屈學(xué)武

近年來，隨著我國刑法的多次修訂，一方面，現(xiàn)行刑法為充分保障公民的人身權(quán)利及其他國家、社會、公民個人權(quán)益發(fā)揮了更為全面而良好的保障作用；另一方面，瑕不掩瑜，在此過程中，刑法的威權(quán)性與正義性之碰撞也時見發(fā)生。主要表現(xiàn)在：公民因不可避免的違法性認(rèn)識錯誤而遭致合法不合理或合理不合法的刑法評價案件愈益多見。例如近年的內(nèi)蒙古農(nóng)民收購玉米遭致刑事指控案、天津大媽擺攤氣槍打氣球被刑事起訴案，等等。

諸如此類的問題表明，法典頒行之后，法學(xué)家們的確可能過于關(guān)注探究現(xiàn)行法而喪失了批判性；進(jìn)而忽視了對傳統(tǒng)法律、民間習(xí)慣法和外國法律的研究，輕忽了對正義之法的探索。①參見封麗霞：《法典編纂論:一個比較法的視角》，清華大學(xué)出版社2002年版，第260頁。由此可見，法學(xué)專家、法律實(shí)務(wù)工作者，在一如既往地探究現(xiàn)行法律基本規(guī)定的同時，還當(dāng)一并檢視并期尋解決刑法規(guī)范在運(yùn)作中難免發(fā)生的規(guī)范與刑法正義、規(guī)范與社會公義的價值抵牾問題，以推促刑事法治的進(jìn)步與發(fā)展。

一、從絕對的知法義務(wù)到特定禁止錯誤免責(zé)的境外立法變遷

眾所周知，在自然犯居刑法主導(dǎo)地位的時代，自然犯之惡原本可以劃屬于羅馬法上的“自體惡”（Malainse），即其惡性與生俱有、不待法律規(guī)定。因而但凡被刑法設(shè)置為犯罪的行為，莫不具有道德評價上的可非難性。換言之，凡國家刑法頒行為犯罪的行為，在世人眼中也是嚴(yán)重悖德的行為。有鑒于此，彼時，從規(guī)制刑事法治的國家、社會到每一循法的公民個人，“不知法”這一認(rèn)知態(tài)度本身便具有道義上的可譴責(zé)性，換言之，“了解刑法的規(guī)定是每個公民的‘絕對義務(wù)’”。②［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陳忠林譯評，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第229頁。與此同時，時至17、18世紀(jì)，人們還普遍認(rèn)為制定法包括刑事法律可以盡善盡美、包羅萬象地設(shè)置一切犯罪行為，刑事法官因而“根本沒有解釋刑事法律的權(quán)利”，面對任何刑事案件，法官只需“進(jìn)行三段論式的邏輯推理，大前提是一般法律，小前提是行為是否符合法律，結(jié)論是自由或者刑罰”即可。③［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第12頁。惟其如此，絕對的知法推定與不知法不免責(zé)，一直是各國刑事立法或者司法踐行的通行原則。

然而，隨著社會政治經(jīng)濟(jì)制度的不斷躍遷，特別是20世紀(jì)的產(chǎn)業(yè)革命引發(fā)的社會經(jīng)濟(jì)指數(shù)與經(jīng)濟(jì)規(guī)模的大幅躍升，各類經(jīng)濟(jì)犯罪包括治安行政犯罪均呈與經(jīng)濟(jì)發(fā)展指數(shù)成正比的增長趨勢，隨之而來的是：刑法頒行的行政犯罪在刑事法治中所占比幅亦同步增長，這種境況下，人們方才發(fā)現(xiàn)，并非人人均有機(jī)會、有能力認(rèn)知刑法預(yù)設(shè)的五花八門的犯罪規(guī)范。這是因?yàn)椋?/p>

其一，各種行政法經(jīng)濟(jì)法規(guī)范的繁多，使得若“每個自然人在自己行為之前都必須進(jìn)行合法性思考的話，社會生活就一定會停頓下來?！雹埽鄣拢菘藙谒埂ち_克辛：《德國刑法總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第625頁。因而世人并非絕對知法，而面對難以避免的法律認(rèn)識錯誤，行為人也未必盡皆負(fù)有道義上的可譴責(zé)性。

其二，法有限、情無窮、事無限。因而刑事法律也根本不可能精準(zhǔn)、確切、完整而具體地規(guī)制出所有侵害或者威脅到法益的行為范式、對象及其附隨情景等。由是，法官辦案的過程，并非機(jī)械地查詢犯罪與刑罰的“對數(shù)表”，而是能動司法。實(shí)質(zhì)上，法官辦案過程，免不了能動地去釋定法律的價值取向、規(guī)范的文字涵義以及案情與規(guī)范的符合性，等等。因而，法官辦案的過程既是“適用”法律的過程，也是“解釋”法律的過程。進(jìn)而，人們進(jìn)一步認(rèn)識到，“既然刑事立法本身就是模糊的，且這種模糊性只有借助法官的解釋才能確定；普通公民的不知法就可能與個人的努力是否足夠無關(guān)。相應(yīng)地，對法律的認(rèn)識錯誤也就不一定應(yīng)受譴責(zé)。因?yàn)橥耆赡艽嬖谶@樣的情況：行為人已經(jīng)履行合理的注意義務(wù)，但仍然不知法或者對法做不同于法官解釋的錯誤理解?！雹輨跂|燕：《責(zé)任主義與違法性認(rèn)識問題》，載《中國法學(xué)》2008年第3期。

基于上述基本理念，倘若行為人的確基于不可避免的違法性認(rèn)識錯誤，實(shí)施了客觀上侵害或者威脅到刑法所保護(hù)法益的行為，則，鑒于行為人的確欠缺責(zé)任主義原則所要求的可譴責(zé)性，進(jìn)而，不少國家逐漸改變了既往的“不知法不免責(zé)”的絕對立場，例如《德國刑法典》第17條明文規(guī)定：“行為人行為時沒有認(rèn)識到其違法性，如該錯誤認(rèn)識不可避免，則對其行為不負(fù)責(zé)任?！迸c此同時，同為大陸法系刑法體系的法國、奧地利、西班牙、韓國、中國臺灣等國家和地區(qū)的刑法，均作出了類似于德國刑法“不可避免的違法性認(rèn)識錯誤，不負(fù)責(zé)任”的刑法規(guī)制。就連生效于1996年的我國《澳門刑法典》第16條也明文規(guī)定：“行為時并未意識到事實(shí)之不法性，而該錯誤系不可譴責(zé)行為人者，其行為無罪過?！雹蕻?dāng)然，從《澳門刑法典》第16條規(guī)定的字面意義看，澳門刑法對不可避免的違法性認(rèn)識錯誤，采取的不是阻卻責(zé)任，而是阻卻其罪過（故意或者過失）的立場。還有的國家如日本、瑞士等雖然沒有作出完全免責(zé)的刑法規(guī)制，但也通過《刑法》作出了減輕責(zé)任的規(guī)定，例如根據(jù)《日本刑法》第38條第3款的規(guī)定，“即使不知法律，也不能據(jù)此認(rèn)為沒有犯罪的故意，但可以根據(jù)情節(jié)減輕處罰”。

大陸法系國家中，唯一較為特殊的立法例是意大利刑法的相關(guān)規(guī)定?！兑獯罄谭ǖ洹芬环矫嫱ㄟ^其第5條明文規(guī)定“任何人都不得以不知道刑法作為自己的抗辯事由”；另一方面，該條內(nèi)容又為意大利憲法法院1988年第364號判決認(rèn)定為部分違憲，理由是“不知法不得為抗辯理由”的規(guī)定不符合《意大利憲法》第27條第1款法定的罪過原則。由此可見，“在憲法法院作出上述判決之后，意大利刑法典第5條所規(guī)定的實(shí)際內(nèi)容就變?yōu)槌豢杀苊獾那闆r之外，不知道刑法的規(guī)定不構(gòu)成抗辯事由”⑦同注⑤。。反過來說，就實(shí)質(zhì)意義看，《意大利刑法》實(shí)際上仍然作出了對不可避免的法律認(rèn)識錯誤可予免責(zé)的立法規(guī)定。

綜上，隨著絕對的知法推定原則的動搖以及刑法能精確規(guī)制天下所有犯行神話的破滅，刑事法官只能“被動司法”無權(quán)“能動釋法”的刑法理念也發(fā)生了逆轉(zhuǎn)性變化，進(jìn)而，“不知法絕對不免責(zé)”的立法原則，已逐漸由“不可避免的違法性認(rèn)識錯誤可以免責(zé)”的刑事立法例所取代。惟其如此，意大利刑法學(xué)家杜里奧·帕多瓦尼甚至宣稱，承認(rèn)違法性認(rèn)識錯誤可作為辯護(hù)理由，是一國刑法制度得以躋身當(dāng)代最先進(jìn)的刑法制度之列的表征。⑧同注②，第230頁。

二、法與理相悖的刑法評價問題梳理

回過頭來檢視一下中國刑法就此問題的相關(guān)規(guī)定便可發(fā)現(xiàn)，迄今為止，我國刑事立法上采取的仍然是“不知法不免責(zé)的、違法性認(rèn)識必要說”的滯后刑事立法例。而這一立法邏輯表明，時至今日，作為國家法意的刑法在事實(shí)上奉行的仍是“了解所有刑法規(guī)范是每一公民的絕對義務(wù)”。惟其如此，1997年刑法以來，我國刑法雖然歷經(jīng)九度修訂，可時至今日，中國刑法仍然未對不可避免的違法性認(rèn)識錯誤，作出任何免責(zé)或減輕刑責(zé)的明文規(guī)定。

歐洲啟蒙思想家盧梭曾經(jīng)說過：“使一個國家的體制得以鞏固而持久的，就在于人們能夠因事制宜，使法與自然關(guān)系協(xié)調(diào)一致，法只不過是在保障著、伴隨著和矯正著自然關(guān)系而已。”故此，一方面，隨著我國社會政治經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展，國家頒行的經(jīng)濟(jì)法及其他行政法規(guī)范愈來愈多，作為第二次法、補(bǔ)充法規(guī)范的刑法分則條文即犯罪種類也隨之大幅度增加。這就意味著國人懂法知法的義務(wù)范圍，也隨之大幅度拓展。另一方面，如上所述，當(dāng)今時代，絕對的知法推定已然難以彰顯刑法的正義與公平。實(shí)踐中，也時見不可避免的法律認(rèn)識錯誤發(fā)生。于是，現(xiàn)實(shí)生活與法律規(guī)范的碰撞，就不可避免地導(dǎo)致公民因欠缺違法性認(rèn)識的可能性而遭致刑事指控的案件愈來愈多——從內(nèi)蒙古農(nóng)民王力軍販賣玉米案、18歲的劉大蔚網(wǎng)購仿真槍被判無期案到天津大媽擺攤、靠收取氣槍打球費(fèi)謀生被指控犯罪案，等等。諸如此類的被提交刑法評價的案件，不但一再拷問著刑事法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)與司法良知，而且，它也是能動的刑事司法面對被動的刑事立法的正義性與威權(quán)性的最直接、最普適的檢驗(yàn)。結(jié)果恰恰是：正是由于我國刑事立法時至今日依然堅(jiān)守“不知法概不免責(zé)”的原則，這才導(dǎo)致了司法不斷地挑戰(zhàn)立法，從而導(dǎo)致了刑事司法時常遭致難以在堅(jiān)守刑法實(shí)效性、威權(quán)性的同時，兼顧刑法的正義性。其主要表現(xiàn)如下。

（一）合法不合理的刑法評價

典型案例如：天津大媽擺攤氣槍打氣球謀生被刑事指控案。2016年8月，天津大媽趙春華從另一老伯手中盤來一套靠收取氣槍打氣球謀生的攤位及其設(shè)備。從2016年8月到10月12日期間，趙春華一直在天津河北區(qū)李公祠大街親水平臺附近，擺設(shè)射擊攤位謀生。10月12日趙春華被巡警抓獲歸案。當(dāng)場查獲：趙春華的攤位上擺有涉案槍形物9支及相關(guān)槍支配件、塑料彈。經(jīng)天津市公安局物證鑒定中心鑒定，涉案9支槍形物中的6支玩具槍的動能大于1.8焦耳/厘米2——符合2010年12月7日公安部《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》（以下簡稱《槍支鑒定規(guī)定》）對槍支的要求，屬于能正常發(fā)射、以壓縮氣體為動力的槍支。12月27日，天津市河北區(qū)法院一審判決認(rèn)為，趙春華違反國家對槍支的管理制度，非法持有槍支，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法持有槍支罪，判處有期徒刑3年6個月。⑨參見天津市河北區(qū)人民法院刑事判決書：（2016）津0105刑初442號。

然而，此案一經(jīng)判決，便惹起輿論大嘩——無論是普通民眾還是刑法學(xué)專家普遍表示不解：在公共場合擺攤玩具氣槍打氣球的行為，本屬兒時便鑲嵌于國人記憶之中的國內(nèi)傳統(tǒng)娛樂文化的組成部分，時至今日，公園、廟會及其他公共娛樂場所，仍然時見此類氣槍“打靶”攤位在“合法”地運(yùn)營著，這當(dāng)中怎么可能牽涉到“刑事違法”甚至刑事犯罪的問題呢？更何況，趙春華所使用的氣槍及其攤位，乃是她兩個月前才從另一擺攤老伯那兒買來的：別人能公開且“合法”地在此擺攤謀生，她趙春華又為何不能呢？為此，可以毫不夸張地說，別說已然年過五旬的擺攤大媽根本想不到其行為會牽涉“刑事違法性”問題，就連公安以外的多數(shù)法學(xué)專家，也不會去思考其間是否潛藏著“非法持有槍支”的嚴(yán)重問題；更不會去關(guān)注該玩具氣槍是否存在“動能大于1.8焦耳/厘米2”，從而違反公安部2010年頒行的《槍支鑒定規(guī)定》的精尖專業(yè)問題。既然一般人甚至法學(xué)專家們都難以辨識到其所持玩具氣槍會產(chǎn)生“刑事違法性”問題，趙春華就更不能認(rèn)識；既然她并不具有能認(rèn)識到自己持有的槍形物是“動能大于1.8焦耳/厘米2”的“槍支”的可能性，則其違法性認(rèn)識錯誤在所難免，行為人之行為也就不具有刑法評價上的可譴責(zé)性。如此，刑法若仍然對其科罪處刑，便一方面失卻了責(zé)任主義刑法的報應(yīng)價值；另一方面，如此司法也會有悖于刑法的正義性。更何況，沿襲傳統(tǒng)倫理習(xí)俗而為的行為，在沿用大陸法系犯罪論之行為無價值論者看來，此行為本屬可以阻卻違法的“社會相當(dāng)性”行為，這就好比拳擊手在拳擊比賽中不慎擊傷對方，因其行為符合社會相當(dāng)性不會為罪一樣。⑩社會相當(dāng)性由德國學(xué)者威爾·澤爾首次提出。他主張：某一行為即便有其法益侵害性，但只要符合社會傳統(tǒng)文化傳承的倫理風(fēng)習(xí)，就應(yīng)當(dāng)阻卻其違法性。例如拳擊手的拳擊行為、外科醫(yī)生的手術(shù)行為、摔跤手的行為等。參見［德］岡特·施特拉騰韋特、洛塔克·庫倫：《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第98～99頁。雖然筆者更認(rèn)同結(jié)果無價值論的違法觀，且更傾向于將諸此違法性認(rèn)識錯誤歸諸于“有責(zé)性”階段評價，但這里也不得不承認(rèn)以此“社會相當(dāng)性”緣由，來為欠缺倫理評價上之非難可能性的行為人“出罪”，這在事實(shí)上也與“阻卻責(zé)任說”殊途同歸了。

古希臘哲學(xué)家亞里士多德曾經(jīng)指出：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律?！盵11]［古希臘］ 亞里士多德：《政治學(xué)》，商務(wù)印書館1965年版，第199頁。可見，刑事司法要力求避免法與理的抵牾，及時檢視并完善已然滯后的法律相當(dāng)重要。須知，立法有缺口，不但會致司法評價上遭致兩難困窘，也會給人留下司法在倒逼著立法改革的景象。即如趙春華案，即使繼后天津中院已作出了相當(dāng)人性化的判決：即通過其二審程序?qū)②w春華案由判處3年6個月有期徒刑改判為3年有期徒刑、緩刑3年。[12]參見天津市第一中級人民法院刑事判決書：（2017）津01 刑終41號。但該案仍然給世人留下了判決雖然適法，實(shí)質(zhì)上還是挑戰(zhàn)了刑事立法與司法之正義稟賦的反思之音。

（二）合理不合法的評價

典型案例如：對某類因違法性認(rèn)識錯誤抑或守法期待不能而涉嫌觸犯刑律的嫌疑人，司法上竟采取了集體失語的“罔顧”作法。例如，2011年6月始建的棄嬰島事件。棄嬰島又稱“嬰兒安全島”，實(shí)際上是收容被遺棄嬰兒的地方，設(shè)置目的是避免嬰兒被遺棄后其身心再次受到外部不良環(huán)境的侵害，以增加棄嬰的存活率，使其能夠及時得到治療和救助。據(jù)悉，截止2016年為止，我國的棄嬰島尚有32個，收容的棄嬰已達(dá)1400多名。[13]參見：http://www.rensheng2.com/1550000/1546688.shtml。

眾所周知，棄嬰島一經(jīng)設(shè)立，便遭致了肯定說與否定說的激烈意見交鋒，但這畢竟屬于有關(guān)棄嬰島之設(shè)立價值的另一議題，本文無意探究。本文想要探究的僅僅是：毋庸諱言，棄嬰島的設(shè)立，一方面救助了棄嬰、尊重了生命；另一方面，其中也不排除個別情節(jié)惡劣的棄嬰行為，已然涉嫌遺棄犯罪。而是否真的構(gòu)成遺棄罪，本應(yīng)通過司法審查裁斷。然而，盡管我國《刑法》第261條所規(guī)定的遺棄罪，并非刑法上的“親告罪”，可數(shù)年來，我國司法上對諸如此類的或明或暗的棄嬰行為，卻基本選擇了“自動噤聲”不管的作法。而這當(dāng)中，實(shí)際存在下述可予探討的法律問題。

其一，不少棄嬰父母，實(shí)出“守法期待不能”而不得不實(shí)施遺棄行為?？梢韵胍姡瑸閿?shù)不少的遺棄孩子于嬰兒島的行為人，的確由于家庭生計困難，且新生兒先天殘疾抑或罹患先心病等，新生兒父母的確欠缺救治孩子的經(jīng)濟(jì)能力。因而，面對此類行為，其本身并不構(gòu)成《刑法》第261條法定的“情節(jié)惡劣”，就算其生父母將孩子遺棄到嬰兒安全島以外的其他地方；就算其客觀行為真夠得上“惡劣”，但因行為的確緣由于欠缺守法期待可能性，則行為仍屬刑法學(xué)理上的可阻卻“有責(zé)性”的行為。

其二，由于違法性認(rèn)識錯誤而實(shí)施該遺棄行為者。不能排除，某些來自偏遠(yuǎn)地區(qū)的棄嬰父母，壓根不知道我國刑法上還有遺棄犯罪的規(guī)定。因而，倘若此類父母僅僅出于不愿（而非無力）撫育先天殘疾的兒女而遺棄自己新生兒的，則其行為雖然有其悖德的一面，但仍屬刑法學(xué)理上的因法律認(rèn)識錯誤而實(shí)施該當(dāng)犯罪構(gòu)成要件的行為，雖然該錯誤未必“不可避免”，但按照上述刑法學(xué)理原則，起碼可減輕責(zé)任。

其三，既無法律認(rèn)識錯誤，又不發(fā)生守法期待不能的純粹棄嬰行為。還不能排除的是，遺棄兒女的人群中，也存在個別既有撫養(yǎng)能力，又知道或有機(jī)會、有能力知道我國刑法對遺棄犯行規(guī)定的——行為人僅僅出于嫌棄“女嬰”而遺棄自己的親生女兒。[14]當(dāng)然，此類人等之法律認(rèn)識錯誤并非不可避免，因而從理論上講，對此類人等不能阻卻其責(zé)任但可減輕其責(zé)任。

綜上分析可見，刑法評價上若對上述第三種行為也“噤聲失語”，顯然既不合理，也不合法。但對上述第一、第二種遺棄行為，無論是出于守法期待不能還是違法性認(rèn)識錯誤，可以想見，既然我國的社會保障制度，特別是醫(yī)療保障制度尚不完善，國家對此顯然負(fù)有救治不力之責(zé)。此外，既然國家頒行的刑事法制繁多，國民也難以普遍知曉每一刑法規(guī)條，進(jìn)而，也就不能排除個別國民在行為時并不知道自己的行為違法。為此，當(dāng)行為人出于法律認(rèn)識錯誤實(shí)施了該當(dāng)我國刑法分則構(gòu)成要件行為時，刑法評價上針對諸此行為所采取的“集體噤聲”之“不作為”雖有其合乎情理的一面，但是，鑒于迄今為止，我國刑法上仍然通行不知法不免責(zé)的原則，故刑事司法上對上述第二種行為也都“集體噤聲”的話——此一“不作為”之舉便仍然有失于“無法可依”層面的“合法性”。質(zhì)言之，此類“合理不合法”的評價，雖然顧全了刑法的正義性，卻也挑戰(zhàn)了刑法的威權(quán)性與實(shí)效性，仍然殊不可取。

三、免責(zé)制度闕如緣由評析

綜上沖突關(guān)系表明：我國現(xiàn)行刑事立法在保障法與社會關(guān)系、法與公民基本認(rèn)知的協(xié)調(diào)性方面時見抵牾。而在刑法觀上，這種沖突關(guān)系則具體體現(xiàn)為責(zé)任主義刑法與功利主義刑法觀的沖突。

刑法責(zé)任主義是建立在規(guī)范責(zé)任論基礎(chǔ)上的歸責(zé)原則。其要旨在于無責(zé)任則無刑罰。當(dāng)然，這里所謂責(zé)任，并不等同于我國傳統(tǒng)刑法學(xué)上的“刑事責(zé)任”，而是由德國學(xué)者弗朗克率先提出的、相對于行為人所以實(shí)施違法行為的、倫理與道義上有無“可譴責(zé)性”（Schuld）的刑法評價而言。這就意味著，在犯罪成立條件層面上，刑法責(zé)任主義原則限定了犯罪的成立范圍，而非擴(kuò)張犯罪的成立。這是因?yàn)椋鶕?jù)刑法的責(zé)任主義原則，在實(shí)施了違法行為的前提條件下，如果行為人根本沒有而且不可能意識到自己行為的違法性，抑或行為人根本沒有刑法上的罪過或守法期待可能性，則刑罰作為對行為之“惡”的“報應(yīng)”，將喪失其得以啟動的“根據(jù)”。惟其如此，有學(xué)者也稱責(zé)任主義原則堅(jiān)守下的刑罰為報應(yīng)刑或者責(zé)任刑。[15]參見張明楷：《責(zé)任主義與量刑原理——以點(diǎn)的理論為中心》，載《法學(xué)研究》2010年第5期。而從本質(zhì)層面看，責(zé)任主義刑法的要旨正在于：它“反映了一種要求對刑罰的（一般和特殊）預(yù)防作用進(jìn)行限制的需要。它代表的是一種與刑罰的預(yù)防功能相反，但在現(xiàn)代的自由民主制度中卻居于不可侵犯地位的基本價值：對人的尊重。”[16]同注②，第165～166頁。

功利主義的刑法觀則不然。國外刑法史上，首次將功利與犯罪和刑罰聯(lián)系起來述論的是貝卡利亞。貝卡利亞認(rèn)為，社會人無不基于人性的“需要”而“趨利避害”，社會因而“需要單獨(dú)地研究根據(jù)共同需要及功利加以表述或設(shè)想的純?nèi)祟悈f(xié)約的產(chǎn)物”[17]同注③，第2頁。。其關(guān)于“功利”的基本格言則是“最大多數(shù)人分享最大幸?！?。[18]同注③，第5頁。繼后，英國法律改革運(yùn)動的先驅(qū)與領(lǐng)袖邊沁也在其代表作《道德與立法原則導(dǎo)論》一書中，全面地闡釋了他的功利主義哲學(xué)蘊(yùn)涵。進(jìn)而，邊沁在事實(shí)上將貝卡利亞的功利主義刑法觀上升成了哲學(xué)上的方法論。正是基于此一方法論，功利主義（Utilitarianism）這一舶來概念才又被譯做功用主義、樂享主義、效益主義等。我國出版的《辭?！穭t將其解釋為“功利主義，亦譯‘功用主義’。指以實(shí)際功效或利益作為道德標(biāo)準(zhǔn)的倫理學(xué)說”[19]《辭?！罚ㄉ希虾＾o書出版社1989年版，第1346頁。。由此可見，相對于刑法學(xué)而言，功利主義的主旨正在于：國家刑罰權(quán)的啟動根據(jù)并不在刑罰對“惡”的“報應(yīng)”，而在刑法控制整個社會秩序與安全的“效益”需要。進(jìn)而，功利主義發(fā)動刑罰的聚焦點(diǎn)則在于：如何規(guī)制并運(yùn)行刑法，才能最大限度地有利于犯罪預(yù)防，包括特殊預(yù)防與一般預(yù)防。由是，如果說報應(yīng)刑是責(zé)任主義刑法的產(chǎn)物，預(yù)防刑則可謂功利主義刑法的產(chǎn)物。換言之，在功利主義論者的視界里，“懲罰是實(shí)現(xiàn)社會控制的手段，能促進(jìn)社會利益的懲罰都是可欲的。因而，只要行為帶來客觀的損害或者有造成損害的危險，無論行為人本身有無非難可能性，都應(yīng)該加以懲罰?！盵20]同注⑤。

綜上可見，刑法責(zé)任主義與功利主義的沖突，實(shí)質(zhì)是國家刑罰權(quán)的限制與擴(kuò)張的沖突；或者說是公民個體權(quán)利的維護(hù)與整體社會秩序控制的沖突。眾所周知，刑法原本既是國家實(shí)行社會控制的有力工具，也是法治國家實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障的大憲章?？梢?，如何衡平與協(xié)調(diào)兩者之間的關(guān)系，至關(guān)重要。而如上所述，迄今為止，我國在違法性認(rèn)識錯誤上的相對滯后規(guī)定，導(dǎo)致了我國刑法關(guān)于阻卻責(zé)任事由的規(guī)范一直處于闕如狀態(tài)。要實(shí)現(xiàn)上述協(xié)調(diào)與平衡，有必要系統(tǒng)反思導(dǎo)致此類免責(zé)機(jī)制失衡的主要緣由，以便在正本清源的基礎(chǔ)上，補(bǔ)缺堵漏，促進(jìn)國內(nèi)刑事法治的進(jìn)步與發(fā)展。

回溯1979年刑法、1997年刑法到從第一至第九次刑法修正案可見，這期間，我國既歷經(jīng)了經(jīng)濟(jì)體制的深層次改革，也歷經(jīng)了國家、社會關(guān)于人權(quán)理念的與時俱進(jìn)的更新。中國刑法上死刑罪種設(shè)置的一再減少并限制適用，便是此類人權(quán)理念更新的最好腳注與說明。然而，毋庸諱言，國家經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展以及周邊國際環(huán)境的險惡，使得國家通過刑罰來控制犯罪以維系社會穩(wěn)定的需要也同步增長。故而，在現(xiàn)實(shí)存在著巨大犯罪壓力的情形下，在民眾仍然將犯罪的防治與打壓依賴刑罰的背景中，在政府仍然將秩序的基本訴求訴諸于刑罰的語境中，甚至仍然將犯罪視為絕對惡的法意觀念下，刑事法治有時承受了不能承受之重，這種不能承受之重帶來的后果之一，是它可能以漠視公民的權(quán)利自由為代價進(jìn)行秩序的社會控制。[21]參見蔡道通：《刑事法治的基本立場——一種基本理念與研究方法的闡釋》，載《江蘇社會科學(xué)》2004年第1期。

由是，一定程度上，我們或可將此類免責(zé)機(jī)制長期闕如的緣由歸結(jié)為法律實(shí)證主義對理性法治、倫理法治的綁架。按照法律實(shí)證主義的觀點(diǎn)，法律的有效性和道德、公正無關(guān)。因而對于實(shí)證主義來說，“法是什么”僅僅依賴于“什么已經(jīng)被制定”和“什么具有社會實(shí)效”。由此可見，法律實(shí)證主義視界里的法治包括刑事法治，只要是效益的、功利的便是可行的、必要的。如此一來，秩序始終高于權(quán)利的純粹功利主義的刑法觀難免阻滯整個刑事法治的進(jìn)步與發(fā)展，則考求公民個體自由與權(quán)利保障的、限制刑罰權(quán)擴(kuò)張的刑法責(zé)任主義原則難免遭致立法瓶頸。

貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》中曾經(jīng)指出，“安全愈是神圣不可侵犯，主權(quán)者所保護(hù)的國民的自由愈多，刑罰也就愈公正?！庇髁x法學(xué)家邊沁也曾指出：“刑罰的嚴(yán)厲程度應(yīng)該只為實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)而絕對必需。所有超過于此的刑罰不僅是過分的惡，而且會制造大量的阻礙公正目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的坎坷?！盵22]［英］邊沁：《立法理論——刑法典原理》，中國公安大學(xué)出版社1993年版，第78頁。諸此經(jīng)典名言給我們的基本啟示是：秩序與自由，就像刑法的功利主義與責(zé)任主義一樣，并非絕對的二律背反，二者既相互沖突與制衡，也相互依存并促進(jìn)。

即如上文提及的天津大媽趙春華案便是上述觀點(diǎn)的最后說明。在公共場合擺攤以氣槍“打靶”掙錢，本是謀生之舉，建國幾十年來，也未見國家公開地通過公權(quán)力來禁止過此類行為。特別是，若要通過禁止“動能大于1.8焦耳/厘米2”的氣槍來有效維護(hù)社會公共安全，國家理當(dāng)通過基層民警抑或居委會等組織機(jī)構(gòu)來遍曉公安部出臺的《槍支鑒定規(guī)定》，以便在“言之有預(yù)”的基礎(chǔ)上，逮捕并懲治確有刑法評價上的非難可能性之犯罪分子。而對根本不可能認(rèn)識到自己行為會違背《槍支鑒定規(guī)定》的趙春華以及同樣難以認(rèn)識到自己行為之違法性的王國其、劉大蔚等行為人而言，應(yīng)當(dāng)說，對其定罪，表面看來只是有悖于責(zé)任主義刑法的“報應(yīng)性”而已，可深而究之便發(fā)現(xiàn)：此舉其實(shí)也有悖于功利主義刑法的“預(yù)防性”。這是因?yàn)?，對此類欠缺非難可能性的人科處刑罰，其實(shí)不但不能收到殺一儆百、穩(wěn)定公共安全與社會秩序的效果，反會引起人心不服、輿情難捺，從而可能危及社會的安定與團(tuán)結(jié)。正是在此意義上，我們說刑法責(zé)任主義與功利主義不僅相互沖突與制衡，也是相互依存與促進(jìn)的。

論及至此，人們不免質(zhì)疑：責(zé)任主義刑法背后的正義性與功利主義刑法背后的效益性，僅僅是相互平衡、相互制約的關(guān)系嗎？兩者之間究竟何為優(yōu)位？對此，美國學(xué)者喬治·弗萊徹（George Fletche）認(rèn)為，“刑法目的的功利性并不影響對個人追究刑事責(zé)任時的報應(yīng)主義立場。即使威懾是懲罰體系的總體目標(biāo)，也不能隨之得出必須用威懾作為決定誰該受懲罰的基礎(chǔ)結(jié)論。因?yàn)榍罢呱婕暗氖切谭w系本身的正當(dāng)根據(jù)，后者則涉及如何使具體案件中刑事責(zé)任的分配顯得正當(dāng)化的問題?！盵23]轉(zhuǎn)引自注⑤。本文認(rèn)為，此說雖然有其分析問題上的獨(dú)到性，卻也有失于英美法系與大陸法系在刑法學(xué)理，特別是關(guān)于國家刑罰權(quán)啟動根據(jù)論上的差異。這是因?yàn)?，一方面，在大陸法系刑法學(xué)者的視界里，對侵害或者威脅到刑法所保護(hù)法益的、同時具有道義與規(guī)范評價上“非難可能性的”犯罪行為的“報應(yīng)”，才是國家刑罰權(quán)得以啟動的重要“根據(jù)”。惟其如此，德國刑法學(xué)家羅克辛教授才明確指出：“法益是在以個人及其自由發(fā)展為目標(biāo)進(jìn)行建設(shè)的社會整體制度范圍之內(nèi)，有益于個人及其自由發(fā)展的，或者是有益于這個制度本身功能的一種現(xiàn)實(shí)或者目標(biāo)設(shè)定?！盵24]同注④，第15頁。另一方面，刑法目的的功利性，固然有其可能不至“影響”到對個人追究刑事責(zé)任時的報應(yīng)立場的一面，但全然不影響嗎？回答是否定的。事實(shí)是：以“功利”作為刑罰的“根本目的”，則一定會影響到刑罰的公正性與正義性。即置于刑法天平一端的功利主義砝碼不得過重。質(zhì)言之，責(zé)任主義與功利主義、自由與秩序天平砝碼的衡平，并不簡單地等同于兩端砝碼之半斤八兩。因?yàn)閺母疽饬x上看，雖然“絕大多數(shù)人分享最大幸?！钡墓?，實(shí)際關(guān)涉多數(shù)民眾的幸福與權(quán)益，但是，無論如何，國家所以構(gòu)建社會并“設(shè)法”的根本目的，并不是為國家而建國家、為社會而構(gòu)建社會，而是功在每一個“人之為人者”的最大限度的自由的獲享、權(quán)利的張揚(yáng)及個人價值的實(shí)現(xiàn)。就此意義看，或者說從終極意義上講，責(zé)任主義的刑法觀理當(dāng)優(yōu)位于功利主義的刑法觀。惟其如此，要達(dá)致契合刑法正義性的權(quán)利與秩序的衡平，刑罰就不得過剩。質(zhì)言之，刑法的功利性始終必須內(nèi)斂“在確保社會秩序安全的同時，能最大限度地確保自由的行使、權(quán)利的張揚(yáng)”之限度內(nèi)。即以最小的公民權(quán)利犧牲之代價換取最大限度的公共安全與公共利益的穩(wěn)定，應(yīng)為責(zé)任主義刑法觀下評判刑法正義性是否得當(dāng)把握的基本標(biāo)尺。

另一方面，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，迄今為止，我國之所以仍然沿用“不知法絕對不免責(zé)”的立法例，實(shí)與我國時至今日仍沿用從前蘇聯(lián)承繼過來的平面而耦合的犯罪論體系有很大關(guān)系。無可諱言，迄今為止，我國的犯罪論體系似乎仍以傳統(tǒng)的平面而耦合的犯罪論體系為“通說”。然而，近十多年來，在犯罪論體系問題上，其實(shí)已有為數(shù)不少的學(xué)者提出了形形色色的、破解傳統(tǒng)的能入罪不能出罪的犯罪論體系藩籬的犯罪論體系新見解，包括借鑒或者沿用德國大陸法系犯罪論體系的各類主張等。當(dāng)前，此類學(xué)術(shù)研究及其成果可謂如火如荼、成果空前。例如北京大學(xué)的陳興良教授，早在近8年前就發(fā)表了題為《從刑事責(zé)任理論到責(zé)任主義——一個學(xué)術(shù)史的考察》一文。文中陳教授特別指出，1996年馮軍教授《刑事責(zé)任論》的出版，是我國從犯罪構(gòu)成為根據(jù)的刑事責(zé)任向主觀可譴責(zé)性為內(nèi)容的責(zé)任主義轉(zhuǎn)變的標(biāo)志。

而目前我國刑法學(xué)中，盡管沒有完全確立大陸法系三階層的犯罪論體系，但責(zé)任主義思想已經(jīng)在我國各種犯罪論體系中得以探究。例如張明楷教授在其出版的《刑法學(xué)》（第3版）中就將犯罪構(gòu)成分為違法構(gòu)成要件和責(zé)任構(gòu)成要件。[25]陳興良：《從刑事責(zé)任理論到責(zé)任主義 ——一個學(xué)術(shù)史的考察》，載《清華法學(xué)》2009年第2期。此外，2008年復(fù)旦大學(xué)出版社出版的《刑法學(xué)》、中國社會科學(xué)出版社出版的中國社會科學(xué)院研究生重點(diǎn)教材之一《刑法總論》等，都是按構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性來構(gòu)建犯罪論體系的。[26]參見陳興良主編：《刑法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2008年版；屈學(xué)武：《刑法總論》，中國社會科學(xué)出版社2015年版。如此等等，不一枚舉。由此可見，當(dāng)今中國刑法學(xué)術(shù)論壇上關(guān)于犯罪論理論體系的構(gòu)建早已不是一家獨(dú)大了。而且，退一步講，即便承認(rèn)傳統(tǒng)的犯罪論體系仍然占據(jù)“統(tǒng)治”地位，可中國刑法學(xué)界的學(xué)者們卻一直在此理論園地之中孜孜追求著責(zé)任主義刑法與功利主義刑法的衡平問題。而要研討責(zé)任主義刑法，就無法脫離對“不知法可否免責(zé)”問題的理論研討；進(jìn)而也無法摒棄有關(guān)阻卻責(zé)任事由的進(jìn)一步探究。更何況，我國現(xiàn)行刑法中，其實(shí)早有“責(zé)任能力”的明文規(guī)定，雖然這里作為“責(zé)任要素”之一的責(zé)任能力絕非責(zé)任主義刑法中的“可譴責(zé)性”，但從刑法解釋論的視角看，既然責(zé)任主義刑法所關(guān)注的責(zé)任要素之一在中國刑法中已經(jīng)有所規(guī)定，進(jìn)而，刑法又如何不能將“不可避免的法律錯誤”納入“無可責(zé)性”之列，由刑法總則作出專門規(guī)定呢？當(dāng)然，圍繞此一議題，刑法學(xué)界也是聚訟紛紜、意見不一，本文將在后文專門研討。

四、特別的阻卻責(zé)任事由：不可避免的違法性認(rèn)識錯誤

論及刑法上的阻卻責(zé)任事由，眾所周知，除違法性認(rèn)識錯誤之外，刑法學(xué)上的阻卻責(zé)任事由其實(shí)還包括守法期待不可能等。但鑒于時至今日，無論從國外立法例還是學(xué)界通說觀點(diǎn)看，守法期待不能均被確認(rèn)成“超法規(guī)”的阻卻責(zé)任事由。有鑒于此，倘若我國要對此立法，將一無世界立法例可資借鑒；二因多年來我國秉持的多倚重刑罰而非經(jīng)濟(jì)的、文化的、道德的多項(xiàng)措施來預(yù)防、控制犯罪以穩(wěn)定國家法秩序的刑事政策，凡此種種，都會使得“守法期待不可能”很難被轉(zhuǎn)變成法定的阻卻責(zé)任事由。據(jù)此，無論是本著循序漸進(jìn)還是先易后難的原則，我國都難以做到將守法期待不能與禁止錯誤一體規(guī)制為法定免責(zé)事由。有鑒于此，本文在此所論及的、當(dāng)下我國宜通過刑事立法加以構(gòu)建的特別的“阻卻責(zé)任事由”，僅限于不可避免的違法性認(rèn)識錯誤。

（一）違法性認(rèn)識錯誤在犯罪論體系中的法律地位

違法性認(rèn)識錯誤又稱禁止錯誤。理論上，這種法律錯誤包括消極認(rèn)識錯誤與積極的認(rèn)識錯誤，或稱消極的不知法律與積極的不知法律。前者是指消極地不認(rèn)識自己的行為為法律所不許；后者是積極地誤認(rèn)為自己的行為為法律所許。[27]參見許玉秀主編：《新學(xué)林分科六法·刑法》，新學(xué)林出版股份有限公司2008年版，A-69頁。

在考察違法性認(rèn)識錯誤問題之先，有必要先行梳理一下違法性認(rèn)識錯誤在犯罪論體系中的法律地位問題。即違法性認(rèn)識錯誤究屬“故意要素”還是“責(zé)任要素”，這實(shí)際牽涉到違法性認(rèn)識錯誤之規(guī)定究屬阻卻故意，還是阻卻責(zé)任的問題。這一點(diǎn)，不僅學(xué)界爭議頗多，就從各國、地區(qū)立法上的差異也可見端倪。例如就從上文所舉《德國刑法》第17條關(guān)于“行為人行為時沒有認(rèn)識到其違法性，如該錯誤認(rèn)識不可避免，則對其行為不負(fù)責(zé)任”的規(guī)定可見，德國刑法這里的不負(fù)責(zé)任正是禁止錯誤可阻卻“責(zé)任”之意。《日本刑法》第38條第3款的規(guī)定則為“即使不知法律，也不能據(jù)此認(rèn)為沒有犯罪的故意，但可以根據(jù)情節(jié)減輕處罰”。而我國《澳門刑法典》第16條的規(guī)定卻是“行為時并未意識到事實(shí)之不法性，而該錯誤系不可譴責(zé)行為人者，其行為無罪過”?？梢?，德國刑法、日本刑法、我國澳門刑法分別采取的是禁止錯誤乃為阻卻責(zé)任、（不能）阻卻故意和阻卻罪過（含故意與過失）的不同立場。盡管境外立法采取了多種立法例，但圍繞此一議題，國內(nèi)外刑法學(xué)界卻一直爭議不休。其間最有代表性的觀點(diǎn)乃涇渭分明的“嚴(yán)格故意說”和獨(dú)立的“責(zé)任說”。

“嚴(yán)格故意說”是指違法性認(rèn)識乃屬故意的要素。其基本“理論根據(jù)在于：明明具有違法性的意識，卻仍然（竟然）實(shí)施了違法行為，因而有理由作為故意犯施以更重的譴責(zé)”，由是違法性意識的有無也就成了“區(qū)分故意與過失的分水嶺”。[28]［日］西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第191～192頁。申言之，根據(jù)此種觀點(diǎn)，行為欠缺違法性認(rèn)識則阻卻故意，對同樣的行為及其后果，刑法有其過失犯規(guī)定時，行為只能構(gòu)成相應(yīng)的過失犯。

“責(zé)任說”則主張，違法性認(rèn)識是平行于故意與過失的、獨(dú)立的責(zé)任要素。由是，欠缺違法性認(rèn)識可能性的場合，行為不能阻卻故意，卻可以作為獨(dú)立的責(zé)任要素阻卻責(zé)任。對此，日本有學(xué)者特別指出：故意為“應(yīng)罪事實(shí)”，由檢察官舉證；而違法性認(rèn)識錯誤屬于《日本刑訴法》第335條第2款所規(guī)定的“妨礙犯罪成立的理由”，應(yīng)由被告人自己舉證；檢察官只是在其不認(rèn)可時才予以立證。[29]同注[28]，第193頁?！艘挥^點(diǎn)的要旨在于：故意所認(rèn)識的內(nèi)容不同于違法性認(rèn)識之內(nèi)容，前者是對構(gòu)成要件事實(shí)及其后果的認(rèn)識，后者則為該事實(shí)是否違反有關(guān)刑事法規(guī)范。

至于中國刑法，無論是針對構(gòu)成故意還是阻卻故意或責(zé)任的有關(guān)規(guī)定，迄今為止，中國刑法典并未就有關(guān)違法性認(rèn)識問題作出明文規(guī)定。盡管如此，圍繞著違法性認(rèn)識與故意的關(guān)系問題，我國刑法學(xué)界還是先后提出了違法性認(rèn)識不要說、違法性認(rèn)識必要說、違法性認(rèn)識可能說和自然犯、法定犯二分法說，即自然犯務(wù)須有其違法性認(rèn)識、法定犯未必需要違法性認(rèn)識，等等。

針對上述諸種不同意見，本文的主張是：從應(yīng)然立場看，還是將諸此違法性認(rèn)識錯誤歸結(jié)為獨(dú)立于罪過之外的消極的責(zé)任要素即阻卻責(zé)任的要素比較好。盡管如此，但本文其實(shí)更認(rèn)同有學(xué)者提出的下述立場：違法性認(rèn)識問題的關(guān)鍵不在于違法性認(rèn)識的欠缺究竟阻卻的是責(zé)任還是故意，而是在何種情況下不予追究行為人的刑事責(zé)任才既符合刑事政策的需要，又能兼顧責(zé)任主義的要求；因而學(xué)界實(shí)有必要將關(guān)注的重心放在此類制度的構(gòu)建上，而不是始終圍繞違法性認(rèn)識在犯罪論體系中的位置問題坐而論道。[30]同注⑤。

（二）違法性認(rèn)識錯誤與行為事實(shí)認(rèn)識錯誤的界分

行為事實(shí)認(rèn)識錯誤所阻卻的乃為刑法上的罪過。罪過含故意與過失，但其中比較容易混淆的，還是阻卻“故意”的行為事實(shí)認(rèn)識錯誤與阻卻“責(zé)任”的違法性認(rèn)識錯誤。

一般而言，故意所認(rèn)識的內(nèi)容不同于違法性認(rèn)識的內(nèi)容，前者實(shí)為對有關(guān)構(gòu)成要件事實(shí)的性質(zhì)及其法益侵害后果的認(rèn)識；后者則是行為人對其行為可能遭致的刑法評價的認(rèn)識。例如：行為人A雖然知道我國刑法上特設(shè)了非法狩獵罪的規(guī)定，但是倘若A根本不知道其打獵的區(qū)域?yàn)榻C區(qū)，因而在此狩獵者，則因其根本不知道刑法分則相關(guān)法條法定的“構(gòu)成要件事實(shí)及其危害后果”，進(jìn)而應(yīng)阻卻其“故意”犯的成立。在刑法有過失犯規(guī)定的情況下，A只能構(gòu)成相應(yīng)的過失犯罪。但我國刑法并無此類過失犯罪，行為則因欠缺故意而該當(dāng)“出罪”。相反，倘若行為人A對有關(guān)禁獵的相關(guān)法律規(guī)定毫不知情，因而前往某禁獵區(qū)狩獵者，則屬違法性認(rèn)識錯誤，倘若A的確欠缺“知道”該刑法規(guī)定的可能性，則當(dāng)阻卻其責(zé)任；若其原本應(yīng)當(dāng)知道，但能夠“認(rèn)識”到該法律規(guī)定的可能性較小，則可減輕其刑事責(zé)任。

然而，隨著刑法典中行政犯罪的日益增多，現(xiàn)行刑法的構(gòu)成要件規(guī)定，也根據(jù)罪狀規(guī)定的不同而呈現(xiàn)不同的樣態(tài)。

1.對既含描述性又含規(guī)范性構(gòu)成要件行為的錯誤性質(zhì)區(qū)分

實(shí)踐中，此類既含有描述性構(gòu)成行為又含規(guī)范性構(gòu)成行為的構(gòu)成要件規(guī)定，時常出現(xiàn)兩者相互交織、難以判斷的情形。例如，我國《刑法》第222條關(guān)于虛假廣告罪的規(guī)定是“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的”?？梢娢覈缎谭ā返?22條的規(guī)定，就既含有規(guī)范性構(gòu)成要件，又含描述性構(gòu)成要件。其中，行為人“違反國家規(guī)定”的行為，屬于規(guī)范性構(gòu)成要件；廣告主、廣告經(jīng)營者、發(fā)布者等人“利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重”的行為屬于《刑法》第222條法定的描述性要件。

進(jìn)而，人們不難發(fā)現(xiàn)，對規(guī)范性構(gòu)成要件規(guī)定的誤解，會導(dǎo)致行為看來似乎也契合構(gòu)成要件認(rèn)識錯誤的特征，但由于其間牽涉到對特定規(guī)范的法律評價發(fā)生認(rèn)識錯誤的問題，因而通常情況下，此類情節(jié)其實(shí)仍應(yīng)歸結(jié)為法律認(rèn)識錯誤。惟其如此，羅克欣教授才在其論著中明確指出“構(gòu)成要件錯誤和禁止錯誤的區(qū)分，并不等于行為事實(shí)錯誤和法律錯誤的區(qū)分，因?yàn)榧词乖跇?gòu)成要件錯誤的場合，也可以出現(xiàn)法律錯誤”。[31]［德］克勞斯·羅克辛：《德國最髙法院判例·刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第98頁。

詳言之，規(guī)范性構(gòu)成要件錯誤并不等于行為事實(shí)認(rèn)識錯誤。規(guī)范性構(gòu)成要件錯誤其實(shí)包含以下兩種錯誤形式：（1）行為事實(shí)認(rèn)識錯誤；（2）違法性認(rèn)識錯誤。區(qū)分的關(guān)鍵就在于其錯誤認(rèn)識的對象是有關(guān)行政法規(guī)范，還是其他構(gòu)成要件行為。這里不妨再以上述我國刑法上的虛假廣告罪來說明。按照《中華人民共和國廣告法》第9條的規(guī)定，廣告不得使用“國家級”“最高級”“最佳”等用語。倘若行為人B出于對《廣告法》第9條規(guī)定的茫然無知，竟然以“國家級”名義在廣告上大肆吹噓自己的產(chǎn)品，則此一構(gòu)成要件錯誤，其實(shí)應(yīng)屬違法性認(rèn)識錯誤。當(dāng)然，一般而言，作為廣告主理當(dāng)具有此類法律認(rèn)識的可能性，因而其錯誤認(rèn)識并非不可避免，也就不發(fā)生阻卻責(zé)任的問題，只是酌情可減輕責(zé)任而已。

就此分析，還是有可能失之于分析問題的籠統(tǒng)與抽象，這里，不妨再借鑒德國學(xué)者金德霍伊澤爾的有關(guān)觀點(diǎn)。按照金德霍伊澤爾的主張，如果行為人對該規(guī)范性要素的社會和法律意義完全沒有認(rèn)識，則屬于對自己行為事實(shí)認(rèn)識錯誤，從而阻卻犯罪故意的成立。如果行為人主觀上對該要素本身的社會和法律意義有認(rèn)識，僅對自己行為是否在規(guī)范性要素的涵攝范圍之內(nèi)發(fā)生了錯誤，則屬于違法性認(rèn)識錯誤，一般不影響故意的成立，只是在責(zé)任層面，需要考察“由涵攝錯誤而引起的禁止錯誤當(dāng)時是否可以避免”。[32]［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第六版），蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第258頁。據(jù)此，我國學(xué)者孫國祥教授進(jìn)一步解釋說：“行為人在沒有理解規(guī)范性要素法律與社會功能的情況下產(chǎn)生的錯誤，屬于事實(shí)錯誤，反之，在理解了規(guī)范性要素的法律與社會功能后，產(chǎn)生的評價錯誤則是法律認(rèn)識錯誤。”[33]孫國祥：《違法性認(rèn)識錯誤的不可避免性及其認(rèn)定》，載《中外法學(xué)》2016年第3期。

根據(jù)上述論斷，我們不妨結(jié)合天津大媽趙春華案來進(jìn)一步分析其錯誤性質(zhì)。如上所述，在公共場合擺設(shè)氣槍打氣球的行為，本屬符合社會傳統(tǒng)習(xí)俗文化的“社會相當(dāng)性行為”。盡管大家對規(guī)范意義上的“持槍”行為的危害性及其違法性質(zhì)都知道。換言之，具備正常刑事責(zé)任能力的任何人（包括行為人）均知“持槍”行為既不符合我國法律規(guī)范也不合有關(guān)社會規(guī)范。然而，無論是一般國人還是趙春華本人，卻都不知道（且不大可能知道）其擺放在打氣球攤位上的“娛樂游戲槍”竟然在我國刑法“規(guī)范性要素的涵攝范圍之內(nèi)”？！可見趙春華的行為仍應(yīng)屬于法律認(rèn)識錯誤。質(zhì)言之，趙春華等是對公安部2010年頒行的《槍支鑒定規(guī)定》的確切內(nèi)容欠缺認(rèn)識可能性。而此類法律認(rèn)識錯誤，在錯誤類型上又可謂“歸類性錯誤”（Subsumtionsirrtum）。趙春華們不可能將自己使用的游戲玩具槍形物歸類為《刑法》第128條禁止的“槍支”，是“因?yàn)橥庑腥藥缀鯊膩聿粫晒Φ剡M(jìn)行一種準(zhǔn)確的法學(xué)上的歸類的”，所以“歸類性錯誤的例子，即使在司法判例中也非常多”。[34]同注④，第317頁。所以“在大多數(shù)情況下，歸類性錯誤的確是禁止錯誤”。[35]同注④，第617頁。

2.對空白刑法規(guī)范中含前置性行政法規(guī)范的認(rèn)識錯誤性質(zhì)區(qū)分

眾所周知，我國刑法除有敘明罪狀規(guī)定外，還有空白罪狀規(guī)定?？瞻鬃餇钣址Q參見罪狀，是指根據(jù)刑法條文的規(guī)定，要確定某一犯罪的基本構(gòu)成特征，須參照其他非刑事法律或者法規(guī)中的相關(guān)規(guī)定的罪狀模式。例如我國《刑法》第186條“違法發(fā)放貸款罪”第一句話便是“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定”發(fā)放貸款的。對此，刑法學(xué)人又稱此類刑法規(guī)范為“前置性行政法規(guī)范”。

對此類前置性行政法規(guī)范之中涵定的違法性內(nèi)容缺乏認(rèn)識，是否應(yīng)屬法律認(rèn)識錯誤，我國學(xué)界向有爭議。（1）一說主張“‘違反國家規(guī)定’是我國刑法空白罪狀中的一種表述方式，是判斷法定犯構(gòu)成要件的參照依據(jù)，但含義不夠明確，影響了對相關(guān)犯罪的司法認(rèn)定。但仍主張：在行為人缺乏對‘違反國家規(guī)定’的違法性認(rèn)識的，應(yīng)阻卻或減輕其刑事責(zé)任”[36]劉德法、尤國富：《論空白罪狀中的“違反國家規(guī)定”》，載《法學(xué)雜志》2011年第1期。。（2）二說主張將前置法規(guī)范的認(rèn)識錯誤認(rèn)定為行為事實(shí)認(rèn)識錯誤。主要理由是：作為空白罪狀的刑法規(guī)范大多是“人為性”的法規(guī)范，因而世人必須在對規(guī)范的內(nèi)容有所認(rèn)識之后，才會產(chǎn)生符合規(guī)范的要求，所以對“行政犯”而言，應(yīng)以違法性意識作為認(rèn)定其故意的前提。[37]參見顧小榮等：《經(jīng)濟(jì)刑法總論比較研究》，上海社會科學(xué)院出版社2008年版，第43頁。（3）三說認(rèn)為，在對前置法發(fā)生錯誤認(rèn)識的情況下，簡單地將其歸類為事實(shí)錯誤，從而阻卻行為之故意的話，會“失之過寬，虛置了刑法規(guī)范”，同時混淆了法律認(rèn)識錯誤與事實(shí)錯誤的界限。主張空白罪狀中的行政法規(guī)范的禁止性規(guī)定與刑法禁止性規(guī)定具有一致性，只不過某種行為的性質(zhì)“需要行政法規(guī)與刑法結(jié)合起來進(jìn)行整體評價而已”，因而“如果對行政法規(guī)不了解或者本身理解錯誤，應(yīng)歸屬于法律認(rèn)識錯誤而不是事實(shí)錯誤”。[38]同注[33]。

筆者原則上贊同上述第三種意見。這里只想強(qiáng)調(diào)說明的是：我國刑法分則中的某些空白罪狀規(guī)定，從規(guī)范性質(zhì)上看，應(yīng)當(dāng)說其“部分地”等同于德國刑法學(xué)理上的、含有規(guī)范性構(gòu)成行為的刑法規(guī)范，只不過還有部分“規(guī)范構(gòu)成行為”不是通過前置性行政立法，而是直接以敘明罪狀的方式規(guī)制于分則條文之中的。而如上所述，對規(guī)范性構(gòu)成要件，本文贊同上文論及的、在行為人已然理解規(guī)范要素的法律與社會涵義的情況下，對自己的行為是否屬于相關(guān)法條參見的行政法規(guī)范涵攝的禁止性范圍之內(nèi)發(fā)生了錯誤認(rèn)識的，應(yīng)屬法律認(rèn)識錯誤。而且，多數(shù)情況下，行為人之所以發(fā)生錯誤認(rèn)識，仍屬上文論及的行為人對自己行為對象產(chǎn)生“歸類性錯誤”。而“在認(rèn)識歸類性錯誤所涉及行為構(gòu)成特征的社會意義時，這種歸類性錯誤從來不排除故意。但是，在行為人根據(jù)一種錯誤的歸類而認(rèn)為自己的舉止行為不是被禁止”之時，行為人便“建立了一種禁止性錯誤”。[39]同注④，第317頁。

（三）不可避免的違法性認(rèn)識錯誤之認(rèn)定

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在責(zé)任論層面，以“違法性認(rèn)識可能性說”作為歸責(zé)要素，如今已形成國內(nèi)外刑法學(xué)界普遍認(rèn)可的通說觀點(diǎn)。學(xué)界基本達(dá)成如下共識：“違法性完全不要說”主導(dǎo)下的“不知法概不免責(zé)”之刑法立場，不免失之刑罰過苛且欠缺報應(yīng)刑蘊(yùn)涵的刑法正義性；而“違法性認(rèn)識必要說”主導(dǎo)下的“欠缺違法性一概免責(zé)”之作法，又會導(dǎo)致刑罰失之過寬且會消減刑罰的預(yù)防刑價值。畢竟，知法守法乃每一公民應(yīng)循的法律義務(wù)，除非行為人的確欠缺違法性認(rèn)識的可能性。

所謂“違法性認(rèn)識可能性”，是指行為人在實(shí)施該當(dāng)構(gòu)成要件行為時，在主觀認(rèn)識水平上能夠認(rèn)識到其行為已為刑法所禁止的蓋然性。因而，這里的違法性認(rèn)識對象原則上乃指刑事違法性。雖然如此，鑒于刑事法的受范對象不僅僅是刑法學(xué)專家或者刑事實(shí)務(wù)界人士，更包括廣大公眾。而面對洋洋數(shù)百條的刑事法條，一般民眾很難從規(guī)范角度去悉數(shù)掌握，相對于行政犯罪而言，更是如此。實(shí)踐中，行為人只要能夠概括性地知道自己的行為為刑法所禁止即可。至于刑法規(guī)條的具體規(guī)定，例如其行為是否具備可罰性、法定刑甚至處斷刑怎樣等，都不在該一“違法性認(rèn)識”的確定范圍之列。惟其如此，所謂違法性認(rèn)識“既不要求認(rèn)識到可罰性，也不要求知道包含了禁止性規(guī)定的法條”，但“行為人必須知道，他的行為會招致（法院判決、警察機(jī)構(gòu)的干預(yù)或者其他官方措施的）任意形式的國家暴力的懲罰”。[40]［德］岡特·施特拉騰韋特、洛塔克·庫倫：《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第225～226頁。此外，所謂“違法性認(rèn)識可能性”，還是相對于行為人對自己行為是否違法有其概括的認(rèn)識“機(jī)會”與“能力”而言。也就是說，倘若行為人有認(rèn)識機(jī)會與能力，則在猝發(fā)犯罪的場合，即便行為人真的未及斟酌考量、進(jìn)而對自己行為違法與否發(fā)生錯誤認(rèn)識并實(shí)施了該當(dāng)構(gòu)成要件行為者，因其實(shí)際具有違法性認(rèn)識的“可能性”即違法性錯誤并非不可避免，則，該行為不能阻卻責(zé)任，唯有減輕責(zé)任的可能性而已。

接下來的問題是：如何判斷行為人有無違法性認(rèn)識的可能性？換言之，如何判定違法性認(rèn)識錯誤不能避免？

眾所周知，就實(shí)踐領(lǐng)域看，刑法評價的主體顯然是刑事法官，因而，是否“不能避免”本屬司法領(lǐng)域的“規(guī)范評價”問題。但法官顯然不能根據(jù)自己的認(rèn)識能力來判定行為人是否發(fā)生“不能避免”的違法性認(rèn)識錯誤。因?yàn)榫鸵话阋饬x看，刑事法官原本就有機(jī)會有能力認(rèn)識幾乎所有刑事違法性問題，惟其如此，岡特教授曾特別指出，“違法性認(rèn)識并不以法律技術(shù)上的評價為前提，它不是有意識地‘反抗法律’，而只是‘外行的評價，認(rèn)為法律規(guī)范可能不允許這樣的行為”。[41]同注[40]，第225頁。顯然，這里的“外行”是相對于法學(xué)特別是“刑法內(nèi)行”而言。因而，有關(guān)認(rèn)識機(jī)會、認(rèn)識能力原則上應(yīng)相對于一般普通人而言。[42]除非行為人本人剛好身為刑事實(shí)務(wù)工作者或從事刑法教學(xué)、科研的學(xué)者等。但即使是法學(xué)專家，他/她也不可能對各部門法、行政法全都了解，因而他/她還必須是自己所涉獵的行為規(guī)范方面的“行家”。

1.認(rèn)識違法性之機(jī)會

所謂違法性認(rèn)識“機(jī)會”，是相對于去認(rèn)識某項(xiàng)行為是否有悖于刑法規(guī)范的“意識啟動性”而言。如前所述，社會生活中的每一正常公民，無法在辦每一樁事之前都先去省視一番自己的行為舉止是否不法。于是，這當(dāng)中便產(chǎn)生了何時何事方才需要檢視自己行為之不法性的問題。因而，究其實(shí)質(zhì)，這里所謂“機(jī)會”，實(shí)則牽涉到行為人究竟應(yīng)不應(yīng)當(dāng)專門去關(guān)注有關(guān)法律規(guī)范的“義務(wù)”問題。

對此，國內(nèi)外刑事實(shí)務(wù)界、學(xué)術(shù)界先后發(fā)出過多種不同聲音。試歸類如下：

（1）過嚴(yán)說。我國有學(xué)者在論及違法性認(rèn)識錯誤不可避免的判斷基準(zhǔn)時，曾專門指陳：“在現(xiàn)代社會中，雖然無法期待每個人都成為法律專家（即使法律專家通常也只知道部分法律而已），但可以期待每個人都應(yīng)當(dāng)盡到法規(guī)范的注意義務(wù)?！盵43]同注[33]。德國聯(lián)邦最高法院也曾在其判決中宣稱公民“對自己正要做的一切，都應(yīng)當(dāng)意識到是否與在法律上應(yīng)當(dāng)做的原理保持一致”[44]《聯(lián)邦最高法院刑事判例集》第2卷，第201頁。。對此，德國學(xué)者羅克辛教授稱其屬于過于“嚴(yán)肅主義的要求”，并駁論道“每個自然人在自己行為之前都必須進(jìn)行合法性思考的話，社會生活就一定會停頓下來。此外，從任何一種舉止行為在一個自由的法律制度中都可能被禁止這一點(diǎn)出發(fā)來看問題，也是不正確的”。[45]同注④，第625頁。

（2）過寬說。此為德國“極端反對派”的觀點(diǎn)，基本主張是“一個人如果不是至少現(xiàn)實(shí)地意識到，自己的行為可能是被禁止的，那么，他就是一個沒有能力查對自己的行為是否可以適用特殊規(guī)范的人”。按照這種觀點(diǎn)，公民至少需要發(fā)生不特定的（亦即不法）懷疑，才可能存在去查明規(guī)范的機(jī)會。[46]同注④，第625頁。此一觀點(diǎn)，又被羅克辛教授評價為失之過寬。在羅克辛教授看來，不法性懷疑原本就含著違法性認(rèn)識的先決條件，既然如此，刑法又如何能將此類已然存在不法懷疑的人評價為發(fā)生“不可避免”的禁止錯誤者呢？[47]同注④，第625頁。我國也有學(xué)者指斥此種觀點(diǎn)，會給行為人留下過大的人為禁止錯誤的空間。因?yàn)榘凑者@種觀點(diǎn)，對法律漠不關(guān)心的行為人只要宣稱其“對自己的行為根本未產(chǎn)生任何合法性懷疑”，便可由于“不可避免的錯誤”[48]車浩：《法定犯時代的違法性認(rèn)識錯誤》，載《清華法學(xué)》2015年第4期。而不承擔(dān)責(zé)任。

（3）適中說。主要是羅克辛教授所代表的主張?；居^點(diǎn)是：檢視自己行為是否適法的機(jī)會應(yīng)當(dāng)僅僅存在于下述三種場合。

其一，對行為發(fā)生“不法性懷疑的案件”。即上述“過寬說”涵括的檢視范圍。當(dāng)其行為人基于自己對法律知識的初步了解抑或經(jīng)第三人提示，而對自己行將實(shí)施的行為不法性產(chǎn)生懷疑時，行為人便有義務(wù)立即反思自己的行為是否不法？

其二，行為人清楚自己擬具從事的事項(xiàng)正好受制于某特殊法律所規(guī)范的領(lǐng)域之時。例如“一個想要開銀行或者食品店的人”，抑或“一個想要駕駛重型卡車穿過市區(qū)的人”都知道或者應(yīng)當(dāng)知道諸此事項(xiàng)在法律上是有特殊規(guī)定的。則此種情況下，倘若行為人仍未查詢或通過有關(guān)專業(yè)人士咨詢相關(guān)行業(yè)規(guī)范，而是徑直實(shí)施了該當(dāng)構(gòu)成要件的行為，則該違法性認(rèn)識錯誤顯屬可以避免。

其三，行為人意識到自己的行為會給公眾帶來特定或不特定損害之時。[49]同注④，第626頁。按照羅克辛教授的觀點(diǎn)，在上述三種機(jī)會都不存在時，沒有認(rèn)識到自己行為不法的行為人，就應(yīng)當(dāng)由于不可避免的禁止性錯誤而阻卻責(zé)任。我國學(xué)者車浩教授所贊同者，也為上述第三種主張。[50]同注[48]，第 38～41頁。

對上述三種不同主張，本文較為贊同第三說即適中說的觀點(diǎn)。理由是：第一說的確失之刑罰過苛。特別是當(dāng)下我國，隨著社會經(jīng)濟(jì)制度的全方位改革與高科技的日新月異至大數(shù)據(jù)時代的到來，國家新頒行的行政法規(guī)也日益繁多。這當(dāng)中，不乏不少并不當(dāng)然“悖德”的行為被頒行為行政犯罪行為。反言之，在行為并不悖逆長期習(xí)俗文化、道德文化的場合，行為人也就不大可能先行審視自己的行為是否“不法”。由是，每一行為都要去審視一番行為是否“合法”的做法，的確失之刑罰過苛且不切實(shí)際。同時，這種要求在“可避免性標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)中完全不考慮現(xiàn)實(shí)中人們作出決定時的各種具體可能性時，它也就同時喪失了能夠?qū)⑿谭ㄉ现档脤掑兜暮筒恢档脤掑兜腻e誤加以區(qū)分的功能”。[51]同注[48]，第37頁。誠如上文所舉的趙春華案，包括四川青年劉大蔚案均是如此。因?yàn)闊o論是擺攤氣槍打氣球還是網(wǎng)購?fù)婢叻抡鏄尩男袨椋疾淮嬖阢５碌膯栴}。進(jìn)而，趙、劉二人也不可能去考慮行為可能潛存著一定“社會危害性”的問題。既然行為人并不懷疑自己的行為有害，他/她就不大可能啟動自己的違法性查詢意識，去逐一查詢、咨詢相關(guān)行政法律的具體規(guī)定。

而上述第二說也的確失之過寬。唯有對自己行為產(chǎn)生“不法懷疑”的人才有義務(wù)去關(guān)注自己行為是否不法的話，就會致使不少因?yàn)槠湫袨樘厥舛苤朴谔厥夥ㄒ?guī)調(diào)控的人，可以用自己沒有產(chǎn)生“不法懷疑”的借口，而被刑法評價為發(fā)生了不可避免的法律認(rèn)識錯誤、可免責(zé)。當(dāng)然，這一過寬的機(jī)會標(biāo)準(zhǔn)，還同時漏掉了明知行為有一定社會危害性，而未盡關(guān)注義務(wù)者。

綜上，上述第三說即適中說，既避免了隨時隨地置任何人、任何事以不必要的法律關(guān)注義務(wù)，從而免致發(fā)生重蹈“絕對的知法推定”的窠臼；同時規(guī)避了免致應(yīng)予產(chǎn)生有關(guān)法律關(guān)注義務(wù)、在有機(jī)會認(rèn)識有關(guān)規(guī)范的情況下，因怠于關(guān)注而致法律認(rèn)識錯誤者還被確認(rèn)為“不可避免的禁止錯誤”。

值得強(qiáng)調(diào)的是，“適中說”所指的“損害”并不等同于我國《刑法》第14條明文規(guī)定的“危害社會的結(jié)果”。因?yàn)閷υ摋l所謂“危害社會的結(jié)果”，其實(shí)應(yīng)當(dāng)解讀為刑法上的“法益損害”。倘若還要等到已知自己的行為會損害到刑法所保護(hù)法益之時，才產(chǎn)生查詢刑法規(guī)定的義務(wù)的話，不免仍會失之于“應(yīng)知”義務(wù)范圍的過窄。因而這里之損害，其實(shí)應(yīng)當(dāng)包括：（1）低于刑法門檻的一般不法性損害；（2）僅屬道德范疇的損害。這是因?yàn)椤皩`反道德的意識雖然不能替代不法意識，但使得禁止錯誤看起來是可以避免的”。[52]同注[40]，第232頁。例如：2011年5月6日下午14時30分，某甲因醉駕于高速而被交警查獲，甲因而可能遭致同年5月1日剛生效的《刑法修正案（八）》增設(shè)的危險駕駛罪的刑事指控。但事后查明：某甲早在2007年便因刑事犯罪被判有期徒刑4年。事發(fā)的頭三天即2011年5月3日，甲才剛剛刑滿釋放出獄。有鑒于此，這才剛剛生效6天的“醉駕入刑”規(guī)定，對某甲而言，很可能存在違法性認(rèn)識錯誤的問題。但這一錯誤是否不可避免？倘若用上述“適中說”來判斷，恐怕甲仍然存在欠缺關(guān)注義務(wù)的問題。這是因?yàn)?，任何一名開車上高速的司機(jī)，原本應(yīng)當(dāng)意識到醉駕“會給公眾帶來特定或不特定的損害”。據(jù)此，根據(jù)上述“適中說”，行為人應(yīng)當(dāng)基于這一“危害”意識而啟動自己的、對特定法律規(guī)范的專門“關(guān)注”義務(wù)。也就是說，盡管行為人對自己行為是否不法未曾產(chǎn)生任何懷疑、盡管行為人所從事的并非特殊的行業(yè)領(lǐng)域，但“醉駕”之危害，卻是任何正常人都應(yīng)當(dāng)加以考量的。有鑒于此，某甲應(yīng)屬有“機(jī)會”、有義務(wù)認(rèn)識相關(guān)法律規(guī)范者。換言之，刑法評價上應(yīng)當(dāng)確認(rèn)某甲為有“違法性認(rèn)識可能性”的人。既有此可能，禁止錯誤則可以避免。故而，本案中即便某甲真的沒有認(rèn)識，但因其原本可以避免該禁止錯誤發(fā)生，因而從責(zé)任論的角度看，某甲的行為不能阻卻責(zé)任，只可減輕責(zé)任。

2.認(rèn)識違法性的能力

違法性認(rèn)識能力是指行為人辨識自己行為是否不法的能力。為要厘正此一議題，有必要先行說明下述問題：

第一，違法性認(rèn)識機(jī)會與違法性認(rèn)識能力的區(qū)別。兩者的主要區(qū)別在于：違法性認(rèn)識“機(jī)會”解決的是行為人“應(yīng)否”關(guān)注與其行為相關(guān)的法律規(guī)范問題；而違法性認(rèn)識“能力”解決的則是行為人“能否”正確關(guān)注相關(guān)法律規(guī)范的問題。簡言之，前一項(xiàng)是“該不該”關(guān)注的問題；后一項(xiàng)是“能不能”關(guān)注的問題。據(jù)此，相對于“不可避免性”而言，“機(jī)會”乃屬前提性問題。也就是說，倘若某行為人連關(guān)注自己行為是否不法的“機(jī)會”都沒有抑或其并不當(dāng)然該有，則下一問題，即行為人有無認(rèn)識其行為是否不法的“能力”則無從談起。因而，只要判定行為人欠缺“機(jī)會”，即若行為人并不負(fù)有該當(dāng)特別關(guān)注某項(xiàng)刑法規(guī)范的義務(wù)，則其錯誤認(rèn)識原則上可被評價為“不可避免”。

第二，違法性認(rèn)識能力并不等同于行為人對自己所實(shí)施的“構(gòu)成要件行為事實(shí)的認(rèn)識能力”。兩者的相同點(diǎn)是：都是針對特定人、特定事項(xiàng)的刑法評價。不同點(diǎn)是：前者認(rèn)識的內(nèi)容是自己的行為是否為法律規(guī)范所禁止；后者則是對自己行為的構(gòu)成要件事實(shí)發(fā)生了錯誤認(rèn)識。例如，早年曾經(jīng)轟動一時的天價葡萄案即屬后一種認(rèn)知錯誤。2003年8月，4名民工連吃帶偷摘了北京農(nóng)林科學(xué)院林業(yè)果樹研究所果園中的約23.5公斤葡萄。可該4人萬萬沒有想到，該葡萄是葡萄研究園投資40萬元、歷經(jīng)10年培育研制的科研新品種。本案，按一般人的理解，偷摘23.5公斤葡萄的行為絕不可能到達(dá)《刑法》第264條所要求的“數(shù)額較大”的起刑點(diǎn)，頂多構(gòu)成個“治安違法”而已，4位民工當(dāng)然也無此認(rèn)識能力。但沒有想到的是，北京市物價局價格認(rèn)證中心早先作出的損失評估是：涉案的23.5公斤葡萄導(dǎo)致的直接經(jīng)濟(jì)損失是11220元。進(jìn)而，4位民工的“饞嘴”行為就涉嫌盜竊犯罪了，國人因而戲稱該案為天價葡萄案。當(dāng)然，幾位民工最終因涉案葡萄被重新估價為376元而未致刑事指控，[53]2004年1月5日，經(jīng)有關(guān)部門重新評估，得出涉案標(biāo)的價格僅為376元，幾位涉案的民工因而被保釋了出來。2005年2月21日，幾名民工先后收到了北京市海淀區(qū)人民檢察院制作的《不起訴書》。被傳得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“天價葡萄案”終于塵埃落定。但實(shí)踐中，并不能排除因?yàn)檎J(rèn)識錯誤而致偷摘了真的“天價”葡萄之類的案件發(fā)生，倘若該葡萄當(dāng)真價值萬元以上，則幾位民工的行為顯屬對該當(dāng)構(gòu)成要件的行為事實(shí)發(fā)生了錯誤認(rèn)識。當(dāng)然，該錯誤仍可阻卻盜竊罪的“故意”且盜竊罪并無“過失”犯規(guī)定，民工的行為因而仍然不構(gòu)成犯罪，但這顯屬另一話題，這里恕不繁言。

而對違法性認(rèn)識能力，上文曾經(jīng)論及，原則上應(yīng)當(dāng)基于刑法“門外漢”的立場去審定行為人是否有能力去認(rèn)識到相關(guān)刑法繩禁的行為規(guī)范。既是外行，對其認(rèn)識能力也就有必要從本人的主觀努力談起。鑒于國家“法秩序上總是要求國民為保持一致而不懈努力”，因而每一公民都“應(yīng)當(dāng)充分利用自己精神上的認(rèn)識能力和倫理上的價值觀念”，去使得自己的行為盡可能地與國家法秩序保持一致。[54]參見［德］漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第548頁。因而，對于每一位普通公民而言，要判定其在有其違法性認(rèn)識機(jī)會的前提條件下，是否具備違法性的認(rèn)識能力，需要通過下述兩方面去逐一審視：

其一，考察其內(nèi)心是否經(jīng)過真誠而充分地努力去研習(xí)與自己行為相關(guān)的法律規(guī)定、原則乃至相關(guān)法律規(guī)范的細(xì)節(jié)性規(guī)定。

其二，審查其是否通過自己的主動咨詢或被動獲知，得到過相關(guān)機(jī)構(gòu)、人員的規(guī)范性引導(dǎo)與幫助，從而合理地信賴自己的行為并不違背國家刑事法規(guī)范。

一般認(rèn)為，作為一位外行人，雖然自己已然真誠努力，但仍然難以吃透某些專業(yè)性過強(qiáng)的行政犯罪規(guī)定，這種情況下，無論是通過主動咨詢還是被動獲知而獲得的有關(guān)法律認(rèn)知幫助，都是該行為人在“充分地利用自己精神上的認(rèn)識能力和倫理上的價值觀念”去使自己的行為與國家法秩序保持一致的最好表征。有鑒于此，盡管行為人業(yè)已經(jīng)過如此內(nèi)外相結(jié)合的真誠努力，卻仍然由于（1）具有終局效力的先前判決的誤導(dǎo)；（2）或因公權(quán)力機(jī)構(gòu)對既往行為之“容認(rèn)”立場誤導(dǎo)；（3）或因法律本身存在著規(guī)范太過繁雜、含混不清等問題，而致行為人發(fā)生違法性認(rèn)識錯誤進(jìn)而行為者，對此類行為人，刑法評價上可認(rèn)定其為欠缺違法性認(rèn)識能力，所發(fā)生的禁止錯誤，不可避免。例如：

2001年8月31日，海南某市某華僑農(nóng)場下屬的服務(wù)部經(jīng)理鄭××辦理了《爆炸物品使用許可證》，并在2002年至2003期間，由服務(wù)部會計陳××找當(dāng)?shù)毓簿帜掣本珠L批準(zhǔn)，先后向該市民用爆破器材有限公司購買炸藥9668公斤等爆炸物。此外，該服務(wù)部倉庫內(nèi)還存有2001年購買的炸藥1423公斤等爆炸物。爾后，鄭××在沒有爆炸物品“銷售”許可證的情況下，向該市某公安分局指定到該部購買爆炸物品的某華僑農(nóng)場轄區(qū)有關(guān)石場及個人非法銷售炸藥10827公斤。對本案，鄭××辯稱，服務(wù)部原本就是當(dāng)?shù)毓卜志执_定的炸藥代銷單位。同時，服務(wù)部銷售炸藥在客觀上也存在著一個因果問題。因農(nóng)牧發(fā)展公司的前身是供銷科，供銷科當(dāng)時早有銷售炸藥的情況，銷售許可證因以前沒有，服務(wù)部接管后也就沒有辦。服務(wù)部也就按照過去的一貫作法操作并代銷炸藥。分析本案可見，本案行為人鄭××，職業(yè)上應(yīng)屬國家有其特殊法律規(guī)定的領(lǐng)域，因而其理所當(dāng)然地具有“知法”的機(jī)會和義務(wù)，但在違法性認(rèn)識能力上，他的認(rèn)識能力的確受制于“公權(quán)力機(jī)構(gòu)對既往行為容認(rèn)”立場的誤導(dǎo)，進(jìn)而，從學(xué)理上看，鄭××的行為應(yīng)屬不能避免的禁止錯誤。

再看近年出現(xiàn)的王力軍販賣玉米案。2014年11月起，內(nèi)蒙古農(nóng)民便以每斤0.94元的均價，跑村串戶收購玉米，爾后先用自己的玉米機(jī)脫米，既后再以每斤1.09元的均價，賣給糧油公司。后據(jù)巴彥淖爾市臨河區(qū)公安局經(jīng)偵大隊(duì)調(diào)查，2014年11月4日至2015年3月11日，王力軍共收購玉米40萬斤，獲利6000元。2016年，內(nèi)蒙古巴彥淖爾市臨河區(qū)法院判處：王力軍犯非法經(jīng)營罪，處有期徒刑1年緩刑2年，并處罰金20000元；退繳非法獲利6000元。[55]參見：https://www.xiancai8.com/news/280202，2017年11月20日訪問。

本文認(rèn)為：對王力軍的行為宜于以“法律本身存在著規(guī)范上的含混不清”來解讀。誠然，收購糧食的行為，在我國應(yīng)屬特殊行業(yè)領(lǐng)域。進(jìn)而王力軍應(yīng)屬對其行為的違法性有認(rèn)識“機(jī)會”者，換言之，他有義務(wù)去關(guān)注此一問題的法律屬性。接下來便是審視其有無認(rèn)識“能力”的問題了。應(yīng)當(dāng)說，對于王力軍這樣的農(nóng)民勞動者而言，倘若有關(guān)規(guī)范就是要收購就得“辦證”或者“勿需辦證”這樣簡單明了的規(guī)定，那要認(rèn)識其違法性很簡單。但問題的關(guān)鍵在于：此次王力軍違反的是出臺于2004年的我國《糧食流通管理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》），而該《條例》已于2016年2月經(jīng)國務(wù)院第666號令修訂。修訂過的《條例》第9條，將第1款中“取得糧食收購資格，并依照《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》等規(guī)定辦理登記的經(jīng)營者，方可從事糧食收購活動”，改成了“依照《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》等規(guī)定辦理登記的經(jīng)營者，取得糧食收購資格后，方可從事糧食收購活動”。

可見，舊《條例》第9條規(guī)范的是特定的經(jīng)營者方可取得“糧食收購資格”；新《條例》規(guī)范的內(nèi)容則為：依法登記的經(jīng)營者，須“取得糧食收購資格后”方可從事糧食收購活動。對此，有專家認(rèn)為，按照新《條例》的規(guī)定，“非公司的個人（即非經(jīng)營者）收購糧食并不限定一定要取得糧食收購資格，這是修法前后對個人收購糧食的限制條件的取消”[56]同注[55]。。

誠然，專家的看法并非有權(quán)解釋。但其引發(fā)的問題思考是：如果連專家們都對某項(xiàng)法律規(guī)定解讀不一，國民就更加難以預(yù)測其行為性質(zhì)并有所遵循了。質(zhì)言之，既然專家們都吃不準(zhǔn)其行為是否違法，王力軍這樣的農(nóng)民就更無“能力”正確地辨識自己行為的性質(zhì)。有鑒于此，王力軍確屬欠缺違法性認(rèn)識“能力”的行為人，其行為因而可認(rèn)定為不可避免的違法性認(rèn)識錯誤。

當(dāng)然，鑒于迄今為止，我國刑法上并無“不可避免的禁止錯誤可免責(zé)”的明文規(guī)定，故此，王力軍案也是在判決生效之后，經(jīng)由最高人民法院發(fā)出了再審指令，巴彥淖爾市中級人民法院重新再審的。該中院經(jīng)審理認(rèn)為，原審被告人王力軍于2014年11月至2015年1月期間，沒有辦理糧食收購許可證及工商營業(yè)執(zhí)照買賣玉米的事實(shí)清楚，其行為違反了當(dāng)時的國家糧食流通管理有關(guān)規(guī)定，但尚未達(dá)到嚴(yán)重擾亂市場秩序的危害程度，不具備與《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪相當(dāng)?shù)纳鐣：π院托淌绿幜P的必要性，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

可見，最終，王力軍是通過適用《刑法》第13條的“但書規(guī)定”被無罪釋放的。而案件本身留給世人的思考則是：同樣的案情，倘若其收購的玉米數(shù)額較大、“客觀危害”程度較重，現(xiàn)行刑法又將如何評價？

五、特定的阻卻責(zé)任事由構(gòu)建思考

上文已經(jīng)論及，本文所謂特定的阻卻責(zé)任事由，乃指不可避免的違法性認(rèn)識錯誤。但在述論此一議題之前，有必要先行清正以下關(guān)于禁止錯誤問題上的認(rèn)識誤區(qū)。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事責(zé)任能力中的辨認(rèn)能力乃指“行為人對自己行為在刑法上的意義、性質(zhì)、后果等的分辨識別能力”，可見“辨認(rèn)能力本來就是針對行為事實(shí)及其違法性而言的，包括了行為事實(shí)的辨認(rèn)能力和違法性的辨認(rèn)能力”。因而我國刑法關(guān)于責(zé)任能力的規(guī)定表明“在我國犯罪構(gòu)成的理論中，違法性認(rèn)識實(shí)質(zhì)上已經(jīng)作為責(zé)任要素包含在行為主體的責(zé)任能力之中了”，故而“如果行為人有正當(dāng)理由能證明自己是由于不可避免的原因，確實(shí)無能力認(rèn)識自己行為違法性的，可以考慮其屬于無責(zé)任能力人、減輕責(zé)任能力人”[57]竹懷軍、利子平：《“不知法不免責(zé)”原則價值的嬗變與選擇——違法性錯誤理論與實(shí)踐發(fā)展的比較考察及借鑒》，載《比較法研究》2007年第5期。。

本文認(rèn)為，上述觀點(diǎn)顯然混淆了刑法上的違法性認(rèn)識能力與刑事責(zé)任能力的界限。應(yīng)當(dāng)說，此一觀點(diǎn)之關(guān)注視點(diǎn)僅僅停留在兩者之“局部”競合點(diǎn)上，卻忽略了違法性認(rèn)識能力與刑事責(zé)任能力的根本區(qū)別。

誠然，一個完全無刑事責(zé)任能力的人（實(shí)為經(jīng)司法鑒定確認(rèn)的、特定的精神病人），鑒于其業(yè)已喪失對任何事物、問題乃至自身行為性質(zhì)的辨識能力，其理所當(dāng)然地也不具備違法性認(rèn)識能力。然而，一個具備完全刑事責(zé)任能力的人，在具體個案中，卻不一定對其行為的“違法性”有認(rèn)識能力。但這并不等于說，他/她就應(yīng)當(dāng)被界定為限制刑事責(zé)任能力人或無刑事責(zé)任能力的精神病人。例如，上文討論到的、因欠缺違法性認(rèn)識能力而發(fā)生禁止錯誤的行為人王力軍，便是一位到達(dá)刑事責(zé)任年齡且有完全刑事責(zé)任能力的人。

概言之，一個完全無刑事責(zé)任能力的人，至少從理論上講，他/她對所有的刑事案件都欠缺認(rèn)識能力，雖然原則上須再經(jīng)由司法審查確認(rèn)。因而，一個被界定為無刑事責(zé)任能力的人，對此間所實(shí)施的“所有犯罪”都無刑事責(zé)任可言?？梢姡海?）違法性的認(rèn)識能力，是相對于特定人、特定事所引起的特定法益侵害后果（即個案）而言；而刑事責(zé)任能力中的辨認(rèn)能力，是相對于一般（而非個案）意義的特定人群（不能辨認(rèn)或控制自己行為的精神病人）、一般意義的事所引起的所有刑事法益侵害或者威脅后果而言。（2）欠缺違法性認(rèn)識能力者只在個案行為是否“違法”這一點(diǎn)上發(fā)生錯誤認(rèn)識；完全無刑事責(zé)任能力人則是什么都不能認(rèn)識。即除違法性之外，他/她對自己行為的事實(shí)、后果、性質(zhì)等，全都不能認(rèn)識。（3）倘若一個人已屬無刑事責(zé)任能力人，則于他/她而言，就不產(chǎn)生違法性認(rèn)識“機(jī)會”問題，進(jìn)而也就沒必要再去審視其有無違法性認(rèn)識“能力”的問題了。原因很簡單，刑事法秩序不能企求一個無法辨認(rèn)自己行為性質(zhì)的精神病人還負(fù)有“關(guān)注”自己行為是否違法的義務(wù)。一句話：我國《刑法》第18條關(guān)于刑事責(zé)任能力的規(guī)定，與違法性認(rèn)識能力是完全無關(guān)的兩碼事，因而，關(guān)于違法性錯誤的規(guī)定，目前在我國刑法規(guī)范領(lǐng)域并無規(guī)定，仍屬空白。

除上述認(rèn)識誤區(qū)之外，還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為“正義是社會制度的首要價值，司法良知是對正義這一合法良善價值的追求，是實(shí)現(xiàn)司法正義的內(nèi)在支撐”；據(jù)此，“司法良知代表了法規(guī)范之外司法正義的實(shí)現(xiàn)路徑，刑法底線代表了法規(guī)范之內(nèi)司法正義的實(shí)現(xiàn)路徑，兩者分別從法規(guī)范的外部與內(nèi)部共同發(fā)力，合力實(shí)現(xiàn)司法正義”。[58]參見劉艷紅：《司法無良知抑或刑法無底線——以 “擺攤打氣球案”入刑為視角的分析》，載《東南大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2017年第1期。此一觀點(diǎn)，就一般意義看，無可非議。因?yàn)椤皟?yōu)秀的法官能拓展正義的疆域”這一至理名言，顯然也應(yīng)當(dāng)并且能夠普適于刑事司法領(lǐng)域。惟其如此，法官必須秉持起碼的司法良知，才能在能動司法的基礎(chǔ)上，確保刑法正義的實(shí)現(xiàn)。

然而，上述“立論”也有其瑕疵。表現(xiàn)在：司法良知必須建立在確有其“底線”規(guī)范的基礎(chǔ)之上，而上文論及的司法良知所依賴的關(guān)于違法性認(rèn)識錯誤之刑法“底線”規(guī)定，目前在我國仍屬闕如。質(zhì)言之，此類問題在立法“底線”規(guī)定上尚有缺口。則，再有良知的法官也不能違背刑法本身的“底線規(guī)定”去司法。因?yàn)樾谭ㄔ揪褪窍鄬袒?、冷冰冰的禁止性?guī)范。何況，不惜突破“刑法底線”去辦案，也會有損于刑法的實(shí)效性與威權(quán)性。有鑒于此，除非有其“造法”權(quán)能的英美法系法官，起碼就大陸法系法官而言，他/她針對任何個案的刑法評價，都難以悖逆刑法規(guī)范本身的規(guī)定去操作。惟其如此，我們才說天津法院針對擺攤大媽趙春華的判決是合法的，但不夠合理。

貝卡利亞曾經(jīng)指出，“對于犯罪最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的不可避免性”，因?yàn)椤叭蚀仁橇⒎ㄕ叩拿赖拢皇菆?zhí)法者的美德”。[59]同注③，第59頁?？梢韵胍?，貝卡利亞此言，并非否認(rèn)法官判案須秉持司法良知，而是刑罰的威懾力乃在于刑罰的不可避免。故而，當(dāng)下，在我國尚無不可避免的禁止錯誤規(guī)制的立法背景下，欲令法官基于司法良知而“法外”施仁的辦案空間幾乎沒有。因?yàn)榘捶l一板一眼地辦案手法+重刑主義的辦案傳統(tǒng)，在我國本已沿襲多年。何況這樣辦案還可減少法官個人因辦“錯案”而被追究責(zé)任的風(fēng)險，同時契合了我國眾多司法實(shí)務(wù)人員的辦案理念。因而，當(dāng)下之中國，倘若立法上始終沒有關(guān)于違法性認(rèn)識錯誤的明確規(guī)制，則寄望于個案法官通過自由心證而令被告“免責(zé)”的可能性幾乎沒有。反之，倒是對確實(shí)發(fā)生了不可避免的禁止錯誤，通過證據(jù)上的“不能證成”的司法技術(shù)的運(yùn)用，將被告之禁止錯誤評價為“可以避免”的可能性倒是更大。這一點(diǎn)，不僅已通過趙春華案得到了印證，也為一定范圍內(nèi)的實(shí)證研究所證實(shí)。[60]同注⑤。

綜上，本文的最后結(jié)論是：就當(dāng)下中國立法與司法現(xiàn)狀看，要一攬子解決“不知法絕對不免責(zé)”帶來的諸多“合法不合理”抑或個別“合理不合法”的刑法評價上的尷尬，進(jìn)而解決刑法功利性與正義性的抵牾，則，與其令法官基于司法良知而“法外施仁”，毋寧通過刑事立法——在刑法總則中對違法性認(rèn)識錯誤，作出統(tǒng)一的阻卻或減輕責(zé)任的規(guī)定。當(dāng)然，如上所述，在立法層面，到底是作阻卻責(zé)任還是阻卻故意的規(guī)定，其實(shí)無關(guān)緊要——雖然多數(shù)國家采取的是禁止錯誤可阻卻責(zé)任的立場，但日本刑事立法例、我國澳門立法例仍然采取的是阻卻故意的規(guī)定，所以，不管具體怎樣立法都能殊途同歸。