桂萬先 陳 晨

引 言

“證明標準是證據(jù)制度的核心和靈魂。一種證據(jù)制度,如果沒有確立證明標準,就不可能成為完善的證據(jù)制度?！雹倥嵘n齡:《論證明標準》,載《法學研究》2010年第3期。然而關(guān)于我國刑事案件的證明標準,卻是長期以來學術(shù)界和實務(wù)界爭論的焦點,公檢法機關(guān)關(guān)于刑事案件證明標準的不同認識也在司法辦案中時有體現(xiàn)。針對司法實踐中存在的問題,2016年中央政法工作會議提出:“在完善證據(jù)制度方面,要堅持從我國社會主義初級階段基本國情出發(fā),……研究探索對被告人認罪與否、罪行輕重、案情難易等不同類型案件,實行差異化證明標準?！睘槭裁匆岢鲎C據(jù)標準的差異化,怎樣實行證明標準的差異化?此當為時下證據(jù)學理論研究的重點。

一、刑事證明標準的理論爭議及證明標準差異化的提出

近年來,圍繞刑事證明標準,我國理論界和實務(wù)界曾經(jīng)發(fā)生過一些影響較大的爭論,形成了一些證據(jù)學的新理論、新觀點,豐富了我國證據(jù)學的理論體系,深刻影響了一個時期以來的刑事證明活動,同時也構(gòu)成了探討證明標準差異化問題的理論基礎(chǔ)。

(一)刑事證明標準概念的爭議與立法發(fā)展

關(guān)于證明標準的概念,理論界存在著不同的認識。分歧主要集中在證明標準與證明程度、證明要求、證明任務(wù)等概念之間的區(qū)別等問題上。②參見王圣揚:《訴訟證明責任與證明標準研究》,中國人民公安大學出版社2012年版,第97-102頁。一般認為,“刑事證明標準又稱證明程度、證明要求,是指刑事訴訟證明主體運用證據(jù)證明案件待證事實所需達到的程度要求”。③熊秋紅:《對刑事證明標準的思考——以刑事證明中的可能性和確定性為視角》,載《法商研究》2003年第1期。關(guān)于刑事訴訟證明的概念,法學界有廣義說和狹義說兩種觀點。廣義說認為,偵查、起訴、審判三個階段的證明活動均為訴訟證明;狹義說認為,訴訟證明活動僅限于審判階段?？紤]到我國《刑事訴訟法》明確偵查、起訴、審判分屬不同司法機關(guān)管轄,而在各個訴訟環(huán)節(jié),司法機關(guān)都有依據(jù)本階段證據(jù)所證明的案件事實作出一定實體處理的權(quán)力,因此各訴訟環(huán)節(jié)都存在著刑事證明的過程。同時,將三個階段查明案件事實的活動均納入司法證明的范疇,使之接受訴訟程序與制度的規(guī)制,可以確保其正當性與科學性,進而保證司法證明過程與司法證明結(jié)果的公正性得到全面實現(xiàn)。④參見陳光中主編:《證據(jù)法學》,法律出版社2011年版,第352頁。刑事證明標準是各個訴訟環(huán)節(jié)都應(yīng)當注意和遵循的。⑤筆者認為,辯護方在訴訟程序中開展的證明活動,主要是通過動搖控訴方舉證證明成果的方式對刑事訴訟結(jié)果施加影響的。辯護方的舉證活動會影響證據(jù)審查判斷主體對案件是否達到證明標準的判斷,如果辯護方的舉證活動使得控訴方的證明活動達不到相應(yīng)環(huán)節(jié)的證明標準,則訴訟程序即會中斷或終止,不需要對辯護方的證明活動預(yù)設(shè)特定的證明標準。因此,不宜將被告人、辯護人作為訴訟證明活動的主體,并對其證明活動設(shè)定獨特的證明標準,造成學術(shù)研究上的混亂。因此,本文中不研究刑事辯護方證明活動的“證明標準”。因此,目前刑事訴訟證明概念“廣義說”在理論界更為有力。

關(guān)于刑事證明標準的具體內(nèi)容,我國理論界也出現(xiàn)過不同的認識,這些認識集中體現(xiàn)在我國刑事訴訟法典的立法和修改過程中。1979年,我國《刑事訴訟法》第一次使用了“案件事實清楚,證據(jù)確實、充分”的表述,學界普遍認為這就是我國法律對刑事案件證明標準的規(guī)定。在1996年、2012年《刑事訴訟法》修改時,對于證明標準的規(guī)定均沿用了這一表述。同時,1996年、2012年修改的《刑事訴訟法》在關(guān)于公安機關(guān)偵查終結(jié)移送起訴的規(guī)定、關(guān)于人民檢察院提起公訴的規(guī)定、關(guān)于人民法院作出有罪判決的規(guī)定中,都要求辦案機關(guān)做到“犯罪(案件)事實清楚(已經(jīng)查清),證據(jù)確實、充分”。

對于“案件事實清楚,證據(jù)確實、充分”這一證明標準的具體含義,1979年和1996年的《刑事訴訟法》都沒有做規(guī)定,由此,理論界和實務(wù)界都提出了各自不同的理解。理論界通說認為,“犯罪事實清楚,證據(jù)確實、充分”包括四項具體標準:(1)每一定案的證據(jù)都應(yīng)當查證屬實;(2)每一認定的事實、情節(jié)都應(yīng)當有證據(jù)加以證明;(3)證據(jù)與證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;(4)由證據(jù)得出的結(jié)論是唯一的,排除其他可能性。⑥嚴端語,轉(zhuǎn)引自張建偉:《證據(jù)法要義》,北京大學出版社2009年版,第405頁。2010年,“兩高三部”聯(lián)合出臺《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《死刑證據(jù)規(guī)定》),其中第5條對辦理死刑案件“證據(jù)確實、充分”的含義進行了解釋:“(一)定罪量刑的事實都有證據(jù)證明;(二)每一個定案的證據(jù)均已經(jīng)法定程序查證屬實;(三)證據(jù)與證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;(四)共同犯罪案件中,被告人的地位、作用均已查清;(五)根據(jù)證據(jù)認定案件事實的過程符合邏輯和經(jīng)驗規(guī)則,由證據(jù)得出的結(jié)論為唯一結(jié)論?！?012年修訂的《刑事訴訟法》總結(jié)了實踐經(jīng)驗,吸收了最新研究成果,認為上述規(guī)定的第四項,即“共同犯罪案件中,被告人的地位、作用均已查清”,不是證明標準問題,是辦理任何一個案件的證明活動的應(yīng)有之義;第五項,即“符合邏輯和經(jīng)驗規(guī)則,由證據(jù)得出的結(jié)論為唯一結(jié)論”表述不準確,“唯一結(jié)論”的提法過于絕對,不符合訴訟認識論。最終,立法者刪去了上述第四項規(guī)定,并根據(jù)實踐中的做法以及域外關(guān)于證明標準的規(guī)定,將第三項和第五項歸納為“綜合全案證據(jù),對所認定的事實已排除合理懷疑”。由此,形成了修改后的《刑事訴訟法》第53條關(guān)于“證據(jù)確實、充分”的三項標準。⑦樊崇義:《從“排除合理懷疑”看實體真實相對性》,載《檢察日報》2013年5月3日。

(二)“客觀真實”與“法律真實”的爭論

圍繞法律規(guī)定的證明標準的具體內(nèi)涵,21世紀初,我國證據(jù)學理論界發(fā)生了一場客觀真實論與法律真實論的爭論,其影響力時至今日依舊不減。

傳統(tǒng)的刑事證據(jù)理論認為,“我國訴訟中的證明任務(wù)是查明案件的客觀真實或案件的真實情況。查明案件的客觀真實歸根結(jié)底就是要求司法人員的主觀認識必須符合客觀實際”。進而認為,法官在確定被告人有罪時,必須查明案件的“客觀事實,而非其他形式、其他程度的真實。也就是說,司法機關(guān)在刑事訴訟中所認定的有關(guān)犯罪嫌疑人、被告人刑事責任的事實必須與客觀上實際存在過的事實一致”。因而,對犯罪事實的證明達到客觀真實的程度是司法人員認定被告人有罪的唯一標準。這種觀點被稱為“客觀真實論”。⑧參見樊崇義主編:《證據(jù)法學》,法律出版社2008年版,第312頁。與“客觀真實論”相對,“法律真實論”者提出了不同觀點。他們認為在法律世界中沒有什么“本來是”事實的東西,沒有什么“絕對的”事實,有的只是有關(guān)機關(guān)在法律程序中所確定的事實。確定事實的機關(guān)是在法律上創(chuàng)造了事實,所以通過法律程序確定的事實就始終具有一定的構(gòu)成性。“所謂法律真實是指在發(fā)現(xiàn)和認定案件事實過程中,必須尊重體現(xiàn)一定價值的刑事程序的要求,在對案件事實的認識達到法律要求的標準時,即可定罪量刑,否則應(yīng)當宣布被追訴人無罪。所謂法律要求的標準是指法律認為對事實的認識達到據(jù)此可以對被告人定罪的標準,這種標準可以表述為排除合理懷疑的標準,但不要求是絕對的、客觀上的真實?！雹岱缌x等:《刑事證據(jù)前沿問題研究》,載何家弘主編:《證據(jù)學論壇》(第1卷),中國檢察出版社2000年版,第208-209頁。主張“法律真實論”的學者非常強調(diào)要把案件發(fā)生后的客觀事實與法律事實的聯(lián)系和區(qū)別劃分開來,把證據(jù)材料和定案的根據(jù)——證據(jù)區(qū)分開來,認為只有這樣才能科學地確定刑事訴訟的證明標準。

“法律真實論”與“客觀真實論”的學術(shù)爭論,使證據(jù)學研究長期忽視的認識論重新受到關(guān)注,使理論界深化了對訴訟認識的理解?！胺烧鎸嵳摗北M管存在著諸多不夠成熟、不夠嚴密之處,但對司法實踐具有重要的積極作用。⑩參見陳瑞華:《刑事審判原理論》,北京大學出版社1997年版,第73頁。

(三)對域外刑事證明標準的借鑒與“排除合理懷疑”標準的爭議

在研究我國刑事證明標準的過程中,學者們普遍引入對西方法治國家刑事證明標準的考察,并明確提出應(yīng)予以借鑒,但對如何借鑒也經(jīng)歷了很多爭議。爭議重點主要圍繞英美法系和大陸法系兩大法系國家的刑事證明標準,以及是否應(yīng)當引入“排除合理懷疑”標準而展開。

“排除合理懷疑”是英美法系國家對刑事案件證明標準所要求的最低限度。按此證明標準,如果對刑事被告人是否有罪仍存在任何合理的懷疑,就應(yīng)該認定被告人無罪?！芭懦侠響岩伞辈⒉灰筮_到絕對的真實,而是要求達到相當高的可能性程度。在大陸法系國家中,法國最早確立了“內(nèi)心確信”的證明標準。1808年,《法蘭西刑事訴訟法法典》第332條規(guī)定了該標準。德國在1887年刑事訴訟法典中正式采用“內(nèi)心確信”標準。大陸法系的證明標準與自由心證之間的關(guān)系非常密切:法官通過對證據(jù)的真?zhèn)芜M行審查并對其證明力進行判斷,從而形成對案件事實的那種內(nèi)心信念的“心證”,當這種“心證”達到深信不疑的程度時便形成確信。只有達到這種確信,才能判定刑事案件中的被告有罪。[11]參見郭杰:《兩大法系證明標準之比較》,載《玉溪師范學院學報》2006年第12期。

長久以來,“排除合理懷疑”被視為西方社會唯心主義理論。因為我國理論界認為“排除合理懷疑”是一個主觀性極強的證明要求,與我國“實事求是”之客觀真實的標準是相互對立的。但隨著對西方國家證明標準研究的逐漸深入,越來越多的中國學者認為,英美法系國家的“排除合理懷疑”與大陸法系國家的“內(nèi)心確信”雖表述上不一致,但兩者相互依存,其本質(zhì)是相同的?！芭懦侠響岩伞钡淖C明標準是否定的評價方法,是從反面說明證明標準就是審判人員內(nèi)心已經(jīng)確信待證事實成立,內(nèi)心已經(jīng)沒有對該事實的“合理懷疑”?！皟?nèi)心確信”是從正面通過雙重肯定的評價方法對證明標準加以闡述的,內(nèi)心確信就意味著排除合理懷疑。

近10多年來,在學界有關(guān)“法律真實”與“客觀真實”理論論爭中,“排除合理懷疑”被廣泛用于批判客觀真實論中的“事實清楚,證據(jù)確實、充分”的證明標準?；蛟S是因為實務(wù)部門更能體會“排除合理懷疑”的可操作性,一些省級法院、檢察院和公安機關(guān)制定的辦案制度、規(guī)范不約而同地將“排除(一切)合理懷疑”寫進證明標準中。2010年,“兩高三部”《死刑證據(jù)規(guī)定》也使用了“足以排除一切合理懷疑”的表述。應(yīng)當說,司法實務(wù)部門為《刑事訴訟法》明確證明標準作出了非常有益的探索,為新《刑事訴訟法》證明標準的制定起到了有力的引導和推動作用。[12]參見李訓虎:《“排除合理懷疑”的中國敘事》,載《法學家》2012年第5期。

2012年,立法者最終將“排除合理懷疑”這一頗具主觀色彩的表述納入刑事證明標準的含義范圍。在立法者看來,“排除合理懷疑”作為證明的標準,可以為司法者提供一個易于把握的主觀性尺度。但“合理懷疑”本身也較抽象,不同的司法主體可能會有不同的認知。因此,為防范裁判者恣意心證以及保證主觀標準的客觀性或統(tǒng)一性,立法上還是繼續(xù)保留“事實清楚,證據(jù)確實、充分”的表述,用“客觀真實”標準的“框架”來實現(xiàn)對“主觀真實”標準可靠性的制約或保證。此種并存表述也可避免司法者認為證明標準有所降低。[13]參見李建東:《在客觀真實與法律事實之間》,載《河南財經(jīng)政法大學學報》2013年第5期。

(四)關(guān)于證明標準層次性的理論爭議

與證明標準“客觀真實”與“法律真實”爭論幾乎同時出現(xiàn)的,是關(guān)于證明標準層次性理論的爭論。部分學者提出的刑事證明標準的層次性理論,主要觀點是:由于不同訴訟階段的直接任務(wù)、訴訟主體及其訴訟行為的不同,加之刑事訴訟的立案、偵查、起訴和審判是一個辯證統(tǒng)一的證明過程,其中對案件事實的認識從感性到理性不斷深化,因此,立案、偵查、起訴和審判階段的證明標準也應(yīng)依次從低到高具有層次性。[14]李學寬等:《論刑事證明標準及其層次性》,載《中國法學》2001年第5期。反對刑事證明標準層次性理論的學者認為,現(xiàn)階段,在我國刑事訴訟的不同階段堅持統(tǒng)一的證明標準具有重大現(xiàn)實意義:一是防止錯誤追訴。如果對審前程序規(guī)定較低的證明標準,在實際操作中就會促使公安機關(guān)為了盡快結(jié)束偵查而匆忙給案件定性,并將案件草率移送檢察機關(guān)審查起訴。而規(guī)定較高的公訴證據(jù)標準也有利于檢察機關(guān)抵制外來干涉,從而防止錯誤追訴。二是防止錯判。人民法院定案所依據(jù)的證據(jù)大體就是檢察機關(guān)在法庭審理過程中提供的證據(jù)以及庭后移送的證據(jù)。在法庭上,審判人員只能通過雙方提供的證據(jù)和雙方的辯解來作出判斷。公訴人能否準確地認識并解釋證據(jù)的證明價值及各證據(jù)之間的內(nèi)在聯(lián)系,把握定罪標準,能否正確并合乎經(jīng)驗和邏輯地論證案件,直接決定著法庭對案件事實認識的方向和結(jié)論。為了防止冤假錯案的發(fā)生,檢察官理所當然應(yīng)承擔比當事人更多的責任,嚴格把握提起公訴的證明標準。三是防止大量案件流入審判程序。如果偵查終結(jié)移送起訴和提起公訴的證明標準降低,可能使更大量的案件進入審判程序,增加司法成本和工作量,這又會引發(fā)一系列其他不利的后果。[15]參見張元鵬:《刑事訴訟統(tǒng)一證明標準論綱》,載《湖南師范大學社會科學學報》2011年第1期。

關(guān)于證明標準是否應(yīng)當有一定層次性的爭論,目前沒有對立法造成明顯的影響,但對司法實踐具有一定的影響力。

(五)關(guān)于“兩個基本”提法存廢的爭議

最早提出“兩個基本”概念的是時任全國人大常委會委員長的彭真。1981年5月,他在五大城市治安座談會上的講話中指出:“現(xiàn)在,有的案件因為證據(jù)不很完全,就判不下去。其實,一個案件,只要有確實的基本的證據(jù),基本的情節(jié)清楚,就可以判,一個案件幾樁罪行,只要主要罪行證據(jù)確鑿也可以判,要求把每個犯人犯罪的全部細節(jié)都搞清楚,每個證據(jù)都拿到手,這是極難做到的,一些細微末節(jié)對判刑也沒有用處。辦案也是這樣,我們要堅決改正的是那些錯案、冤案、假案,至于判決性質(zhì)不錯或基本上正確,只是判刑輕重稍有不同意見,就不要長期糾纏翻騰,以致影響當前最堅決的工作?！盵16]《在五大城市治安座談會上的講話》,載《彭真文選(1941—1990)》,人民出版社1991年版,第409頁?；诙嗄晁痉▽嵺`的總結(jié),一般認為“基本事實”是指按照刑法規(guī)定足以影響定罪判刑的事實,即決定被告人的行為是否構(gòu)成犯罪、罪刑輕重的事實;“基本證據(jù)”是指對案件的基本事實起決定性證明作用的證據(jù),亦即基本的、確鑿的、能夠證明犯罪基本事實的證據(jù),根據(jù)這些證據(jù)得出的關(guān)于案件基本事實的結(jié)論,能夠排除其他可能性。

支持“兩個基本”的大多是司法實務(wù)人員。他們普遍認為“兩個基本”是刑事證明的明確化和具體化,并沒有降低或否定《刑事訴訟法》規(guī)定的刑事證明條件和要求。同時,現(xiàn)行刑事證明標準是單一的定罪標準,對于訴訟中的其他階段,如立案、批捕階段則未明確規(guī)定證明標準,容易引起執(zhí)法困惑。而“兩個基本”的確立則在很大程度上彌補了這些不足,表現(xiàn)為:一是進一步限定刑事證明對象的內(nèi)容;二是相對縮小了刑事證明對象,集中體現(xiàn)了抓大放小、不糾纏細枝末節(jié)、不延誤時機的精神實質(zhì)。[17]柴春元、徐建波:《“兩個基本”與刑事證明標準——第三屆檢察理論年會熱點綜述》,載《人民檢察》2002年第3期。此后,因為辦案實踐需要,“兩個基本”成為司法機關(guān)追訴犯罪時關(guān)于案件達到證明標準時的常見論證方式。

然而當一些冤假錯案陸續(xù)曝光后,“兩個基本”逐漸受到學界的批判。批評者認為,“兩個基本”與我國法定的刑事訴訟證明標準之間形成較大的反差。其一,前者具有隨意性,后者具有法定性。何為“基本事實清楚”,何謂“基本證據(jù)確實、充分”,由于沒有從立法上進行明確界定,這就造成了理論上的混亂和司法實踐中的主觀隨意。[18]如湖北佘祥林故意殺妻案。明明是犯罪事實不清、證據(jù)不足,但偵查機關(guān)、檢察機關(guān)一致認為“符合兩個基本”,直到1996年12月,由于行政區(qū)劃變更(即京山縣由荊州市劃為荊門市管轄),京山縣政法委報請荊門市政法委協(xié)調(diào)。該委協(xié)調(diào)時雖然認為湖北省高院提出的問題中尚有“三個無法查清”,仍堅持具備了“兩個基本”,因而決定由京山縣法院降格判處有期徒刑。這實際就是隨意性導致的冤案。其二,前者具有選擇性,后者具有確定性?！皟蓚€基本”產(chǎn)生于特定的歷史條件,實行“兩個基本”是形勢所迫、斗爭所需。但現(xiàn)在刑事訴訟證明標準已由立法規(guī)定,具有確定性,自然不應(yīng)當有選擇的余地。其三,前者具有歧義性,后者具有規(guī)范性。[19]王維永:《“兩個基本”與刑事訴訟證明標準之辨析》,載“重慶法院網(wǎng)”,http://cqfy.chinacourt.org/article/detail/2014/04/id/1279226.shtml,最后訪問時間:2018年4月21日。

“兩個基本”的爭論并未隨著1996年和2012年《刑事訴訟法》的修改而消弭,并且一度表現(xiàn)為法檢兩系統(tǒng)的認識分歧。2013年10月召開的全國法院第六次刑事審判工作會議,明確提出摒棄“兩個基本”證明標準。[20]《傳達貫徹第六次全國刑事審判工作會議精神》,載《河南日報》2013年12月3日。此后,檢察系統(tǒng)提出了不同意見,從而形成了“兩個基本”存廢之爭的頂峰。2014年1月,在中央政法會議上,中央政法委書記孟建柱在講話中再次肯定“兩個基本”,明確提出“對刑事案件,仍應(yīng)堅持‘兩個基本’的要求”。此后,多位檢察系統(tǒng)的高層在媒體發(fā)文,呼吁堅持“兩個基本”,但同時也提出要慎重運用“兩個基本”,防止誤讀和濫用。[21]朱孝清:《“兩個基本”要堅持,但要防止誤讀和濫用》,載《人民檢察》2014年第10期。2014年10月,黨的十八屆四中全會通過《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》,明確提出“推進以審判為中心的訴訟制度改革”。此后,理論界和實務(wù)界在談及刑事證明標準時,引用“兩個基本”的做法逐漸減少。

(六)證明標準理論爭議評析與證明標準差異化的提出

回顧近20年來我國證據(jù)法學的理論爭議,筆者認為我國刑事證據(jù)法學理論研究中存在的問題逐步呈現(xiàn),主要體現(xiàn)在以下三個方面。

第一,關(guān)于證明標準的許多理論論證較為隨意,體現(xiàn)了我國理論研究對于一些證據(jù)學基本概念的界定不夠嚴謹。許多論證以引用、比附國外證明概念為論證終點,但對于一些概念并沒有形成統(tǒng)一的認識。如對于“排除合理懷疑”“高度蓋然性”標準等概念所指含義,學者理解各不相同。再如,支持“兩個基本”的學者所提的依據(jù),即“兩個基本”反映的是“排除合理懷疑”標準,符合訴訟規(guī)律和認識能力;而反對“兩個基本”的學者,恰恰指責“兩個基本”達不到“排除合理懷疑”的證明高度。在概念界定不清的情況下,爭論往往是無意義的。

第二,以人權(quán)保障作為證明標準論證的重要標尺,但對于何種證明標準對人權(quán)保障狀況會產(chǎn)生實際影響并沒有深入客觀的分析。這就造成一部分人認為堅持客觀真實標準有利于防止冤假錯案,而另一部分人卻提出堅持客觀真實標準是造成冤假錯案的重要原因之一之類的“悖反”問題。有的學者認為堅持證明標準分層次,可以減少偵查機關(guān)刑訊逼供、非法取證等行為的沖動,有利于保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益;有的學者則認為在偵查、起訴環(huán)節(jié)堅持證明標準的“統(tǒng)一性”,有利于及時過濾證據(jù)不足案件進入審判環(huán)節(jié),有利于保障犯罪嫌疑人及時脫離被追訴者的不利境地,從而對犯罪嫌疑人有利。很多論證的方式思辯色彩濃厚,缺乏實證研究。[22]筆者以為,通過對已經(jīng)被確認為錯案的原辦案人員進行問卷調(diào)查,或可取得證明標準對司法實踐實際影響的實證資料。即由調(diào)查人員組織特別問卷,讓錯案辦理人員圍繞證明標準的理解、證據(jù)資格的把握、印證式證明模式的要求等問題,回憶當時辦案中自己的認識狀態(tài)。可以通過合理設(shè)計的問題分析錯案形成的誘因,是基于盡快破案的壓力而在將信將疑狀態(tài)下(追求法律真實)的草率結(jié)案,還是出于追求真相目的在錯誤認為達到了客觀真實的狀態(tài)下(追求客觀真實)的證據(jù)誤讀。

第三,理論研究對于如何運用證明標準幫助解決司法實踐中存在的證明困難關(guān)注不夠。近年來關(guān)于刑事案件證明標準的研究、論證多從防止冤假錯案、保證程序正義、維護被告人訴訟權(quán)益的角度出發(fā),有的甚至以“寧可錯放、不可錯判”的原則作為其理論基調(diào)。而從加強國家治理、維護公共安全、保障打擊犯罪力度和效果的角度,開展證明標準研究的成果較少,導致理論研究對于司法實踐的指引作用發(fā)揮不夠。

筆者認為,由于刑事案件事實的不可回溯性、刑事調(diào)查手段的有限性、偵查活動的合法性限制等原因,使得滿足“事實清楚,證據(jù)確實、充分”這一證明標準在司法實踐中相當困難,而這一現(xiàn)實困難正是催生出刑事證明標準種種理論的重要原因。比如法律真實的理論、“排除合理懷疑”標準、證明標準層次性理論、“兩個基本”標準的理論等等,或多或少地都是為了回應(yīng)司法實踐取證難、證明難、認定難問題而產(chǎn)生的。刑事訴訟的首要任務(wù)是保證準確、及時地查明犯罪事實,正確適用法律懲罰犯罪分子。把握好懲治犯罪和保障人權(quán)的平衡,研究探索對被告人認罪與否、罪行輕重、案情難易等不同類型案件,實行差異化證明標準可以為解決刑事訴訟的“證據(jù)困境”提供一個新思路,因此具有相當?shù)暮侠硇浴?/p>

此外,黨的十八屆四中全會作出“推進以審判為中心的訴訟制度改革”的重大決策,對于證明標準的運用具有決定性影響,也內(nèi)在地對刑事證明標準的差異化提出了要求。

首先,以審判為中心的訴訟制度改革,進一步強化對偵查終結(jié)、提起公訴向?qū)徟须A段證明標準“統(tǒng)一看齊”的要求,因此試圖通過證明標準“層次性”安排來解決刑事證明難的道路已經(jīng)被封死。

其次,以審判為中心的訴訟制度改革,將進一步強化證據(jù)裁判規(guī)則的貫徹,使得按不同案件類型對證明標準作差異化的解釋和運用具有相當?shù)谋匾?。一是證據(jù)裁判規(guī)則更加注重證據(jù)合法性的證明,可能進一步加劇個案證據(jù)短缺問題。在證明標準上對特定案件作差異化安排,將有助于引導偵查人員不必為了滿足過高的證明標準而采取非法取證手段,緩解司法人員的違法取證沖動;二是證據(jù)裁判規(guī)則對法官的自由裁量具有一定的規(guī)范與限制作用,差異化的證明標準將為法官自由心證提供空間。通過對部分類型案件(如被告人自愿認罪的輕罪案件)的證明標準作出差異化安排,可以避免對證據(jù)印證標準作一刀切式的解釋,為司法人員合理運用證據(jù)裁判規(guī)則和自由心證方法妥善處理特定案件提供必要的空間;三是證據(jù)裁判規(guī)則對法官審查采信證據(jù)具有指導作用,差異化的證明標準將為推進刑事案件繁簡分流創(chuàng)造條件。如果能對被告人認罪、案情簡單的案件在證明標準上適當放寬,既有利于提升司法效率、節(jié)約司法資源,同時也有利于讓犯罪所破壞的社會關(guān)系盡快得到恢復(fù)。

再次,以審判為中心的訴訟制度改革突出庭審的決定性作用,各類案件在主要證據(jù)形態(tài)、證據(jù)展示方式等方面的不同特點,決定了不同案件規(guī)定差異化的證明標準具有相當?shù)暮侠硇浴Ｈ缭谥卮蠖酒钒讣?監(jiān)聽錄音證據(jù)往往是據(jù)以定案的關(guān)鍵證據(jù),而其他類型案件中一般不會出現(xiàn)此類證據(jù)。司法實踐中會采用證據(jù)形式轉(zhuǎn)化或者庭后核證等變通方式進行審查。[23]最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第107條規(guī)定:“采取技術(shù)偵查措施收集的證據(jù)材料,經(jīng)當庭出示、辨認、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實的,可以作為定案的根據(jù)。使用前款規(guī)定的證據(jù)可能危及有關(guān)人員的人身安全,或者可能產(chǎn)生其他嚴重后果的,法庭應(yīng)當采取不暴露有關(guān)人員身份、技術(shù)方法等保護措施,必要時,審判人員可以在庭外核實。”對于監(jiān)聽錄音中出現(xiàn)的隱晦的特定語詞,司法人員會直接作出不利于被告人的認定。[24]如販賣運輸毒品犯罪中,毒品犯罪上下家在約購毒品時出現(xiàn)“東西”“幾個”等常用于指代毒品和數(shù)量的語詞時,司法人員往往將之作為認定案件事實的重要證據(jù)。但這種差異化的證據(jù)展示、審查方式和判斷方式在沒有差異化的證明標準支持下,顯得非常突兀,難以讓一般人信服。因此,針對不同案件類型和待證事項采取差異化的證明標準,有利于落實以審判為中心的訴訟制度改革背景下推進庭審實質(zhì)化的要求。

二、刑事案件證明標準差異化的理論與實務(wù)現(xiàn)狀

(一)證明標準差異化的內(nèi)涵

關(guān)于證明標準的差異化,部分學者曾在證明標準“層次化”的相關(guān)理論中進行過討論,并視其為針對不同證明對象適用不同證明標準的理論問題。[25]參見前引[14],李學寬等文。從比較法的視野看,這種根據(jù)證明對象不同而實行的證明標準的差異化在西方法治國家也存在。如德日將實體法事實與程序法事實相區(qū)別對待,對后者適用較低的證明標準;而英美則根據(jù)所要證明的罪行輕重適用不同的證明標準。

筆者認為,證明標準的差異化應(yīng)當指對不同證明對象所要求的證明程度的高低有所不同。這種證明標準的差異化在我國民事訴訟法律制度中是有先例可循的。2014年12月,最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)第108條和第109條的規(guī)定,[26]第108條規(guī)定:“對負有舉證證明責任的當事人提供的證據(jù),人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實,確信待證事實的存在具有高度可能性的,應(yīng)當認定該事實存在?！蓪τ诖C事實所應(yīng)達到的證明標準另有規(guī)定的,從其規(guī)定?！钡?09條規(guī)定:“當事人對欺詐、脅迫、惡意串通事實的證明,以及對口頭遺囑或者贈與事實的證明,人民法院確信該事實存在的可能性能夠排除合理懷疑的,應(yīng)當認定該事實存在?！北砻魑覈袷略V訟法律制度中明確確立了差異化的證明標準。這些證明標準被學者分別概括為“高度蓋然性”標準、低于“高度蓋然性”的標準,以及高于“高度蓋然性”接近甚至達到“排除合理懷疑”的標準這幾類標準。[27]畢玉謙主編:《證據(jù)法要義》,法律出版社2003年版,第482頁。筆者認為,在刑事訴訟中實行證明標準的差異化,主要努力方向應(yīng)該是探索對特定類型案件實施低于“排除合理懷疑”的證明標準,以幫助解決司法實踐中遇到的取證難題,在避免冤假錯案的前提下,實現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)之間的平衡。

(二)證明標準差異化安排的既有方式

刑事訴訟中對不同類型案件證明標準的把握存在差異化的現(xiàn)象其實早已有之,主要體現(xiàn)在《刑事訴訟法》或者司法解釋、司法文件中,它們對不同類型案件中不同待證事實所作的較低或較高的證明要求主要有以下幾種表現(xiàn)形式。

(1)針對不同性質(zhì)的待證事實所作的差異化規(guī)定。如學界公認的對于程序性事實的證明要求,一般是低于實體性事實的證明標準的。再如,關(guān)于非法證據(jù)的證明要求,《刑事訴訟法》將“不能排除”和“確認”存在非法收集證據(jù)的情形并列規(guī)定,為非法證據(jù)的證明設(shè)定了差異化的證明要求。[28]由于刑事訴訟法并沒有將非法證據(jù)作為證明對象明確舉證責任,從公訴機關(guān)角度又難以將證據(jù)合法性證明的標準表述為超過“證據(jù)確實、充分”的證明程度,所以從公訴方的角度難以得出證明標準差異化的結(jié)論。但從法院審查判斷證據(jù)的角度看,這一規(guī)定顯然對認定非法證據(jù)提出了低于一般證明標準的標準。

(2)針對特殊罪名案件的部分事實情節(jié)設(shè)定較低的證明要求。如2013年“兩高兩部”《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》中對于行為人“明知”的證明,將認定犯罪主觀明知要件的證明從“確知”放寬到“應(yīng)當知道”,在證明標準上實際是作出了低于“確知”的證明要求。[29]該《意見》第19條規(guī)定:知道或者應(yīng)當知道對方是不滿十四周歲的幼女,而實施奸淫等性侵害行為的,應(yīng)當認定行為人“明知”對方是幼女。對于不滿十二周歲的被害人實施奸淫等性侵害行為的,應(yīng)當認定行為人“明知”對方是幼女。對于已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人,從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女,而實施奸淫等性侵害行為的,應(yīng)當認定行為人“明知”對方是幼女。值得注意的是,這類針對特殊罪名案件的部分犯罪事實情節(jié)設(shè)定較低證明要求的做法,常被認為是“刑事推定”的典型范例。這恰好說明刑事推定理論必須在適當降低刑事證明標準的前提下才能有存在的空間。[30]參見龍宗智:《推定的界限及適用》,載《法學研究》2008年第1期。因為刑事推定的基本原則就包括“高度蓋然性”原則,即基礎(chǔ)事實與推定事實之間應(yīng)當具有高度蓋然性,才能進行推定。[31]參見宋英輝、何挺:《我國刑事推定規(guī)則之構(gòu)建》,載《人民檢察》2009第9期。對特殊罪名案件中特定待證事實作出低于普通證明要求的規(guī)定,反映到整個案件事實層面,即可認為是在適用低于普通證明標準的差異化證明標準。

(3)對適用不同刑罰種類的案件設(shè)定差異化的證明標準。如最高人民檢察院《關(guān)于切實履行檢察職能防止和糾正冤假錯案的若干意見》中要求,對于可能判處死刑的案件,堅持“最嚴格的證據(jù)標準”。這一針對死刑案件在證明標準上所作的體系性強調(diào),在某種意義上可視為針對適用不同刑罰種類的案件而設(shè)定差異化的證明標準。

(4)針對不同證明方向證據(jù)的證明要求作差異化安排。如對于《最高法解釋》第64條第2款的規(guī)定,[32]該款規(guī)定:“認定被告人有罪和對被告人從重處罰,應(yīng)當適用證據(jù)確實、充分的證明標準?！弊罡呷嗣穹ㄔ合嚓P(guān)法官解讀認為,該條表明對被告人有利的量刑事實,適用的證明標準是“優(yōu)勢證據(jù)”標準。[33]參見江必新主編:《<最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國刑事訴訟法)的解釋>理解與適用》,中國法制出版社2013年版,第46頁。再如最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定,對犯罪嫌疑人沒有完成自動投案,但只要證明其準備投案或者正在投案途中,就視為其完成了自動投案的證明。這也是在有利于被告人的量刑情節(jié)的證明上設(shè)定較低的證明要求。

對于上述證明標準差異化處理實例,在性質(zhì)上如何看待可能存在不同認識,但這至少表明在特定情形下降低證明標準的做法在司法實踐中是不可避免的。

(三)關(guān)于差異化證明標準具體含義的界定

在借鑒國外及我國民事訴訟制度中證明標準差異化的成果時,我們還應(yīng)當注意到國內(nèi)對于一些證明標準的概念并不明確。在刑事訴訟法學領(lǐng)域內(nèi),學者認為大陸法系“自由心證”所形成的“內(nèi)心確信”標準,理論上概括為“高度蓋然性”,其與英美法系“排除合理懷疑”標準實質(zhì)上是一致的。[34]參見卞建林:《我國刑事證明標準的理解與適用》,載《法律適用》2014年第3期;前引[14],李學寬等文;樊崇義:《證據(jù)法學》,法律出版社2008年版,第314-315頁;周寶峰等:《證據(jù)法之基本問題》,內(nèi)蒙古大學出版社2015年版,第445頁;牟軍:《民事證據(jù)標準論綱》,載《法商研究》2002年第4期。比“排除合理懷疑”標準低一級的證明標準是“優(yōu)勢證據(jù)”標準。[35]參見前引[33],江必新主編書,第46頁。而在我國民事訴訟法學領(lǐng)域,學界普遍認為民事訴訟的證明標準為“高度蓋然性”標準,同時民事訴訟的證明標準應(yīng)當?shù)陀谛淌略V訟的證明標準。因此,“高度蓋然性”的證明標準是低于“排除合理懷疑”標準的證明標準。[36]參見前引[27],畢玉謙主編書,第482頁;霍海紅:《提高民事訴訟證明標準的理論反思》,載《中國法學》2016年第2期。如前文所引的《民訴法解釋》第108條、第109條的規(guī)定即持此種觀點。而關(guān)于“優(yōu)勢證據(jù)”標準與“高度蓋然性”標準之間的關(guān)系,有的學者認為“優(yōu)勢證據(jù)”標準就是“高度蓋然性”標準;[37]參見周寶峰等:《證據(jù)法之基本問題》,內(nèi)蒙古大學出版社2015年版,第475頁。有的學者認為“優(yōu)勢證據(jù)”標準是低于“高度蓋然性”標準的證明標準;[38]參見吳澤勇:《中國法上的民事訴訟證明標準》,載《清華法學》2013年第1期;杜萬華、胡云騰主編:《最高人民法院民事訴訟法司法解釋逐條適用解析》,法律出版社2015年版,第188頁。有的學者認為“優(yōu)勢證據(jù)”標準是包括“高度蓋然性”標準在內(nèi)的證明標準。[39]參見前引⑧,樊崇義主編書,第321頁。因此,如果只提出證明標準的差異化,而不對相關(guān)證明標準概念的具體含義予以明確,將難以對司法實踐形成良好的引導作用。

筆者認為,在刑事訴訟領(lǐng)域?qū)ψC明標準進行差異化安排時,在“排除合理懷疑”標準以下,只需下設(shè)一個檔次的證明標準,不宜再設(shè)置更多層次的低證明標準。這一檔次的證明標準可以直接借用民事訴訟領(lǐng)域的“高度蓋然性”證明標準概念,一方面與民事訴訟現(xiàn)行司法解釋相協(xié)調(diào);另一方面也可避免使用“優(yōu)勢證據(jù)”證明標準可能在司法實踐層面形成誤讀和濫用。

對于刑事訴訟中“高度蓋然性”證明標準的概念,可以結(jié)合民事訴訟領(lǐng)域的證明標準理論和刑事訴訟領(lǐng)域關(guān)于“優(yōu)勢證據(jù)”證明標準的理論進行界定。這種“高度蓋然性”標準應(yīng)當是指通過舉證方舉證,經(jīng)審查能夠確信待證事實的存在具有高度可能性時,認定該事實存在的一種證明標準。[40]筆者認為,此處的舉證方僅指認定犯罪嫌疑人、被告人有罪的司法機關(guān)。不宜將被告人、辯護人作為訴訟證明活動的主體,并對其證明活動設(shè)定獨特的證明標準,以免造成學術(shù)研究上的混亂。這種“高度蓋然性”要求舉證責任方必須證明其所主張的事實存在的可能性明顯大于不存在的可能性。這一標準仍然包含在“事實清楚,證據(jù)確實、充分”的語義框架內(nèi),只是低于“排除合理懷疑”的證明程度。

三、實行證明標準差異化的具體構(gòu)想

(一)立法上對證明標準的規(guī)定作相應(yīng)修改，為實行差異化的證明標準留出空間

修改后的《刑事訴訟法》第53條以明文規(guī)定的方式,用排除合理懷疑的證明標準來對“證據(jù)確實、充分”進行說明。根據(jù)這一規(guī)定,在刑事訴訟中是難以對特定案件的證明標準作差異化安排的。因此,筆者建議將該條第2款第3項修改為“綜合全案證據(jù),對所認定事實已排除合理懷疑。但特定案件事實的證明不需要達到排除合理懷疑的除外”。以此為實行差異化證明標準留出空間。

(二)通過司法解釋的明確規(guī)定，對特定類型案件的證明標準作差異化安排

第一,對被告人認罪的多發(fā)性輕微刑事案件,適用“高度蓋然性”的證明標準,以弱化部分構(gòu)成要件要素的證明要求。[41]對多發(fā)性輕微犯罪弱化部分構(gòu)成要件要素的證明要求已有先例。如江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳《關(guān)于辦理醉酒駕駛案件的座談會紀要》一方面規(guī)定對行為人必須進行血液酒精含量的檢測;另一方面又規(guī)定特定情形下“酒精呼氣測試記錄的酒精含量值可以作為證據(jù)使用”。酒精呼氣測試記錄在準確性上不如血液檢測,但在證明要求上放寬的原因之一在于該類案件量刑幅度較低。具體可以對某些案件中被告人的主觀故意、行為人造成的危害后果、行為人行為與危害后果之間的因果關(guān)系等方面降低證明要求。如在當事人和解的故意輕傷害案件中,對行為人的行為與傷害后果間的因果關(guān)系省略復(fù)雜的鑒定程序而予以認定。在故意毀壞財物案件中,對于行為人認可的毀壞后果,可以根據(jù)相關(guān)陳述和證言直接認定財物價值。

第二,對案情復(fù)雜、取證難度大的特定案件采用“高度蓋然性”證明標準,由司法機關(guān)對部分構(gòu)成要件要素的證明適用推定規(guī)則。如“兩高一部”《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中第6條規(guī)定,對非法集資刑事案件中證人證言的取證數(shù)量作出低于其他類型案件的安排,體現(xiàn)了對該類案件在證明標準上的差異化處理。[42]該條規(guī)定:“辦理非法集資刑事案件中,確因客觀條件的限制無法逐一收集集資參與人的言詞證據(jù)的,可結(jié)合已收集的集資參與人的言詞證據(jù)和依法收集并查證屬實的書面合同、銀行賬戶交易記錄、會計憑證及會計賬簿、資金收付憑證、審計報告、互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)等證據(jù),綜合認定非法集資對象人數(shù)和吸收資金數(shù)額等犯罪事實。”同理,對于一些通過電信、互聯(lián)網(wǎng)手段實施的被害人眾多,取證涉及面廣、難度大的侵犯財產(chǎn)犯罪、侵犯公民信息犯罪等案件,司法解釋也作出了差異化的證明安排,弱化對特定犯罪客觀要件的取證要求,以解決司法實踐中普遍存在的取證難題。[43]“兩高一部”《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第6條第1項規(guī)定:“辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件,確因被害人人數(shù)眾多等客觀條件的限制,無法逐一收集被害人陳述的,可以結(jié)合已收集的被害人陳述,以及經(jīng)查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結(jié)算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù),綜合認定被害人人數(shù)及詐騙資金數(shù)額等犯罪事實?！?/p>

第三,對《刑事訴訟法》第148條規(guī)定的可采用技術(shù)偵查措施的危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件、重大的貪污賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實施的嚴重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件,采用“高度蓋然性”證明標準。此類案件社會危害性大、取證難度大,《刑事訴訟法》作出可以適用技術(shù)偵查措施進行取證的特殊規(guī)定。對這類案件適用“高度蓋然性”的證明標準,一方面可為此類案件中技術(shù)性證據(jù)特別質(zhì)證方式留出法理解釋的空間;另一方面也為解決這類案件證明難題提供幫助。但主張設(shè)置較低的證明標準,不是說對這些案件所有的構(gòu)成要件都可以降低證明要求,而是主張由司法解釋分別就各類罪名犯罪的特定證明對象作出特定規(guī)定,放寬證明要求。[44]如以前已有司法解釋將受賄罪中“為他人謀取利益”要件,規(guī)定為包括承諾、實施、實現(xiàn)三個階段,只要證明行為人有任何階段的行為均可認定為他人謀取利益。

第四,對證據(jù)存在缺陷的重大刑事案件,被告人選擇或同意適用認罪認罰從寬程序的,采用“高度蓋然性”證明標準。一些陳年舊案客觀性證據(jù)短缺,即使被告人認罪,如果按照普通案件的證明標準也難以定案。如果規(guī)定對于被告人認罪并如實供述的案件,在司法機關(guān)提出從輕量刑建議時,可以適用“高度蓋然性”標準,則可以為法官的自由心證留出裁判空間,有利于這類案件的妥善處理。對這類案件,法官可以接受被告人認罪,認為達到“高度蓋然性”證明標準的,可以同意公訴機關(guān)的量刑建議,作出有罪判決;如果認為案件未達到“高度蓋然性”證明標準的,法官也可以作出證據(jù)不足的無罪判決。

第五,對犯罪后被告人有破壞犯罪現(xiàn)場、毀滅罪證等行為的重大刑事犯罪案件,建立與指控量刑建議輕重相匹配的證明標準。司法實踐中常有一些殺人案件,有客觀性的證據(jù)能夠證明被告人有破壞犯罪現(xiàn)場、毀滅尸體等證據(jù)的行為,但對被告人殺人的犯罪事實缺乏客觀性證據(jù)。對此類案件可以規(guī)定適用與量刑建議輕重相匹配的證明標準。如果公訴方指控被告人犯殺人罪,但建議的是比正常量刑幅度低的量刑,可以適用“高度蓋然性”標準;如果公訴方有把握完成達到“排除合理懷疑”證明標準的證明,則可以提出正常的量刑建議,并適用“排除合理懷疑”的證明標準。這樣既可為公訴方運用差異化的證明標準促使被告人認罪認罰提供條件,又可以防止因證明標準原因?qū)е路缸锶颂用撟镓煛45]如柴某故意殺人、搶劫、強奸、侮辱尸體案,柴某原來供述了自己搶劫、強奸、殺人的事實,并帶領(lǐng)偵查人員找到了被害人的尸體,也在其住處搜查到了被害人衣物。但到審查起訴階段,柴某突然翻供,辯稱自己乘車后睡著,聽見一男一女對話,男的說女的小孩是領(lǐng)養(yǎng)的等情況,等自己酒醒后發(fā)現(xiàn)被害人尸體裸露在一旁,由于害怕就將被害人尸體及衣物扛回家,第二天掩埋。其知道被害人有小孩的辯解似乎有合理的成分。檢察人員進行了排查,在被害人身上沒有發(fā)現(xiàn)第三人的檢材,也沒有發(fā)現(xiàn)案發(fā)當晚有被害人與第三人通話記錄。被害人是“黑車”司機,案發(fā)時間在凌晨,被害人搭載被告人至偏僻地點后遇害,從常理上判斷不大可能有人跟蹤至此與被害人談話,且被告人曾供述與被害人聊天時,知道被害人領(lǐng)養(yǎng)過一個女兒,被告人知道這一細節(jié)不能作為其實施犯罪的反證。此案后來檢察機關(guān)堅持指控,法院作出死緩判決。

第六,在以未成年人、精神病人為犯罪對象的性犯罪中,適用“高度蓋然性”的證明標準。在司法實踐中,強制猥褻、強奸等犯罪往往發(fā)生在當事人一對一的私密場合,能夠證明犯罪主要事實的直接證據(jù)極為有限。如果被害人為不能完全認識和理解社會、表達能力有限的未成年人或精神病人,則在犯罪人不認罪的情況下,難以獲得足夠多的直接證據(jù)證實犯罪。同時在此類案件中,被害人故意作虛假陳述、故意陷害被告人的可能性較小。對此類案件應(yīng)當考慮從保護未成年人、精神病人等弱勢群體的角度,并結(jié)合證據(jù)短缺的實際狀況,適用“高度蓋然性”的證明標準。

第七,在堅持共同犯罪整體事實“排除合理懷疑”的證明標準基礎(chǔ)上,對犯罪人各自行為的證明適用“高度蓋然性”證明標準。在一些聚眾犯罪中,行為人在共同犯罪中所實施的具體行為,以及犯罪行為所起的具體作用,都難以查清。如果拘泥于排除合理懷疑的證明標準,則難以對行為人定罪量刑,此時可以對共同犯罪行為人各自行為的證明采用“高度蓋然性”證明標準。如共同毆打他人致人重傷、死亡的,除查明直接重傷、致死被害人的行為人以外,對其他行為人具體毆打行為的證明不要求達到“排除合理懷疑”的程度,而只要求證明行為人參與毆打的“高度蓋然性”,就可以認定構(gòu)成故意傷害罪,并適用結(jié)果加重的量刑幅度。

(三)對刑事案件證明標準差異化的合理限制

證明標準承載著保障刑事訴訟實體正義與程序正義的雙重使命。證明標準的差異化雖然具有合理性,但差異化應(yīng)當保持在《刑事訴訟法》規(guī)定的“事實清楚,證據(jù)確實、充分”的文義范圍內(nèi)。實行差異化的證明標準在提高訴訟效率的同時,要嚴格防止冤假錯案。筆者認為對證據(jù)標準的差異化,要注重幾個方面的“底線”不能突破:一是證明標準應(yīng)當保持各訴訟環(huán)節(jié)要求一致。如前文所述,在偵查終結(jié)、審查起訴、刑事審判環(huán)節(jié),不能人為地適用不同的證明標準。二是證明標準的差異化必須要有明確的立法或者司法解釋依據(jù)。差異化的證明標準是在刑事訴訟一般適用的“排除合理懷疑”證明標準下設(shè)置的較低證明標準,理應(yīng)有明確的規(guī)范依據(jù),任何辦案單位和辦案人都無權(quán)在沒有規(guī)范依據(jù)的情況下以證明標準的差異化為由隨意突破法定的證明標準。三是堅持定案證據(jù)的合法性原則。證明標準差異化是在“證據(jù)確實、充分”的法律真實的證明標準框架內(nèi)所作的調(diào)整,只是對于認定案件的蓋然性程度作了一定降低,而對于定案證據(jù)的證明資格要求(合法性)沒有任何降低。不能以證明標準的差異化為由,降低對證據(jù)合法性的要求,造成冤假錯案隱患。四是證明犯罪主要事實的證據(jù)應(yīng)當具有一定的數(shù)量。不宜放棄長期以來我國所堅持的印證式證明模式?！肮伦C不能定案”是長期以來司法機關(guān)堅持的重要原則,保證了大量案件經(jīng)得起歷史的檢驗。證明標準的差異化對綜合全案證據(jù)所能達到的證明程度進行了降低要求,但不能同時對證明案件事實的證據(jù)數(shù)量放棄最低要求,應(yīng)當堅持對于任何案件的認定都必須具有一定數(shù)量的證據(jù)進行證明,以防止證據(jù)基礎(chǔ)過于薄弱而造成錯案。