牛振宇

在現(xiàn)代法治進程中，立法活動普遍而又重要，因為良法是善治的前提。而在我國當下，隨著“一元兩級多層”立法體制的確立，特別是 “設(shè)區(qū)的市”取代 “較大的市”成為普遍而廣泛的立法主體，多元化地方立法主體的存在已是不爭的事實?；谧非蟮胤嚼孀畲蠡牧⒎_動，加之進行地方立法時各種力量的博弈，都可能使地方立法以創(chuàng)新為名行 “闖關(guān)”之實，最終偏離客觀公正依法的立法目標，導(dǎo)致地方立法的無序和混亂。作為現(xiàn)代法治國家的基本要件，法制應(yīng)當統(tǒng)一，而立法的統(tǒng)一性如果得不到及時協(xié)調(diào)，必將損害整個法律體系的理性，并給人類活動帶來不確定性和不可預(yù)測性。因此，必須建立以國家權(quán)力機關(guān)為主體的地方立法制約機制。筆者從地方立法實踐出發(fā)，對地方立法主要制約機制——備案制度進行研究，以期對立法完善有所裨益。

一、備案與審查的關(guān)系

2015年修訂的 《立法法》第五章 “適用與備案審查”中明確規(guī)定：省級人大及其常委會制定地方性法規(guī)，應(yīng)當報全國人大常委會和國務(wù)院備案；設(shè)區(qū)的市、自治州的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)，則要由省級人大常委會報全國人大常委會和國務(wù)院備案。

既然 “備案與審查”概念被立法并列，那么備案與審查是何關(guān)系呢？換言之，對于報備的地方性法規(guī)，全國人大常委會和國務(wù)院受理備案后，應(yīng)當如何進行審查呢？目前理論界與實務(wù)界存在不同的觀點。

第一種觀點認為，備案與審查是相對獨立的兩種權(quán)力，是立法監(jiān)督工作的兩個環(huán)節(jié)，也是全國人大常委會和國務(wù)院行使監(jiān)督權(quán)的基礎(chǔ)和前提。其中，備案即報告法定事由，存案以備查考，它是全國人大常委會和國務(wù)院了解報備機關(guān)地方立法開展情況的途徑和方式，依法可以獨立完成；而審查需要對報備的地方性法規(guī)的合法性等做出判斷，必須在備案的基礎(chǔ)上進行。換言之，備案屬于全國人大常委會和國務(wù)院的知情權(quán)，類似于登記或者接受，目的是為了全面了解地方立法情況，并為以后可能進行的審查做準備；而審查屬于全國人大常委會和國務(wù)院的審議權(quán)，目的則是為了消除地方性法規(guī)與上位法的沖突，維護法制的統(tǒng)一和權(quán)威。因此，備案程序并不當然包括審查程序，否則《立法法》沒必要將備案與審查并列，也不會專門規(guī)定通過提出審查要求和提出審查建議的方式來啟動相應(yīng)的審查程序。①馬嶺：《我國規(guī)范性法律文件的備案審查制度》，載 《財經(jīng)法學》2016年第3期。

第二種觀點認為，作為對地方立法有效制約的工作機制，備案的目的就是為了進行合法性審查，即在具體的備案程序中已然隱含著對備案機關(guān)主動審查的責任要求。特別是近年來，越來越多的經(jīng)濟社會發(fā)展事物需要立法規(guī)制，地方立法十分活躍，大量的地方性法規(guī)應(yīng)運而生。然而，受制于立法經(jīng)驗不足、立法觀念陳舊、立法人員缺乏等客觀現(xiàn)實，地方性法規(guī)與法律、行政法規(guī)相抵觸，同位階地方性法規(guī)之間相互沖突，以及地方性法規(guī)與部門規(guī)章彼此 “打架”等現(xiàn)象并不鮮見。在此情況下，作為備案機關(guān)的全國人大常委會和國務(wù)院，更應(yīng)當主動和全面地審查報備的地方性法規(guī)。另外，2006年全國人大常委會制定的 《各級人大常委會監(jiān)督法》規(guī)定：“行政法規(guī)，地方性法規(guī)，自治條例和單行條例，規(guī)章的備案、審查和撤銷，依照立法法的有關(guān)規(guī)定辦理?！逼鋵?“備案、審查和撤銷”按先后順序進行了邏輯排列，凸顯了備案與審查的密切關(guān)系，即備案天然包含審查，因為沒有審查的備案不僅毫無意義，更難言對地方立法有效監(jiān)督制約。

筆者認為，上述兩種觀點都有失偏頗。

依據(jù)第一種觀點，備案就是將報備的地方性法規(guī)登記存檔，并不當然啟動審查程序，那么通過備案制度來主動防范和處理與上位法沖突的地方性法規(guī)將成為無源之水。因為僅僅寄希望于依靠被動審查，來及時發(fā)現(xiàn)和糾正地方性法規(guī)不合法問題，備案制度的存在就會變得幾乎沒有任何價值。按照現(xiàn)有的立法體制，即使沒有備案制度，也并不直接影響對相關(guān)地方性法規(guī)審查活動的開展，因為對于法律法規(guī)適用中發(fā)現(xiàn)的沖突，《立法法》同樣設(shè)定了解決程序，其并不以備案為前提?；蛟S正是基于這種認識，很長一段時間備案機關(guān)將主要精力放在了備案而不是審查上，造成備案與審查分離，主動審查不僅少有，而且效果也不明顯。

依據(jù)第二種觀點，備案就意味著審查，對報送備案的所有地方性法規(guī)，全國人大常委會和國務(wù)院都應(yīng)當進行全面的審查，那么其將會因無力應(yīng)對而難以履行備案責任。一方面，在 《立法法》修改前，作為基層的地方立法者，“較大的市”只有49個，每年需要報備的地方性法規(guī)數(shù)量就已經(jīng)多達數(shù)百件，而隨著 《立法法》修改，“設(shè)區(qū)的市”相繼獲得了地方立法權(quán)。如果282個 “設(shè)區(qū)的市”全面開啟地方立法模式，每年需要報備的地方性法規(guī)將會呈幾何數(shù)增長，備案機關(guān)將會面臨何種壓力可想而知。另一方面，相關(guān)研究已經(jīng)證明，存在 “合法性”問題的地方性法規(guī)，往往不是制定時已經(jīng)與上位法沖突，而是地方性法規(guī)制定后，隨著上位法的立、改、廢，造成其與上位法沖突，即事后相抵觸。②研究者對上海市地方性法規(guī)進行評估分析，發(fā)現(xiàn)其存在合法性問題的主要原因不是先天不足，而是后天失調(diào)。詳細內(nèi)容參見吳天昊：《地方性法規(guī)備案審查的實證分析》，載 《中國法學會憲法學研究會2008年年會論文集》。如果要求備案即審查，那么備案機關(guān)不僅在受理后要審查，而且應(yīng)當對地方性法規(guī)做到動態(tài)跟蹤，這更是難以完成的任務(wù)。另外，既然全國人大常委會和國務(wù)院都是接受地方性法規(guī)備案的機關(guān)，因備案而啟動對地方性法規(guī)的全面審查，無疑還會造成兩個備案機關(guān)的簡單重復(fù)勞動，嚴重影響備案審查效率。

備案制度設(shè)立與地方立法體制的建立相伴隨，并隨之不斷發(fā)展變化。因此，要準確界定備案與審查的關(guān)系，既需要遵循立法沿革，也應(yīng)當進行相應(yīng)的法理分析。

從立法沿革看，依據(jù)1979年 《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第六條“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在和國家憲法、法律、政策、法令、政令不抵觸的前提下，可以制訂和頒布地方性法規(guī)，并報全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案”之規(guī)定，全國人大常委會當年即開始法規(guī)備案工作，具體由全國人大常委會辦公廳政法室承擔，主要任務(wù)是對報備的法規(guī)、自治條例和單行條例進行登記、存檔，并進行必要的違憲違法審查。③高洪濤：《法規(guī)備案審查室芻議》，豆丁網(wǎng)：http://www.docin.com/p-911260778.html，2016年5月6日訪問。

1982年8月，全國人大常委會辦公廳對1979年11月至1982年6月底收到的地方性法規(guī)進行統(tǒng)計，并將審查發(fā)現(xiàn)的問題和意見印發(fā)第五屆全國人大常委會第二十四次會議。1984年，全國人大常委會的法規(guī)備案工作由聯(lián)絡(luò)局承擔。1987年，全國人大常委會辦公廳和國務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于地方性法規(guī)備案工作的通知》，對地方性法規(guī)報備的時間、內(nèi)容、方式做出規(guī)定，仍然未涉及具體的審查方式和要求。但就備案審查的實際運行情況而言，全國人大常委會這一階段對報備的地方性法規(guī)采取的是主動審查原則，只不過其審查的方式主要是形式審查，即對報備的地方性法規(guī)，從法規(guī)名稱、制定機關(guān)的權(quán)限、基本的制定程序、備案機關(guān)接受備案的資格、制定機關(guān)負責人的簽字等形式上的事項，分別進行審查。④宋銳：《關(guān)于全國人大常委會法規(guī)備案審查工作的幾個問題》，載 《中國人大》2004年第3期。

2000年3月 《立法法》出臺時，基于對地方立法數(shù)量激增的擔心，亦或還有別的原因，其對報備地方性法規(guī)應(yīng)否進行主動審查采取了回避態(tài)度，第八十九條在規(guī)定了五類報備主體及相應(yīng)備案主體后，并未提及如何進行審查，而且之前的第八十七條和第八十八條還對 “改變和撤銷”程序進行了規(guī)范。顯然，“改變和撤銷”程序的適用應(yīng)當以審查為前提，而將隱含審查程序的 “改變和撤銷”內(nèi)容置于備案條款之前，這顯然不能僅僅用立法疏忽來解釋。筆者認為，其實際上反映出全國人大當時的立法認知，即備案與審查并沒有邏輯上的先后關(guān)系，也不具有包容性。另外，對于啟動對地方性法規(guī)審查程序的 “要求權(quán)”和 “建議權(quán)”，2000年 《立法法》也進行了相應(yīng)的技術(shù)處理，即對于審查建議，需要全國人大常委會工作機構(gòu)先進行研究，必要時才送有關(guān)專門委員會審查。因為“如果不是在法律執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)法規(guī)、規(guī)章同法律相抵觸，而是在其他方面，如在學習、宣傳法律的過程中發(fā)現(xiàn)的問題，提出的數(shù)量往往很大，如果都要審查，既沒有必要也沒有可能。”⑤參見前引③，高洪濤文。這一點從2000年10月全國人大常委會委員長會議頒布的 《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》（以下簡稱 《法規(guī)備案審查工作程序》）也可以得到印證。其雖然在名稱上將 “備案與審查”并列，但是第五條明確：“報送備案的法規(guī)由全國人大常委會辦公廳秘書局負責接收、登記、存檔”；第六條進一步規(guī)定：“每年1月底前，各報送機關(guān)應(yīng)將其上一年度制定的法規(guī)的目錄報全國人大常委會辦公廳備查”。無疑，備案主要就是 “接收、登記、存檔”，是為了 “備查”，并不當然啟動審查機制，因為其后續(xù)都是對 “應(yīng)要求”和 “應(yīng)建議”進行審查的程序規(guī)定。

但是，同一時期國務(wù)院對地方性法規(guī)備案審查的態(tài)度卻更為積極。1990年國務(wù)院制定第48號令 《法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定》，明確報送國務(wù)院備案的法規(guī)，由國務(wù)院法制局負責主要就 “地方性法規(guī)是否同法律、行政法規(guī)相抵觸；地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間、規(guī)章相互之間是否矛盾”進行審查。對地方報送國務(wù)院備案的法規(guī)，法制局在審查過程中認為需要征求國務(wù)院有關(guān)部門或者地方人民政府意見的，被征求意見的機關(guān)應(yīng)當在限期內(nèi)回復(fù)。而且國務(wù)院各部門在工作中如發(fā)現(xiàn)地方性法規(guī)同法律、行政法規(guī)相抵觸，違背或者同部門規(guī)章有矛盾的，應(yīng)當及時向國務(wù)院法制局反映。⑥具體規(guī)定見 《法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定》第六條、第七條。2001年12月國務(wù)院發(fā)布第337號令 《法規(guī)規(guī)章備案條例》，延續(xù)了以往對報備的地方性法規(guī)進行主動審查的工作機制，擴大了審查范圍，并增加了 “應(yīng)建議”進行審查的規(guī)定：國家機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織、公民認為地方性法規(guī)同行政法規(guī)相抵觸的，可以向國務(wù)院書面提出審查建議，由國務(wù)院法制機構(gòu)研究并提出處理意見，按照規(guī)定程序處理。⑦具體規(guī)定見 《法規(guī)規(guī)章備案條例》第九條、第十條、第十一條。

從法制統(tǒng)一的基本原則出發(fā)，結(jié)合備案制度的歷史沿革，對報備的地方性法規(guī)，全國人大常委會理應(yīng)適用以主動審查為主、被動審查為輔的原則，進行合法性審查。但從立法邏輯看，《立法法》作為基本法律，效力明顯高于作為行政法規(guī)的 《法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定》和 《法規(guī)規(guī)章備案條例》，而2000年 《立法法》并沒有對全國人大常委會主動審查報備的地方性法規(guī)做出規(guī)定。相反，其對被動審查的工作程序進行了詳細的制度設(shè)計：國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市人大常委會認為地方性法規(guī)同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的要求，由全國人大常委會工作機構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會進行審查、提出意見；其他國家機關(guān)和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認為地方性法規(guī)同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的建議，由全國人大常委會工作機構(gòu)進行研究。必要時，送有關(guān)的專門委員會進行審查、提出意見。從中不難看出， 2000年 《立法法》對全國人大常委會審查報備的地方性法規(guī)的立法設(shè)計，實際上采取了 “應(yīng)要求”或者 “應(yīng)建議”啟動審查程序的模式。“事實上，每年向全國人大常委會報送備案的行政法規(guī)和地方性法規(guī)多達數(shù)百件，如果要對每件法規(guī)逐字逐句地進行全面審查，從全國人大常委會現(xiàn)有的人力和資源來看，是根本不可能做到的，而且也是不經(jīng)濟的?！薄胺煽茖W具有很強的實踐性，法規(guī)的一些缺陷或不足，往往只有在具體實施過程中才會逐漸顯現(xiàn)出來，而只是事前對法規(guī)進行字面上的、抽象的、邏輯性的審查，是不可能全面和準確的。”⑧參見前引④，宋銳文。

那么，能否以行政法規(guī)來反推基本法律的相關(guān)立法本意，推論出 《立法法》隱含了對全國人大常委會主動審查的要求呢？筆者認為，這一推論雖然有利于實現(xiàn)備案審查原則的一致性，但有違于上位法優(yōu)于下位法的基本原理。畢竟，2000年 《立法法》對其他備案機關(guān)還進行了特別授權(quán)：“其他接受備案的機關(guān)對報送備案的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的審查程序，按照維護法制統(tǒng)一的原則，由接受備案的機關(guān)規(guī)定?！币虼?，國務(wù)院為規(guī)范自身的備案工作，采取與 《立法法》不盡相同的審查模式并無不妥，但該規(guī)定顯然無權(quán)制約全國人大常委會的備案審查行為。

值得注意的是，2004年5月全國人大常委會專門在法工委成立了法規(guī)備案審查室，主要負責法規(guī)備案，同時審查各項法規(guī)政策是否與法律和憲法相沖突。⑨《設(shè)法規(guī)審查備案室只是過渡》，載 《國際先驅(qū)導(dǎo)報》2004年6月29日。全國人大常委會這時將備案與審查結(jié)合，以便于實現(xiàn)這一工作機制的制度化、常態(tài)化、固定化。2005年11月，第十屆全國人大常委會第四十次委員長會議完成了對 《法規(guī)備案審查工作程序》的修訂，以進一步健全法規(guī)備案審查制度，其中明確規(guī)定：專門委員會認為備案的法規(guī)同憲法或者法律相抵觸的，可以主動進行審查，會同法制工作委員會提出書面審查意見；法制工作委員會認為備案的法規(guī)同憲法或者法律相抵觸，需要主動進行審查的，可以提出書面建議，報秘書長同意后，送有關(guān)專門委員會進行審查。這就為全國人大常委會適時主動審查報備的地方性法規(guī)提供了制度化依據(jù)。但是，依據(jù)我國 《憲法》的規(guī)定，委員長會議負責處理全國人大常委會的重要日常工作，而 “解釋法律”是全國人大常委會的法定職權(quán)。盡管委員長會議可以對其備案工作進行規(guī)范，但通過上述規(guī)定來對 《立法法》的內(nèi)容作實質(zhì)性的擴展解釋，似乎存在超越權(quán)限的程序瑕疵。

后來隨著 《立法法》修改被提上議程，理論界曾強烈呼吁修法時應(yīng)當改革備案審查制度，明確以主動審查為主、被動審查為輔的原則，并建立完善相關(guān)程序，給全國人大專門委員會、常委會工作機構(gòu)主動審查地方性法規(guī)等提供程序和授權(quán)支撐。但是，2015年第十二屆全國人大在修訂 《立法法》時，只是將第五章 “適用與備案”修改為 “適用與備案審查”，同時修改了相關(guān)條款的文字表述，比如全國人大法律委員會、有關(guān)專門委員會、常委會工作機構(gòu)經(jīng)審查、研究，認為地方性法規(guī)同憲法或者法律相抵觸，而制定機關(guān)不予修改的，應(yīng)當向委員長會議提出予以撤銷的議案、建議；有關(guān)專門委員會和常委會工作機構(gòu)應(yīng)當按照規(guī)定要求，將審查、研究情況向提出審查建議的國家機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民反饋，并可以向社會公開等。對于全國人大專門委員會、常委會工作機構(gòu)是否應(yīng)當主動審查備案的地方性法規(guī)等，此次修法仍然予以回避。⑩雖然2015年 《立法法》修正案在第九十九條增加規(guī)定 “有關(guān)的專門委員會和常務(wù)委員會工作機構(gòu)可以對報送備案的規(guī)范性文件進行主動審查”，然而這里的 “規(guī)范性文件”并不包括地方性法規(guī)是無疑的，因為在修正案中規(guī)范性文件是與行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例并列的概念，而非包含關(guān)系。而且 “改變和撤銷”的相關(guān)規(guī)定被置于備案審查之前的條款設(shè)置格局依然未變。正如全國人大常委會李建國副委員長在關(guān)于 《立法法修正案 （草案）》的說明中指出的：“這一次修改立法法是部分修改，不是全面修改，對可改可不改的暫不改；對認識比較一致、條件成熟的，予以補充完善；對認識尚不統(tǒng)一的，繼續(xù)深入研究；對屬于工作機制和法律實施層面的問題，通過加強和改進相關(guān)工作予以解決?！?/p>

二、備案審查的權(quán)限之辯

根據(jù)2015年修訂的 《立法法》第九十六條和第九十七條的規(guī)定，報備的法規(guī)規(guī)章如果存在超越權(quán)限、違反上位法規(guī)定、違背法定程序的情形，有關(guān)機關(guān)可以依照法定的權(quán)限予以改變或者撤銷。從立法條款的字面意思進行推理，作為地方性法規(guī)的共同備案機關(guān)，全國人大常委會和國務(wù)院似乎擁有相同的備案審查權(quán)力。

但是認真進行制度比較，不難發(fā)現(xiàn)兩者的備案審查權(quán)實際上存在重大差異。

一方面，對于超越權(quán)限、違反上位法規(guī)定、違背法定程序的地方性法規(guī)，全國人大常委會依法有權(quán)撤銷，顯然其審查權(quán)屬于實質(zhì)性的決定權(quán)力；而對于經(jīng)審查認為地方性法規(guī)存在上述問題的，國務(wù)院只能提請全國人大常委會處理，而不能直接做出決定，可見其審查權(quán)類似于初審權(quán)，僅屬于程序性的建議權(quán)力。

另一方面，對于地方性法規(guī)是否與上位法沖突的備案審查，現(xiàn)行立法沒有直接劃分全國人大常委會和國務(wù)院的審查范圍，但相應(yīng)的法律條款中卻隱含了二者審查范圍的實際差異，即全國人大常委會可以對照憲法、法律、行政法規(guī)進行備案審查，而國務(wù)院只能對照行政法規(guī)進行備案審查。這是因為，對于經(jīng)審查同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)，全國人大常委會有權(quán)撤銷；而對于國務(wù)院審查發(fā)現(xiàn)地方性法規(guī)同憲法、法律相抵觸的，《立法法》等相關(guān)法律并沒有明確相應(yīng)的處理方式和程序。另外，即使是地方性法規(guī)與行政法規(guī)相抵觸的，國務(wù)院只能提請全國人大常委會處理。

那么，國務(wù)院對地方性法規(guī)僅依據(jù)行政法規(guī)進行備案審查，是否如一些學者所言，是因為其無權(quán)對憲法和法律進行解釋，因而無權(quán)評判地方性法規(guī)是否違反憲法和法律呢？并非如此。

理論界與實務(wù)界普遍認為，我國對法律法規(guī)是否遵守 “不相抵觸原則”的審查，并不以審查機關(guān)對相應(yīng)上位法擁有解釋權(quán)為前提。以 “設(shè)區(qū)的市”制定的地方性法規(guī)須經(jīng)省級人大常委會批準為例，2015年修訂的 《立法法》第七十二條第二款明確規(guī)定：“省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會對報請批準的地方性法規(guī)，應(yīng)當對其合法性進行審查，同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)當在四個月內(nèi)予以批準。”毋庸置疑，對于憲法、法律和行政法規(guī)，省級人大常委會依法并無解釋權(quán)，但這并不妨礙其對報請批準的地方性法規(guī)進行相應(yīng)的合法性審查。

有觀點認為，國務(wù)院不僅無權(quán)依照憲法和法律審查地方性法規(guī)，也無權(quán)依照行政法規(guī)審查地方性法規(guī)，因為國務(wù)院作為最高行政機關(guān)，是經(jīng)授權(quán)獲得的立法權(quán)，如果再賦予其依照自身立法對地方性法規(guī)進行審查的權(quán)力，就違反了 “有授權(quán)必有監(jiān)督”的法學公理，也會造成不同性質(zhì)的權(quán)力之間混亂。①宋鵬舉、俞俊峰：《論法規(guī)規(guī)章備案審查制度的完善》，載 《人民論壇》2011年第17期。還有學者提出，全國人大由省、自治區(qū)、直轄市、特別行政區(qū)和軍隊選出的代表組成，而國務(wù)院組成人員由全國人大及其常委會選舉或者決定，相比較而言行政法規(guī)的制定具有間接民主性，其法律地位不應(yīng)當高于在地方特定區(qū)域具有最廣泛、最直接代表性的省級人大及其常委會制定的地方性法規(guī)。如果以行政法規(guī)為依據(jù)審查地方性法規(guī)，還會導(dǎo)致地方國家權(quán)力機關(guān)依附于最高國家行政機關(guān)，立法權(quán)與行政權(quán)最終合二為一。②曹鸞驍：《我國地方性法規(guī)審查機制的憲法學分析》，載 《理論界》2010年第3期。

誠然，國務(wù)院是經(jīng)全國人大制定的 《立法法》獲得了對地方性法規(guī)的審查權(quán)，但其行政立法權(quán)源自 《憲法》的規(guī)定，而非全國人大及其常委會的授權(quán)，其依照行政法規(guī)對地方性法規(guī)進行審查，并不違反由立法機關(guān)來掌控授權(quán)立法監(jiān)督權(quán)的法學原理。同時，作為最高權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，國務(wù)院依據(jù)憲法和法律制定的行政法規(guī)，應(yīng)當在全國范圍內(nèi)適用，而地方性法規(guī)僅在相對應(yīng)的區(qū)域內(nèi)適用。為了實現(xiàn)中央對地方的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，確保建立統(tǒng)一的法治體系，賦予行政法規(guī)高于地方性法規(guī)的效力十分必要。另外，國務(wù)院對備案的地方性法規(guī)適用的審查權(quán)，僅相當于初審權(quán)，屬于程序性權(quán)力，最終解決地方性法規(guī)效力問題的決定權(quán)仍然在全國人大常委會手中。換言之，如果行政法規(guī)根據(jù)情勢變化進行立、改、廢，雖然可能造成地方性法規(guī)事后與之相抵觸，但地方性法規(guī)是否同步跟進，不僅取決于地方立法需要，更需要嚴格遵循地方性法規(guī)與憲法法律不相抵觸原則。換言之，如果地方性法規(guī)符合憲法與法律，而又與行政法規(guī)相沖突，那么更大的可能性是行政法規(guī)的合法性出現(xiàn)了問題，所以不會因為行政法規(guī)是地方性法規(guī)的上位法，導(dǎo)致地方國家權(quán)力機關(guān)必然依附于最高國家行政機關(guān)的問題。另一方面，通過國務(wù)院對地方法規(guī)初審來發(fā)現(xiàn)問題，進而啟動全國人大常委會的備案審查程序，也是國務(wù)院對地方性法規(guī)依法獲得的 “審查要求權(quán)”的具體體現(xiàn)，③2015年 《立法法》第九十九條規(guī)定：國務(wù)院認為地方性法規(guī)同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進行審查的要求，由常務(wù)委員會工作機構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會進行審查、提出意見。而且可以有效提高全國人大常委會備案審查的針對性、有效性，并不違反立法權(quán)與行政權(quán)分離的原則，更不會造成不同性質(zhì)權(quán)力之間的混亂。

既然如此，對于報備的地方性法規(guī)，國務(wù)院為何不審查其是否違反憲法和法律呢？

筆者認為，現(xiàn)行的備案審查機制體現(xiàn)了國務(wù)院對權(quán)力法定原理的嚴格遵循，因為根據(jù)現(xiàn)行立法體制，作為最高行政機關(guān)的國務(wù)院無權(quán)改變或者撤銷地方性法規(guī)；即使地方性法規(guī)客觀上存在與憲法、法律相抵觸的情況，《立法法》等相關(guān)法律亦沒有授權(quán)國務(wù)院做出處理。既沒有實體性權(quán)力，又沒有程序性權(quán)力，國務(wù)院只能選擇將地方性法規(guī)的備案審查權(quán)限定在是否違反行政法規(guī)的范圍內(nèi)。另一方面，現(xiàn)行的審查機制體現(xiàn)了全國人大在對備案制度進行立法設(shè)計時 “分而治之”的工作思路，即全國人大常委會審查地方性法規(guī)是否符合憲法法律，國務(wù)院則審查地方性法規(guī)是否符合行政法規(guī)。

但筆者并不就此認為，對報備的地方性法規(guī)國務(wù)院就不應(yīng)當依照憲法和法律進行審查。

其一，作為地方性法規(guī)的備案機關(guān)，國務(wù)院僅依照行政法規(guī)進行審查，會導(dǎo)致其備案職能的虛位。既然國務(wù)院不審查報備的地方性法規(guī)是否違反憲法和法律，無論是其主動進行的備案審查，還是應(yīng)書面審查要求或者建議開展的審查，范圍都極其有限，加之審查的結(jié)果僅為提請全國人大常委會處理這一建議權(quán)，其作為地方性法規(guī)的備案機關(guān)到底可以發(fā)揮多大的作用難免令人生疑。當前，對地方性法規(guī)備案程序的運行效果，理論界與實務(wù)界之所以質(zhì)疑聲不斷，就在于截止目前尚沒有一部地方性法規(guī)因為違反不相抵觸原則被備案機關(guān)正式撤銷，而這顯然不是因為地方性法規(guī)不存在“合法性”問題。④據(jù)上海市地方性法規(guī)后評估課題組評估，1980年至2007年上海市制定的現(xiàn)行有效的142件地方性法規(guī)中，存在與上位法沖突的45件，占總數(shù)的31.7%。參見前引2○，吳天昊文。實際上，其與國務(wù)院備案審查作用發(fā)揮有限不無關(guān)系。

其二，作為地方性法規(guī)的備案機關(guān)，國務(wù)院需要對地方性法規(guī)是否與憲法、法律相抵觸進行審查。依據(jù)2015年修訂的 《立法法》第九十五條的規(guī)定，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院提出意見。國務(wù)院認為應(yīng)當適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認為應(yīng)當適用部門規(guī)章的，應(yīng)當提請全國人大常委會裁決。顯然，國務(wù)院在提出意見時，無論其認為是否應(yīng)當適用地方性法規(guī)，都必須對地方性法規(guī)進行全面合法性審查，包括其是否符合憲法、法律的規(guī)定。如果僅僅依據(jù)行政法規(guī)做出決定或者提請裁決，有可能陷入進退兩難的困境，甚至提出的意見還會因為與憲法、法律相抵觸而被否定。比如，2005年6月黑龍江省第十屆人大常委會修改 《黑龍江省母嬰保健條例》，保留了原 《黑龍江省母嬰保健條例》中規(guī)定的 “準備結(jié)婚的男女雙方應(yīng)當接受婚前醫(yī)學檢查和婚前健康教育，憑婚前醫(yī)學檢查證明，到婚姻登記機關(guān)辦理婚姻登記”等內(nèi)容。黑龍江省人大常委會的此次立法行為，被公眾理解為“恢復(fù)強制婚檢”。而2004年8月國務(wù)院頒行的 《婚姻登記條例》第五條規(guī)定的辦理結(jié)婚登記的內(nèi)地居民需要提交的有關(guān)證件中，并沒有包括需要提交 “婚前醫(yī)學檢查證明”。在對婚檢問題的規(guī)定上，作為地方性法規(guī)的 《黑龍江省母嬰保健條例》與作為行政法規(guī) 《婚姻登記條例》顯然相抵觸。然而，依據(jù)1994年10月全國人大常委會頒布的 《母嬰保健法》，其第十二條明確規(guī)定男女雙方在結(jié)婚登記時，應(yīng)當持有婚前醫(yī)學檢查證明或者醫(yī)學鑒定證明。顯然，作為行政法規(guī)的 《婚姻登記條例》對于是否要提交婚前醫(yī)學檢查證明的規(guī)定，與作為法律的 《母嬰保健法》的規(guī)定也是相抵觸的。如果國務(wù)院僅僅依據(jù)行政法規(guī)來否定 《黑龍江省母嬰保健條例》，很難獲得全國人大常委會的審查認可。盡管 《立法法》僅是在 “適用”部分為解決立法沖突做出了上述規(guī)范，但該爭議并非不會發(fā)生在備案審查程序中。正是基于此，《法規(guī)規(guī)章備案條例》第十條才明確規(guī)定：報送國務(wù)院備案的地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致的，國務(wù)院法制機構(gòu)對是否應(yīng)當改變或者撤銷一方的或者雙方的規(guī)定進行審查。

其三，作為備案機關(guān)，國務(wù)院對地方性法規(guī)是否符合憲法法律進行審查，與全國人大常委會的備案審查工作并不會簡單重復(fù)。這是因為，國務(wù)院對報備的部門規(guī)章和地方政府規(guī)章承擔著主要審查責任，更易于發(fā)現(xiàn)其與地方性法規(guī)的沖突，進而可以有針對性地審查地方性法規(guī)合憲合法問題。即使單純審查地方性法規(guī)是否違反行政法規(guī)，也易于發(fā)現(xiàn)其違憲違法問題，因為地方性法規(guī)如果違反行政法規(guī)，往往會同時涉及違反憲法或者法律問題。另一方面，全國人大常委會對地方性法規(guī)進行主動審查，主要源于立法請示、執(zhí)法檢查和法規(guī)清理，其關(guān)注的主要是報備的行政法規(guī)和司法解釋，對地方性法規(guī)其采取的則是 “有重點的主動審查”。⑤據(jù)全國人大常委會法工委法規(guī)備案審查室副主任田燕苗介紹，目前法規(guī)備案審查室基本實現(xiàn)了對每年新制定并報送全國人大常委會備案的行政法規(guī)、司法解釋，逐件進行主動審查。至于地方性法規(guī)，由于數(shù)量太大，很難做到每一件都主動審查，所以是采取被動審查和有重點地主動審查方式。參見 《法規(guī)備案審查結(jié)果暫未向社會公開》，鳳凰網(wǎng)：http://finance.ifeng.com/a/20160227/14238416_0.shtr， 2016年11月6日訪問。顯然，全國人大常委會與國務(wù)院的審查來源不同，重點各異，這就為國務(wù)院依據(jù)憲法法律審查地方性法規(guī)預(yù)留了足夠的空間。當然，要完全避免兩者不必要的審查重復(fù)，有必要改革現(xiàn)行地方性法規(guī)的雙重備案模式，根據(jù)法規(guī)制定主體的不同，實行分級備案制。具體而言，一是一步到位式，即全國人大常委會不再負責地方性法規(guī)的備案審查，將精力集中于行政法規(guī)、司法解釋、自治條例、單行條例和經(jīng)濟特區(qū)立法等，一般地方性法規(guī)全部由國務(wù)院負責備案審查，重大問題則提請全國人大常委會審議決定；二是分步微調(diào)式，即維持現(xiàn)有備案制度的主體結(jié)構(gòu)不變，將省級人大及其常委會制定的地方性法規(guī)，交由全國人大常委會進行備案審查；“設(shè)區(qū)的市”和自治州制定的地方性法規(guī)，則由國務(wù)院進行備案審查，重大問題同樣提請全國人大常委會審議決定。

既然國務(wù)院對報備的地方性法規(guī)有必要對照憲法、法律進行審查，而且國務(wù)院為此還設(shè)立了專門機構(gòu)，⑥2009年3月，國務(wù)院法制辦增設(shè)法規(guī)規(guī)章備案審查司，主要職能是 “承辦地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和國務(wù)院部門規(guī)章的備案審查工作，并根據(jù)審查情況提出處理意見；辦理國家機關(guān)、社會團體、企事業(yè)組織和公民對法規(guī)規(guī)章提出的合法性審查申請事項；指導(dǎo)規(guī)章清理工作”。參見2009年 《國務(wù)院法制辦公室主要職責內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定》。那么唯一需要解決的就是法律障礙，即國務(wù)院審查發(fā)現(xiàn)地方性法規(guī)違反憲法、法律時的處理機制的缺位。由此，不僅可以有效減少全國人大常委會審查地方性法規(guī)的工作量，節(jié)約行政成本，還能夠切實提高地方性法規(guī)備案審查的效率。這也可以為下一步及時全面公開備案審查結(jié)果奠定堅實基礎(chǔ)。

三、建議糾正權(quán)的法律地位

對于備案審查中發(fā)現(xiàn)問題的處理，《立法法》明確規(guī)定了報備的地方性法規(guī)因存在合法性問題，由備案機關(guān)依法改變或者撤銷。然而，如果認真審視新舊 《立法法》對備案制度的程序設(shè)計，就會發(fā)現(xiàn)除了 “改變和撤銷”，備案審查還包括一種處理方式，即全國人大法律委員會等專門委員會或者常委會工作機構(gòu)在審查、研究中認為地方性法規(guī)同憲法、法律或者行政法規(guī)相抵觸的，可以向制定機關(guān)提出書面審查意見、研究意見；也可以由法律委員會與有關(guān)專門委員會、常務(wù)委員會工作機構(gòu)召開聯(lián)合審查會議，要求制定機關(guān)到會說明情況，再向制定機關(guān)提出書面審查意見。⑦具體內(nèi)容見2000年 《立法法》第九十一條和2015年 《立法法》第一百條規(guī)定。對于人大法律委員會或者常委會工作機構(gòu)提出書面審查意見行為，2000年 《立法法》僅要求 “制定機關(guān)應(yīng)當在兩個月內(nèi)研究提出是否修改的意見，并向全國人民代表大會法律委員會和有關(guān)的專門委員會反饋”，并沒有明確其法律效果，也未設(shè)定制約性措施，似乎 “提出書面審查意見”只是程序性權(quán)力，并不對地方立法機關(guān)造成直接實質(zhì)性影響。而在立法實踐中，也確有部分地方立法機關(guān)不重視這些審查意見，或者不注重對意見采納情況進行反饋，僅能夠通過其以后備案的地方性法規(guī)，發(fā)現(xiàn)相關(guān)地方性法規(guī)的制定機關(guān)實際上已經(jīng)接受并執(zhí)行了相關(guān)修改建議。

但是，2015年修訂的 《立法法》改變了大家的這一認知，其在第一百條第二款明確規(guī)定：“全國人民代表大會法律委員會、有關(guān)的專門委員會、常務(wù)委員會工作機構(gòu)根據(jù)前款規(guī)定，向制定機關(guān)提出審查意見、研究意見，制定機關(guān)按照所提意見對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例進行修改或者廢止的，審查終止?！边@等于通過立法，明確了全國人大專門委員會和常委會工作機構(gòu)的審查意見已經(jīng)由 “修改”擴展到了 “廢止”，而且如果審查意見被采納，即具有終止審查程序的效果，無疑相關(guān)備案審查具體承辦機構(gòu)因此就獲得了對地方性法規(guī)實質(zhì)上的處理權(quán)，筆者稱其為“建議糾正權(quán)”。

根據(jù)我國現(xiàn)行政治體制，無論是全國人大的法制委員會和其他專門委員會，還是全國人大常委會的工作機構(gòu)，其都應(yīng)當屬于人大或者其常委會的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，并不是一級獨立的權(quán)力機關(guān)，也就不應(yīng)當具有權(quán)力機關(guān)的法定地位。通常情況下，對于提請全國人大及其常委會審議的事項，全國人大的相關(guān)專門委員會和常委會的工作機構(gòu)雖然可以進行調(diào)查研究，并且提出意見建議，但該建議權(quán)的行使應(yīng)當具有內(nèi)部性，即向本級人大或者常委會提出，由其進行審議決定。比如，1954年 《全國人民代表大會組織法》即規(guī)定：法案委員會負責向全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務(wù)委員會提出關(guān)于法律、法令問題的議案和意見。1982年修訂后的 《全國人民代表大會組織法》進一步明確：各專門委員會審議全國人大常委會交付的被認為同憲法、法律相抵觸的國務(wù)院的行政法規(guī)、決定和命令，國務(wù)院各部、各委員會的命令、指示和規(guī)章，省、自治區(qū)、直轄市的人大和它的常委會的地方性法規(guī)和決議，以及省、自治區(qū)、直轄市的人民政府的決定、命令和規(guī)章，提出報告；對屬于全國人大或者全國人大常委會職權(quán)范圍內(nèi)同本委員會有關(guān)的問題，進行調(diào)查研究，提出建議。

那么，《立法法》為何要賦予人大專門委員會和常委會工作機構(gòu) “建議糾正權(quán)”？這一授權(quán)又處于何種法律地位呢？

有學者認為，《立法法》設(shè)定 “建議糾正權(quán)”，是對 《全國人大組織法》中 “提出建議權(quán)”的細化和落實，因為 《全國人大組織法》并未明確限定 “提出建議權(quán)”只能對內(nèi)而不能對外。⑧參見前引①，馬嶺文。實際上，作為人大及其常委會的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，其建議權(quán)具有對內(nèi)性是理論界與實務(wù)界的共識，而且依據(jù)公權(quán)力“法無明文規(guī)定不可為”這一基本法學原理，即使作為前法的 《全國人民代表大會組織法》對人大專門委員會和常委會工作機構(gòu) “提出建議權(quán)”的對外性無禁止，也并不能當然推導(dǎo)出其合憲合法的結(jié)論。

就 《立法法》自身的規(guī)定而言，由全國人大及其常委會備案審查的具體承辦部門與地方性法規(guī)制定機關(guān)先行溝通，進而提出書面的審查意見，而不是直接向全國人大常委會提出建議，啟動撤銷程序，既可以維護地方立法機關(guān)的面子，給予其自行糾正的機會，也避免了全國人大常委會直接行使改變或者撤銷權(quán)造成的工作被動。采取這種委婉含蓄的立法技術(shù)，正是 “以和為貴”的中國傳統(tǒng)文化價值觀在立法領(lǐng)域的體現(xiàn)。多年來鮮見地方性法規(guī)被全國人大常委會撤銷，“應(yīng)要求和應(yīng)建議”進行審查的情況一直未全面公開，就是為了使地方立法機關(guān)通過自行修改或者廢止有問題的地方性法規(guī)，確保地方立法能夠處于相對理想的平穩(wěn)狀態(tài)。對于備案審查工作，全國人大法律委員會主任委員喬曉陽曾有個形象的比喻——“鴨子浮水”，意思是這項工作下面一直在忙碌，但表面上看卻是風平浪靜。⑨據(jù)媒體披露，2016年全國人大常委會收到公民、組織審查建議53件，其中屬于常委會審查范圍的22件。對已發(fā)現(xiàn)存在與法律不一致問題的1件地方性法規(guī)，向制定機關(guān)提出了研究意見。對不屬于其審查范圍的審查建議，按照有關(guān)規(guī)定移交了有審查權(quán)的機關(guān)處理。參見 《明年將建成法規(guī)備案審查信息平臺》，鳳凰網(wǎng)：http://news.ifeng.com/a/20161220/50442773_0.shtml，訪問日期2017年1月20日。

那么，由全國人大專門委員會和常委會工作機構(gòu)行使 “建議糾正權(quán)”，是否如一些研究者所擔心的，會因為其在權(quán)力機關(guān)中位階較低，而演變?yōu)閱渭兊某绦蛐詸?quán)力，并最終流于形式呢？筆者認為不會。這是因為《立法法》為該項權(quán)力的實質(zhì)化運行而設(shè)計了雙重保險裝置：一方面，如果地方性法規(guī)制定機關(guān)按照全國人大專門委員會或者常委會工作機構(gòu)所提意見，對地方性法規(guī)進行修改或者廢止的，則審查終止；另一方面，如果地方性法規(guī)制定機關(guān)不尊重其意見建議，堅持不予修改的，全國人大專門委員會和常委會工作機構(gòu)應(yīng)當向委員長會議提出書面審查意見以及予以撤銷的議案，由委員長會議決定是否提請常務(wù)委員會會議審議決定。在正向激勵和反向制約兩方面力量作用下，地方立法機關(guān)自覺主動聽取全國人大專門委員會和常委會工作機構(gòu)的建議，無疑是最為明智的選擇。

然而，由此一來，“建議糾正權(quán)”實際上就會不斷得以強化擴展，全國人大相關(guān)專門委員會和常委會工作機構(gòu)客觀上就代行了全國人大常委會在備案審查中的部分處置權(quán)，甚至最終會完全取代全國人大常委會的 “撤銷權(quán)”，這也就在無形中將全國人大專門委員會和常委會工作機構(gòu)演變?yōu)榱藴蕶?quán)力機關(guān)，甚至是實質(zhì)上的權(quán)力機關(guān)。不可否認，《立法法》關(guān)于 “建議糾正權(quán)”的程序設(shè)計，有利于提高備案審查的工作效率，并在立法實踐中發(fā)揮著越來越重要的作用，但由此造成的對全國人大常委會法定職權(quán)的僭越，絕不是杞人憂天。也正是基于此，在第十二屆全國人大常委會第十次會議審議 《立法法》修正案草案時，有委員就曾提出：對地方性法規(guī)進行備案審查是全國人大常委會的職權(quán)，在相應(yīng)工作層面常委會工作機構(gòu)可以開展審查工作，包括與相關(guān)部門聯(lián)系溝通，但是其提出審查意見和研究意見，應(yīng)當屬于初步意見。特別是涉及實質(zhì)性的修改或者廢止意見的，必須至少通過全國人大法律委員會和相關(guān)專門委員會正式提出。備案審查權(quán)主體為人大常委會，即使由法律委員會和相關(guān)專門委員會行使，必要時也應(yīng)當向委員長會議報告。⑩《進一步加強法規(guī)備案審查工作》，人民網(wǎng)：http://legal.people.com.cn/n/2014/0925/c188502-25734064.html，2017年1月10日訪問。如何通過憲法或者法律的修正來實現(xiàn)法治的統(tǒng)一，確實是今后進行法治的頂層設(shè)計時不得不認真謀劃并解決的問題。

四、備案審查中的沖突與協(xié)調(diào)

（一）備案審查機關(guān)與享有 “改變或撤銷權(quán)”的其他機關(guān)之間的沖突

對于地方性法規(guī)，我國建立了以備案制度為主體的制約機制，同時還輔之以必要的制約性程序，比如對 “設(shè)區(qū)的市”地方性法規(guī)的批準程序，對省級人大常委會制定或批準的地方性法規(guī)，本級人大依法改變或撤銷的程序。由于備案機關(guān)與 “有權(quán)改變或撤銷”機關(guān)之間的多樣性，以及對相抵觸的地方性法規(guī)不同的處理機制，不可避免地會帶來相關(guān)審查決定之間的沖突。

作為地方性法規(guī)的備案機關(guān)，全國人大常委會有權(quán)撤銷與上位法相抵觸的地方性法規(guī)。同樣，作為地方性法規(guī)的非備案機關(guān)，省級人大也有權(quán)撤銷同級人大常委會和 “設(shè)區(qū)的市”制定的地方性法規(guī)。

雖然從立法實踐看，尚未發(fā)生全國人大常委會的備案審查結(jié)果與省級人大的審查結(jié)果沖突的案例，但在理論上這種沖突并非完全不可能。不可否認，在權(quán)力架構(gòu)上全國人大常委會位階高于省級人大。因此，如果兩者在審查結(jié)論上發(fā)生了沖突，首先應(yīng)當尊重全國人大常委會的備案審查結(jié)果。但問題在于，一旦出現(xiàn)這種情況，將會給省級人大的工作造成極大被動。比如，經(jīng)過全國人大常委會備案審查通過的地方性法規(guī)，省級人大如果事后認為不適當?shù)?，是直接改變或者撤銷，還是通過要求全國人大常委會審查來撤銷呢？如果直接改變或者撤銷，是否構(gòu)成對全國人大常委會備案審查結(jié)果的否定？如果通過要求全國人大常委會審查來撤銷，那么賦予省級人大相應(yīng)的改變或者撤銷權(quán)還有什么法律價值呢？有學者就指出：“理論上講，省、自治區(qū)、直轄市人大有權(quán)改變、撤銷它的常委會制定的地方性法規(guī)，但沒有現(xiàn)實意義?！雹賲⒁娗耙?，曹鸞驍文。所以不得已，省級人大只能通過消極行使該項權(quán)力，來自覺主動地回避沖突的發(fā)生，這可能也是至今立法實踐中從來未發(fā)生此類沖突案例的主要原因。然而，這顯然不是 《立法法》進行這一制度設(shè)計時所追求的結(jié)果。

那么，應(yīng)當如何通過必要的制度設(shè)計，來有效規(guī)制這一沖突，避免省級人大的改變或撤銷權(quán)成為 “休眠”的權(quán)力呢？

筆者認為，當前地方性法規(guī)主要由省級人大常委會制定或者由其批準，而這并不屬于省級人大事先審查的范圍?；谶@一現(xiàn)實，相關(guān)立法建立了省級人大事后監(jiān)督機制。但是，要在地方性法規(guī)制定后，由省級人大主動啟動審查程序，改變或者撤銷由其常委會制定或者批準的地方性法規(guī)，面臨著極大的情感和體制障礙。畢竟這些地方性法規(guī)在常委會制定或者批準前，都經(jīng)過了本級人大法律委員會、相關(guān)專門委員會以及常委會法制工作委員會的審查，而人大開展事后審查同樣離不開這些部門的參與，這等于由其進行自我否定。另外，省級人大通常每年開一次會議，議題相對固定，而在人大閉會期間由其常委會負責工作，常委會如何代行法規(guī)審查職能？相反，地方性法規(guī)備案審查是常態(tài)化的工作機制，全國人大常委會通過備案審查，發(fā)現(xiàn)地方性法規(guī)違反上位法等問題，并不存在任何體制或者機制困難。

當然，為了盡可能減少備案審查中發(fā)現(xiàn)并直接糾正地方性法規(guī)帶來負面影響，對于審查發(fā)現(xiàn)地方性法規(guī)同憲法、法律或者行政法規(guī)相抵觸的，全國人大常委會設(shè)計了三個工作流程：一是人大專門委員會或者常委會工作機構(gòu)可以與制定機關(guān)進行溝通協(xié)商；二是人大專門委員會或者常委會工作機構(gòu)召開聯(lián)合審查會議，要求制定機關(guān)到會說明情況，再向制定機關(guān)提出書面審查意見；三是制定機關(guān)拒不接受審查意見的，提請全國人大常委會審議決定，撤銷該地方性法規(guī)。實際上，如果人大專門委員會或者常委會工作機構(gòu)與制定機關(guān)溝通協(xié)商無果的，第二個措施應(yīng)當是提出書面審查意見，并直接要求相關(guān)省級人大進行糾正。這既可以對地方性法規(guī)制定和批準機關(guān)形成無形的工作壓力，督促其事前認真履行立法職責，也利于促使地方性法規(guī)的制定機關(guān)積極對待全國人大專門委員會和常委會工作機構(gòu)的備案審查意見，而且能夠有效發(fā)揮省級人大的監(jiān)督作用，激活其改變或撤銷權(quán)，徹底解決備案審查糾錯機制存在的 “剛性不強”“過程拖延”等問題。

（二）地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致產(chǎn)生的沖突

依據(jù)2015年修訂的 《立法法》第九十五條規(guī)定，如果審查發(fā)現(xiàn)對同一事項，地方性法規(guī)與部門規(guī)章的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，要由國務(wù)院提出意見。國務(wù)院認為應(yīng)當適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；國務(wù)院認為應(yīng)當適用部門規(guī)章的，應(yīng)當提請全國人大常委會裁決。

形式上看，《立法法》設(shè)計的這一沖突解決機制，根據(jù)地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突的不同情況，賦予了國務(wù)院相應(yīng)的處理權(quán)限，具有很強的針對性和可操作性。然而，仔細分析就會發(fā)現(xiàn)，該機制設(shè)計并不完善，其法理和邏輯漏洞十分明顯。

一方面，按照 《立法法》第八十九條和第九十一條規(guī)定，地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章；而部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間沒有效力等級之分，應(yīng)當在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行。那么，依法律邏輯進行推理，地方性法規(guī)的效力自然應(yīng)高于部門規(guī)章。如果對同一事項，地方性法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定不一致，依照 “法律沖突時適用效力高的法律”這一法學基本原理，則應(yīng)該直接適用地方性法規(guī)進行處理，何以要提請國務(wù)院決定或者全國人大常委會進行裁決呢？

另一方面，對備案的地方性法規(guī)，全國人大常委會進行的是 “合法性”審查，因為 《憲法》明確規(guī)定：全國人大常委會有權(quán)撤銷 “同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)”。那么，如果相互沖突的地方性法規(guī)和部門規(guī)章并不與憲法、法律和行政法規(guī)等上位法相抵觸，全國人大常委會又是以何為依據(jù)來評判地方性法規(guī)和部門規(guī)章的效力，進而決定是否適用地方性法規(guī)呢？

實際上，《立法法》在進行相關(guān)制度設(shè)計時，已經(jīng)有對地方性法規(guī)予以 “適當性”審查的考量，盡管其并未在具體條款中加以明確表述。這是因為，《立法法》既然已經(jīng)明確 “全國人大有權(quán)改變或者撤銷它的常務(wù)委員會制定的不適當?shù)姆伞?，“國?wù)院有權(quán)改變或者撤銷不適當?shù)牟块T規(guī)章和地方政府規(guī)章”，“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會有權(quán)改變或者撤銷它的常務(wù)委員會制定的和批準的不適當?shù)牡胤叫苑ㄒ?guī)”，那么在全國人大常委會進行備案審查時，地方性法規(guī)為何能夠獨享免受 “適當性”審查的特權(quán)呢？

關(guān)于 “適當性”的內(nèi)涵和外延，理論界與實務(wù)界較為一致的觀點是： “適當性”雖然是與 “合法性” 并列的法律概念，但外延明顯大于 “合法性”，即 “適當性”還應(yīng)當包括要求公民、法人和其他組織履行的義務(wù)與享有的權(quán)利明顯不對等；賦予國家機關(guān)或者事業(yè)單位的權(quán)力與其承擔的義務(wù)明顯不匹配；對某種行為的制裁與該行為應(yīng)當承擔的責任明顯不平衡；制定的社會管理措施明顯脫離實際等。由此不難看出，只有將地方性法規(guī)的審查由 “合法性”擴展到 “適當性”，才能為全國人大常委會裁量地方性法規(guī)與部門規(guī)章的沖突提供充分的空間，但這一做法有違于 《憲法》規(guī)定的困境也顯而易見。這是因為其不僅突破了 《憲法》對于全國人大常委會審查地方性法規(guī) “合法性”的限制，而且對于存在 “適當性”問題的地方性法規(guī)，全國人大常委會除了裁定不予適用外，其做出何種處理都存在合憲性問題。

正是因為這一沖突解決機制存在難以回避的問題，盡管一些地方性法規(guī)由于存在 “合法性”或者 “適當性”問題，不時受到理論界或者媒體的質(zhì)疑，全國人大常委會幾乎每年都會收到有關(guān)地方性法規(guī)的審查建議。②據(jù)媒體披露，2004年至2014年全國人大常委會收到的審查建議為1000多件，而2015年就達200多件。參見 《法規(guī)備案審查結(jié)果暫未向社會公開》，華夏經(jīng)緯網(wǎng)：http://www.huaxia.com/xw/dlxw/2016/02/4742603.html，2016年10月5日訪問。但是時至今日，尚無一部地方性法規(guī)在備案時被全國人大常委直接撤銷，而是通過要求制定機關(guān)自行糾正來解決，致使備案審查機制的有效性、合理性備受詬病，認為其有違于對地方立法創(chuàng)新進行必要制約的設(shè)計初衷，被學界稱為 “形同虛設(shè)”。有學者甚至提出：“就地方性事務(wù)來說，全國人大代表不可能比地方人大代表做出更科學、嚴謹?shù)呐袛啵x予全國人大常委會撤銷地方性法規(guī)的權(quán)力便會導(dǎo)致武斷的、不科學的結(jié)果出現(xiàn)，不具正當性。”③參見前引② ，曹鸞驍文。

基于地方性法規(guī)的制定主體是該區(qū)域的地方人大及其常委會，其在該區(qū)域具有最高權(quán)力，并且對地方民意有著最廣泛的代表性，依照人民主權(quán)原則，地方性法規(guī)在該區(qū)域效力高于部門規(guī)章，完全符合 《憲法》對國家機關(guān)權(quán)力架構(gòu)設(shè)定的精神。因此，如果地方性法規(guī)不存在 “合法性”問題，那么在該地區(qū)自然應(yīng)當適用地方性法規(guī)，無需提請國務(wù)院決定或者全國人大常委會裁決。如果認為地方性法規(guī)存在 “合法性”問題，則應(yīng)當依據(jù)備案程序提出審查要求或者建議，并依法啟動相應(yīng)審查程序，而不是將適用問題直接交由國務(wù)院決定或者全國人大常務(wù)會裁決。因此，在憲法修正案未出臺前，不應(yīng)當存在對地方性法規(guī) “適當性”進行審查的問題，更不能據(jù)此對地方性法規(guī)做出撤銷等決定。

（三）地方性法規(guī)審查處理方式單一與客觀情況復(fù)雜產(chǎn)生的沖突

依據(jù)2015年修訂的 《立法法》第九十六條的規(guī)定，地方性法規(guī)超越權(quán)限、違反上位法規(guī)定或者違背法定程序的，由有關(guān)機關(guān)依照規(guī)定的權(quán)限予以改變或者撤銷。而依據(jù)第九十七條的規(guī)定，對違憲違法的地方性法規(guī)，做出實質(zhì)性處理決定的主體為全國人大常委會，即全國人大常委會 “有權(quán)撤銷同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)。”顯然，地方性法規(guī)超越權(quán)限、違反上位法規(guī)定或者違背法定程序，都被 《立法法》作為與憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的情形，依法應(yīng)予撤銷。

隨著中國法治化進程的加快，地方立法水平不斷提升，地方性法規(guī)與憲法、法律和行政法規(guī)整體相抵觸的可能性雖然還存在，但立法實踐中地方性法規(guī)存在 “合法性”問題的，部分條款與上位法抵觸發(fā)生的可能性更大。對于個別條款與上位法抵觸的，顯然不需要撤銷整部地方性法規(guī)，而可以通過責令制定機關(guān)限期糾正，以保持地方性法規(guī)的穩(wěn)定性，維護依據(jù)該法開展的執(zhí)法或者司法活動的權(quán)威。正是基于此，2005年修訂的 《法規(guī)備案審查工作程序》設(shè)定了兩個特殊工作流程：一是賦予全國人大專門委員會、常委會工作機構(gòu)與制定機關(guān)的 “溝通權(quán)”；二是賦予全國人大專門委員會、常委會工作機構(gòu) “建議糾正權(quán)”，即以提出書面審查意見的方式，要求地方性法規(guī)制定機關(guān)自行修改或者廢止。但是如前所述，建議糾正程序設(shè)計并沒有區(qū)分地方性法規(guī)與上位法抵觸的性質(zhì)和程度，并不只針對地方性法規(guī)個別條款與上位法沖突的情形而適用，同時其還存在僭越全國人大常委會備案審查處置權(quán)之嫌。基于維護備案審查制度權(quán)威性和法制統(tǒng)一性的考量，筆者認為應(yīng)當根據(jù)地方性法規(guī)與上位法抵觸的程度分別處理：在溝通環(huán)節(jié)，地方性法規(guī)部分條款與上位法抵觸的，可以要求制定機關(guān)修改；地方性法規(guī)整體與上位法抵觸的，可以要求制定機關(guān)廢止。如果制定機關(guān)拒絕接受該審查意見，則應(yīng)當責令省級人大履行改變或者撤銷職責。如果省級人大未按要求履行改變或者撤銷責任，就由全國人大常委會決定撤銷。決定撤銷屬于制約性處理方式，是責令程序無果后的跟隨程序。為了與責令程序相對應(yīng)，應(yīng)當將撤銷區(qū)分為部分撤銷和全部撤銷。對地方性法規(guī)部分條款與上位法抵觸的適用部分撤銷，但是如果部分條款被撤銷將導(dǎo)致整部法規(guī)失去存在意義的，則適用全部撤銷。當然，為減少撤銷程序啟動的可能性，應(yīng)當增強責令程序的權(quán)威性和威懾力，因此責令權(quán)力應(yīng)當統(tǒng)一歸全國人大常委會行使。

另外，依據(jù)法學基本原理，被撤銷的地方性法規(guī)應(yīng)當自撤銷之日起失效，被撤銷前的相關(guān)行為并不當然無效。如果地方性法規(guī)屬于超越立法權(quán)限，對應(yīng)當由法律或者行政法規(guī)加以規(guī)范的事項進行了規(guī)定，比如依據(jù)地方管理情勢需要，地方性法規(guī)對越級上訪或者纏訪鬧訪的公民，設(shè)定了剝奪選舉權(quán)等政治權(quán)利，或者規(guī)定強制集中學習等限制人身自由的法律措施，這種地方立法行為顯然應(yīng)當自始無效，依據(jù)其所實施的行政執(zhí)法和司法行為也應(yīng)當自始無效，而不是僅僅自撤銷之日無效。否則，依據(jù)該地方性法規(guī)實施的行政處罰對公民人身自由的侵害反而會因此被固化，這等于客觀上鼓勵了地方立法機關(guān)以創(chuàng)新為名 “勇闖法律禁區(qū)”。當然，如果為了解決這一問題，對撤銷決定的法律效果進行延伸擴展，將之等同于自始無效，則不僅混淆了撤銷和宣告無效的法律性質(zhì)，也會造成應(yīng)當自被撤銷之日無效的地方性法規(guī)被自始否定，依據(jù)其實施的相關(guān)行政執(zhí)法和司法活動也將一律推翻，其對經(jīng)濟社會生活的穩(wěn)定性造成的損害不言而喻?；诖耍P者認為應(yīng)當對備案審查的處理方式進一步予以細化，同時增加宣告無效的規(guī)定。