚,《民法總則》在第184條明確規(guī)定:“因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的,救助人不承擔民事責任”;為處理好人與環(huán)境生態(tài)的矛盾,構建生態(tài)時代下人與自然的新型關系,《民法總則》第9條把保護生態(tài)環(huán)境這一生態(tài)文明作為民法的基本原則;為解決近年來因征地拆遷而引發(fā)的糾紛,落實中央關于保護產(chǎn)權的意見,《民法總則》第117條將物權法中的“足額”補償表述為“公平合理補償”,并將這種補償上升到民法總則的高度,提升了其在整個民事法律中的地位。從理論意義上來講,社會主義核心價值觀作為中國特色社會主義文化的精髓,反映了中華民族的精神氣質,凝鑄了中國社會發(fā)展的價值根基,建立了中國人安身立命的精神家園。黨的十九大將社會主義核心價值體系納入了新時代中國特色社會主義思想和基本方略,更是具有劃時代的重要意義。以社會主義核心價值觀確立中國民法典的價值基礎,通過民法的具體制度及規(guī)范設計來展現(xiàn)豐富的價值內(nèi)涵,展現(xiàn)中國民法的精神風貌,其目的不僅揭示民法典是一個龐大的制度體系,更是一個龐大的思想價值體系,蘊含著深邃的文化內(nèi)涵。

(一)社會主義核心價值觀融入民法典應當以民族文化興盛作為支撐

文化的內(nèi)核是價值。[50]參見李德順:《文化建設任重道遠》,載《求是》2013年第10期。習近平總書記指出:國家和民族的強盛,以文化的興盛為支撐,其中決定文化性質和方向的最深層次的要素,即是該國的核心價值體系或核心價值觀。[51]《創(chuàng)造中華文化新的輝煌》,載《人民日報》2014年7月9日。社會主義核心價值觀以中華傳統(tǒng)文化所滋養(yǎng),將核心價值觀融入民法典,重燃了法學界對中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化的熱情,成為新時代民法典編纂體現(xiàn)“民族性”特征的重要載體。以下以婚姻家庭制度為例簡要分析之。

婚姻家庭制度“深深地植根于本民族的傳統(tǒng)文化”之中,[52]馬憶南:《中國婚姻家庭法的傳統(tǒng)與現(xiàn)代化——寫在婚姻法修改之際》,載《北京大學學報》(哲學社會科學版)2001年第1期。屬于文化的核心地帶,其倫理親緣關系自古以來就與人類的宗教、習俗、道德等文化因素直接交融,文化傳統(tǒng)特色極為明顯。清末以來,西方婚姻家庭制度經(jīng)過《法國民法典》《德國民法典》并通過《日本民法典》傳到中國,對中國影響甚大。從整體框架上看,中國現(xiàn)行婚姻家庭繼承制度已經(jīng)完全西化了,且域外法對中國婚姻法改革的影響還延伸于2001年《婚姻法》修正案中。[53]前引[40],王歌雅文。西法的影響強烈沖擊了中國傳統(tǒng)的家庭制度及其價值,導致人們在批判古代法偏執(zhí)于家族倫理,忽視個體發(fā)展的同時,卻沒有看到舊的家庭制度中也有可資借鑒之處。蕭公權先生晚年以自己的親身經(jīng)驗說明了舊式大家庭在他孩童時代曾給予的補助、撫養(yǎng)和保障,得出的結論是:“‘新家庭’不盡是天堂,舊家庭也不純是地獄?！盵54]謝喆平:《蕭公權:被遺忘的一代大家》,載《人物》2010年第8期。這是對新舊中國家族制度功過的客觀評價。中國在幾千年的社會歷史進程中形成了獨特的家族文化,當家族成員因年老、疾病、意外而不能正常生活時,由大家族提供補助、扶養(yǎng)和扶助,如華容丁氏“置義田三百畝,以贍族之貧乏者”。[55]參見徐揚杰:《宋明家族制度史》,中華書局1995年版,第42-43頁。家族文化傳統(tǒng)流傳至今,當人們遭遇社會風險時會通過一定的社會保障途徑來解決,但家族心理、家族文化的作用會使人們更傾向于通過家庭或家族內(nèi)部的風險分擔機制來獲得保障。實踐中各種現(xiàn)象亦表明,婚姻家庭繼承領域由于其悠久歷史及人文環(huán)境的有機融合,使得該領域文化傳統(tǒng)特色極為明顯。盡管現(xiàn)代經(jīng)濟文化交流日益頻繁,使該領域的地方特色受到?jīng)_擊,但傳統(tǒng)文化、傳統(tǒng)習慣在該領域的深層結構上并未改變。在經(jīng)濟不發(fā)達和交通、信息不便利的邊遠貧困地區(qū),這種現(xiàn)象尤為嚴重。中國民法典在編纂過程中要考慮到中國幾千年歷史發(fā)展進程中與傳統(tǒng)中國人生活文化原理密切相連的固有脈絡關系,要充分尊重和有效落實中國老百姓“過日子”的規(guī)則與邏輯。[56]陳景良:《突出“民族性”是中國民法典編纂的當務之急》,載《法商研究》2017年第1期。對體現(xiàn)“和諧”“友善”的家族文化,我們應當以時代精神激活其生命力,使其跟進中華民族偉大復興的堅定步伐,重新彰顯無窮魅力和影響力。

(二)社會主義核心價值觀為民法典注入了民族精神基因與精神命脈

中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化是中華民族的精神命脈,是涵養(yǎng)社會主義核心價值觀的重要源泉。一國民法典的制定,必須充分考慮本國獨特的制度環(huán)境、獨特的文化傳統(tǒng)和風俗習慣以及獨特的適用目的和適用要求。因此,中國民法典的編纂,在結構和內(nèi)容上應當高度弘揚中華民族傳統(tǒng)美德這一國人文化理念不變的底色,應當在吸收消化國外先進制度的基礎上對中國獨特的民族精神和民族文化進行妥貼的體現(xiàn)和創(chuàng)造性升華,應當既呈現(xiàn)當代中國的民法原理,傳承中華法系優(yōu)秀的傳統(tǒng),又凝聚國家民族崛起的雄心壯志。這樣的民法典,絕非是外來制度的簡單嫁接和拼裝。

“一個民族的生活創(chuàng)造它的法制?！盵57]蘇力:《法治及其本土資源》,中國政法大學出版社2004年版,第304頁?！睹穹倓t》規(guī)定了習慣法的具體法源地位,當代的中國婚姻家庭法自應回應本土婚姻家庭繼承習慣,使傳統(tǒng)婚姻家庭繼承文化中反映民族優(yōu)良傳統(tǒng)特色的內(nèi)容依然發(fā)揮調整婚姻家庭關系與規(guī)范社會秩序的功能。以《繼承法》為例,在財產(chǎn)繼承中民間有夫妻合立遺囑的情況,這既符合夫妻處分共有財產(chǎn)的習慣,吻合民眾習慣采取的婚后所得共有制的財產(chǎn)形式,又體現(xiàn)了當代繼承法遺囑自由的原則。可以考慮在以后的《繼承法》修改中,確立夫妻共同遺囑形式。與之相關,“在現(xiàn)實生活中,尤其是廣大的農(nóng)村,存在著大量的生前特種贈與的做法,而且在繼承中也有歸扣的習慣”。[58]參見郭明瑞等:《繼承法研究》,中國人民大學出版社2003年版,第99頁。因此,有學者建議在《繼承法》修改中應增加遺產(chǎn)歸入與扣除制度,尊重民眾聚族而居、同居共財?shù)牧晳T,借鑒國外相關立法例,兼顧共同繼承中的公平與正義。[59]王歌雅:《論繼承法的修正》,載《中國法學》2013年第6期。還有學者建議,在保留“必留份”的基礎上,增設“特留份”制度,使兩種制度在繼承領域共存與互補?？傊?在民法典繼承編修改提到議事日程的今天,應將反映中國社會婚姻家庭本土化要求的習俗植入繼承法中,使其成為具有中國特色和價值內(nèi)蘊的立法組成部分。

(三)社會主義核心價值觀融入民法典為全球治理樹立中華文化標識

一個國家選擇什么樣的治理體系和治理方式,不僅是由其經(jīng)濟社會發(fā)展水平?jīng)Q定的,而且是由其歷史傳承和文化傳統(tǒng)決定的。社會主義核心價值觀也是國家治理現(xiàn)代化的靈魂,核心價值觀的分層標志著現(xiàn)代國家觀、現(xiàn)代社會觀、現(xiàn)代公民觀的產(chǎn)生,具有中國社會結構整體變革的重大意義。民法在穩(wěn)定國家經(jīng)濟秩序方面發(fā)揮著基礎性和決定性作用。它除為法官提供裁判依據(jù)、為民事主體提供行為準則外,還負有國家價值宣示、社會治理、維護穩(wěn)定、體現(xiàn)國情等國家層面的特殊使命。因此,當代中國民法典的編纂不僅體現(xiàn)為立法需求,還是實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重大舉措。以中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化為涵養(yǎng)的社會主義核心價值觀,有積極的處世之道和治理理念,就此而言,當代中國的價值問題雖然發(fā)生于中國,其產(chǎn)生原因和影響卻是世界的。例如,中華傳統(tǒng)文化關于“仁和”的價值理念,就可以為共商共建共享的全球治理提供豐厚的資源?！昂蛯嵣铩薄昂投煌薄皡f(xié)和萬邦”等格言錦句,表達了中國人民堅定地走和平發(fā)展道路,照顧彼此關切,互惠共贏的信念。社會主義核心價值觀融入民法典,對內(nèi)將體現(xiàn)中華民族的“精氣神”、向心力,對外將走向世界、占領價值觀制高點,是中華文化自信的充分表現(xiàn)。面向21世紀的最具民族化情懷、代表民法發(fā)展方向的中國民法典,其世界意義并不在于它提供了什么“國際標準”,而在于它代表了一種從國情出發(fā),以中華文化和核心價值理念為底蘊,以世界眼光和開放心態(tài)吸收和借鑒一切有益經(jīng)驗的信念。

綜上所述,廣義的中國民法由三大部分組成。一是中國古代民法。它作為中華法系的一部分,以非正式的、蘊含在刑法中的表達形式,體現(xiàn)了中華民族的文化傳統(tǒng),尤其在婚姻家庭領域與文化傳統(tǒng)長期交融,其影響仍然非常明顯。二是清末民國以來的民法。它以從大陸法系移植過來的民法典為主要形式,包括以西方先進民法理念整合的眾多法則和條文,同時零星地存在著體現(xiàn)中華民族傳統(tǒng)文化的民法規(guī)范。這是影響當代中國民法典編纂的主要法典資源。三是當代社會主義民法。在中國特色社會主義法律體系構建過程中,法學家們把主要精力放在關注民法的制度建設上,而對民法的精神構造有忽視的趨勢。從文化的視野和實際運行效果來看,民法體系的建立必須關注民族文化傳統(tǒng)和精神氣質,必須考慮引進的西方民法與中國文化的關聯(lián)?！睹穹倓t》將社會主義核心價值觀作為中國民法典的價值引領,是新時代的中華文化自覺和文化自信,旨在提升塑造當代中國民法典的精神高度?；谥袊厣鐣髁x的文化自信,相信中國民法典的編纂必然立足中國民事法治建設的偉大實踐,凸顯中國民事立法的時代特征,站在社會發(fā)展的文化制高點上,突破西方傳統(tǒng)民法典的編纂模式,構建具有中國特色的社會主義民法典。