(江蘇大學(xué)法學(xué)院 江蘇 鎮(zhèn)江 212000)

我國古代法律曾規(guī)定過“親親得相首匿”的司法制度來協(xié)調(diào)“法”與“人情”之間的關(guān)系。在西方，孟德斯鳩也曾說過“妻子怎能告發(fā)他的丈夫呢？兒子怎能告發(fā)他的父親呢？”①思考“人性”和“風(fēng)紀(jì)”之間的協(xié)調(diào)。在刑事訴訟的領(lǐng)域的證據(jù)制度中，對(duì)于這種情形的討論在于是否給予特定證人拒證權(quán)，這個(gè)問題在中西方學(xué)界都引起了廣泛討論，最終西方以法律形式確立這項(xiàng)權(quán)利，而我國對(duì)于這項(xiàng)權(quán)利無論是刑事訴訟法還是刑法中都回避了這個(gè)問題。

一、概述

親屬拒證權(quán)是近親屬在具備證人資格的情況下，依法可以對(duì)其所知的案件相關(guān)事實(shí)不予陳述、拒絕調(diào)查詢問和不出示相關(guān)證據(jù)的權(quán)利，以保護(hù)特定身份關(guān)系。目前我國的刑訴法第60條規(guī)定“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”②，這意味著無論何種職業(yè)、何種原因、與被告何種關(guān)系在理論上都有作證的義務(wù)。雖然證人證言是查明案件事實(shí)真相的重要證據(jù)，但不考慮實(shí)際狀況，不對(duì)證人的范圍與類別進(jìn)行明確區(qū)分，會(huì)對(duì)證人判決后的生活產(chǎn)生不利影響。在最近幾年關(guān)于近親屬證人存在較大的爭議，其出庭對(duì)于被告作出不利的證言往往會(huì)遭到社會(huì)、家庭的指責(zé)，飽受壓力。在這種情況下國家推出了新的刑訴法188條的相關(guān)親屬可免于出庭。第188條第1款規(guī)定:“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！雹燮涞珪鴹l款所規(guī)定的“親屬免予強(qiáng)制出庭作證”，是證據(jù)制度領(lǐng)域的一次重要變革。但是免于強(qiáng)制出庭作證并不等同于拒證權(quán)。

二、國外親屬拒證權(quán)的探析

(一)美國親屬拒證權(quán)相關(guān)規(guī)定

在美國，親屬拒證權(quán)事實(shí)上是分為婚姻關(guān)系的證言特權(quán)與父母子女之間的拒證特權(quán)。但由于父母與子女之間的拒證特權(quán)在美國只存在于幾個(gè)州的法律中，并不典型，所以在這里主要探析美國的配偶證言特權(quán)與婚內(nèi)交流特權(quán)。配偶證言特權(quán)指夫妻中一方有權(quán)拒絕提供不利于對(duì)方的證言。配偶證言存在的意義是在于維護(hù)婚姻與家庭關(guān)系的和諧。但是如果是夫妻共同犯罪，該特權(quán)很可能會(huì)淪為相互包庇的工具。而婚內(nèi)交流特權(quán)是指“允許證人拒絕或者阻止其配偶披露其夫妻間的秘密交流內(nèi)容”。④該權(quán)利的主體是夫妻雙方，包括前配偶，原因在于秘密交流是具有隱私性質(zhì)的，其權(quán)利的保護(hù)期限是永久的，即使雙方之間不存在婚姻關(guān)系后，任何一方都有義務(wù)保守對(duì)于對(duì)方不利的通過秘密交流獲得的信息，任一方也可以憑借婚內(nèi)交流特權(quán)阻止其配偶透露不利于己方的秘密交流信息。該權(quán)利保護(hù)的對(duì)象是夫妻之間任何在婚姻存續(xù)期間內(nèi)發(fā)生的秘密交流信息。該權(quán)利的內(nèi)容是夫妻雙方都有拒絕作證的權(quán)利和阻止其配偶作證的權(quán)利。在一定程度上保護(hù)夫妻夫妻生活中的秘密，維護(hù)家庭和諧。

(二)大陸法系

與英美法系的親屬拒證權(quán)相比，大陸法系規(guī)定的親屬拒證權(quán)的范圍更加廣，不僅存在于在配偶之間，甚至還延伸至家庭的其他成員上。大陸法系更加強(qiáng)調(diào)家庭和諧，把拒證權(quán)作為保護(hù)家庭和諧的制度設(shè)置。德國學(xué)者認(rèn)為，親屬拒證權(quán)的主要根據(jù)在于維持家庭的和諧及被告人以后與親屬共同生活的可能性。

三、我國《刑事訴訟法》相關(guān)的立法現(xiàn)狀及不足

(一)我國《刑事訴訟法》有關(guān)規(guī)定

無論是刑事訴訟法還是刑法中，我國對(duì)于親屬拒證權(quán)都回避了這個(gè)問題。僅在刑訴法中規(guī)定了相關(guān)的法條：我國《刑事訴訟法》第60條規(guī)定了知情者都有作證義務(wù)的證人范圍。以及第188條第1款規(guī)定部分近親屬免于強(qiáng)制出庭作證，嚴(yán)格來講，我國法律并沒有規(guī)定近親屬拒證權(quán)。

(二)我國《刑事訴訟法》有關(guān)規(guī)定中存在的不足

1.不符合人倫親情

在我國親屬證人與普通證人一樣具有如實(shí)作證的義務(wù)和配合公檢法取證的義務(wù)。但這種規(guī)定并不符合人倫親情，親屬證人與被告之間具有較大的利害關(guān)系，多數(shù)親屬證人較為抗拒作出不利于被告的證人證言，但是又被要求履行其法定的作證義務(wù)或者配合有關(guān)部門取證義務(wù)這也是導(dǎo)致目前我國證人出庭作證率較低的原因之一。

2.違背公序良俗

結(jié)合我國刑訴法第60條規(guī)定以及刑法所規(guī)定的窩藏包庇罪，具備證人資格的任何人包括親屬都有出庭作證的義務(wù)。正義和秩序是人類社會(huì)普遍追求的價(jià)值，但是上述法條規(guī)定過分強(qiáng)調(diào)正義的價(jià)值，而忽略了秩序價(jià)值。需要親屬作證證明其有罪，這是某種意義上的“骨肉相殘”，違背人性、也違背了社會(huì)的公序良俗。

3.侵犯被告人對(duì)質(zhì)權(quán)

按照我國刑訴法第188條第1款規(guī)定被告人配偶、父母、子女可以在審判階段拒絕被強(qiáng)制出庭權(quán)，但是不免除他們陳述案件事實(shí)的義務(wù)。親屬證人出庭不代表會(huì)破壞人倫親情，會(huì)破壞人倫親情的僅是近親屬作出的那些不利于被告人的案情陳述。由此該項(xiàng)規(guī)定有侵犯被告人對(duì)質(zhì)權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)質(zhì)權(quán)即被告人有可以與不利己的證人當(dāng)庭對(duì)質(zhì)的權(quán)利。對(duì)被告人不利的親屬證言若以書面證言的方式呈現(xiàn)，親屬拒絕出庭作證，將導(dǎo)致被告人很難擁有與親屬證人展開有效質(zhì)證的機(jī)會(huì)。

四、國外親屬拒證權(quán)對(duì)我國的啟示

關(guān)于親屬拒證權(quán)的構(gòu)建，如果完全引用大陸法系國家的制度，則顯得過于廣泛，而完全引用英美法系國家的制度，則又顯得過于狹窄。綜合外國的立法情況和我國的實(shí)際情況，應(yīng)該具體分析。

(一)在《刑事訴訟法》的總則中明文規(guī)定親屬拒證權(quán)

我國刑訴法188條的規(guī)定實(shí)質(zhì)上是拒絕出庭權(quán)。規(guī)定實(shí)質(zhì)意義上的親屬拒證權(quán)而非拒絕出庭權(quán)，將親屬拒證權(quán)規(guī)定在《刑事訴訟法》的總則中。本質(zhì)上親屬拒證權(quán)是賦予知曉案情的親屬拒絕陳述其所知案件事實(shí)的權(quán)利，實(shí)現(xiàn)對(duì)人倫親情的保護(hù)。若缺乏這種保護(hù)，維系社會(huì)秩序的人倫親情就存在被破壞的風(fēng)險(xiǎn)。這種風(fēng)險(xiǎn)不僅存在于審判階段，也存在于偵查、起訴階段。目前我國刑訴法中僅在第一審程序中將親屬作為證人強(qiáng)制出庭的例外情形，筆者認(rèn)為有進(jìn)行修改的必要。

(二)擴(kuò)大權(quán)利主體的范圍

我國刑訴法第188條規(guī)定免于強(qiáng)制出庭作證的親屬為配偶、父母、子女。將其作為親屬拒證權(quán)的權(quán)利主體范圍過于狹窄，比如若同胞兄弟姐妹對(duì)被告人作出不利的證人證言，可能會(huì)導(dǎo)致手足相殘，不利于家庭關(guān)系的維護(hù)。因此，有必要將同胞兄弟姐妹納入親屬拒證權(quán)主體范圍。另外，從現(xiàn)代中國家庭的家庭結(jié)構(gòu)來看，家庭血親分離居住的情況較多，這促進(jìn)了姻親來往增加，事實(shí)上姻親關(guān)系對(duì)于維護(hù)家庭穩(wěn)定的意義不亞于血親關(guān)系，因此，筆者認(rèn)為將姻親納入親屬拒證權(quán)的權(quán)利主體范圍是有必要的。對(duì)于權(quán)利主體的范圍結(jié)合中國實(shí)際情況并參照日本親屬拒證權(quán)的主體范圍，筆者認(rèn)為應(yīng)將權(quán)利主體范圍擴(kuò)大為配偶、父母、子女、兄弟姐妹和姻親。

(三)確定適用親屬拒證權(quán)的例外

親屬拒證權(quán)不可能在任何情況下都可以適用，在一些特別的情形下，該權(quán)利會(huì)失去其權(quán)利設(shè)置的目的：保障家庭的和諧與價(jià)值的衡量。這時(shí)應(yīng)當(dāng)排除近親屬拒證權(quán)的適用，而保護(hù)其他更大的價(jià)值利益，有三類案件應(yīng)該排除適用親屬拒證權(quán)：

1.危及國家安全、社會(huì)公共安全的犯罪

該類犯罪會(huì)使人們產(chǎn)生極大的不安全感，社會(huì)秩序遭到更加嚴(yán)重的破壞，相較于被告人和親屬證人的權(quán)利保護(hù)，國家和社會(huì)不特定多數(shù)人的安全處于受侵害的風(fēng)險(xiǎn)之中更加急迫，出于多數(shù)人的利益考慮，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)國家安全、社會(huì)公共安全。

2.親屬間的傷害、虐待等危害人倫精神的犯罪

親屬拒證權(quán)的設(shè)立目的在于是維護(hù)人倫親情，維護(hù)社會(huì)公共秩序。親屬間的傷害、虐待等危害人倫精神的犯罪嚴(yán)重傷害了親屬之間的感情，在這樣的情況下親屬間拒證權(quán)設(shè)立的基礎(chǔ)便不再存在，這部分可以參照英國的配偶證言特權(quán)的例外規(guī)定，將其排除在權(quán)利范圍之外。

3.共同犯罪

，共同犯罪是特殊類型的犯罪，其犯罪嫌疑人之間往往有較大的聯(lián)系。親屬只能對(duì)與其有親屬關(guān)系的被告行使親屬拒證權(quán)，但是對(duì)于共同犯罪其他被告履行作證義務(wù)時(shí)，由于共同犯罪人之間的聯(lián)系性，該親屬所作證言很可能會(huì)牽扯到與其有親屬關(guān)系的被告。由于共同犯罪具有較大的危害性且考慮到美國親屬拒證權(quán)設(shè)立中面臨的負(fù)面情形，這里應(yīng)該強(qiáng)調(diào)親屬證人作證可能會(huì)使共犯一方受到追訴，那就應(yīng)當(dāng)排除適用親屬拒證權(quán)。

(四)完善親屬拒證權(quán)的程序保障

沒有合理的程序則沒有權(quán)利。完善親屬拒證權(quán)的程序保障對(duì)于我國親屬拒證權(quán)的制度構(gòu)建具有重要意義。筆者認(rèn)為相關(guān)程序的完善主要在于：告知程序、啟動(dòng)及審核程序、放棄程序和救濟(jì)程序四個(gè)方面：

1.對(duì)于告知程序的完善

權(quán)利被知曉才有可能行使，因此立法機(jī)關(guān)應(yīng)立法賦予有關(guān)機(jī)關(guān)在詢問親屬證人時(shí)告知其享有拒證權(quán)的義務(wù)。法律需要明確告知的具體時(shí)間及事項(xiàng)，同時(shí)明確規(guī)定不告知的法律后果。

2.對(duì)于啟動(dòng)及審核程序的完善

程序的啟動(dòng)從權(quán)利主體的提出開始，被告人親屬可以在法定時(shí)間，提交相應(yīng)材料向相關(guān)司法機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，沒有在規(guī)定的期限內(nèi)提出申請(qǐng)則默認(rèn)其自動(dòng)放棄享有的親屬拒證權(quán)，仍需履行相應(yīng)證人義務(wù)。并對(duì)親屬之間關(guān)系的證明嚴(yán)格審查，不能提供合格的關(guān)系證明材料，不能行使親屬拒證權(quán)。

3.對(duì)于放棄程序的完善

權(quán)利是可以放棄的，同樣，近親屬拒證權(quán)也是可以放棄的。近親屬可以在任何階段放棄其享有的拒證權(quán)。放棄拒證權(quán)意味著近親屬在審判需要的時(shí)候有義務(wù)出庭作證。另外，如果近親屬證人在被明確告知其享有拒證權(quán)時(shí)，仍出庭作證或提供其他證據(jù)，就視為放棄行使拒證權(quán)。

4.對(duì)于救濟(jì)程序的完善

權(quán)利被侵犯時(shí)必須得到救濟(jì)，否則權(quán)利是不完整的。司法機(jī)關(guān)沒有履行告知程序，在近親屬證人不知道該權(quán)利的情況下而出庭作證。這里涉及到兩個(gè)問題，首先是在沒有履行告知情況下應(yīng)當(dāng)如何救濟(jì)。相比照德國規(guī)定中國家機(jī)關(guān)違反告知義務(wù)不能作為證據(jù)證明其有罪，我國應(yīng)當(dāng)考慮救濟(jì)的方式為申請(qǐng)復(fù)議一次。其次，在近親屬證人沒被告知而沒申請(qǐng)近親屬拒證權(quán)的情況下，實(shí)施了作證行為，其證人證言等相關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)如何處理。因?yàn)榻H屬拒證權(quán)是實(shí)體權(quán)利，也是一項(xiàng)涉及到程序性的規(guī)范。在既侵害實(shí)體權(quán)性利又侵害程序合法性，其近親屬證人證言和相關(guān)證據(jù)要被排除。

【注釋】

①[法]孟德斯鳩著，張雁深譯，論法的精神，商務(wù)印書館，1963年版，第176頁．

②《中華人民共和國刑事訴訟法》第60條

③《中華人民共和國刑事訴訟法》第188條第1款

④吳丹紅：《特免權(quán)制度研宄》，北京大學(xué)出版社2008年版，第185頁。