(鄭州大學法學院　河南　鄭州　450001)

PPP(Public-Private Partnership)，直譯為公私合作伙伴關(guān)系，在我國官方發(fā)布的規(guī)范性文件中稱之為政府和社會資本合作模式。PPP是一個經(jīng)濟概念，也是一個集合概念，其核心是公私合作以提供基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)，其理念是實現(xiàn)公私部門各自優(yōu)勢的最大化利用和項目收益與項目風險的最優(yōu)化分配。PPP屬舶來品，伴隨著改革開放后外國資本的進入而在我國扎根生長。直至2013年，中共第十八屆三中全會明確指出“允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運營”以及“制定非公有制企業(yè)進入特許經(jīng)營領(lǐng)域具體辦法”，大量推廣和規(guī)范PPP模式的政策、法規(guī)、合同指南等被制定和發(fā)布。PPP在我國始進入規(guī)范管理的發(fā)展階段。①這在PPP實務(wù)界和理論界均掀起了一股熱潮，數(shù)以萬計的PPP項目相繼啟動，②對PPP的法律探討也更多地進入了學者們的研究視野。其中，PPP項目協(xié)議的法律性質(zhì)問題，一直以來都是學者們爭鳴的焦點和實踐中易產(chǎn)生矛盾和糾紛的問題，尤有必要予以闡清釋明。

一、PPP項目協(xié)議的界定

(一)PPP項目協(xié)議之內(nèi)涵界定

PPP的經(jīng)濟實質(zhì)是項目融資交易，在法律形態(tài)上則表現(xiàn)為圍繞項目融資交易而進行的一系列合同安排及相應(yīng)的行政行為。PPP項目協(xié)議，也稱公私合作協(xié)議，規(guī)定了包括項目合作范圍、合作期限，項目融資、建設(shè)、運營及維護、移交，付費機制及爭議解決等重要內(nèi)容，架構(gòu)起了公私主體間完整的、長期的合作關(guān)系，在PPP項目合同網(wǎng)絡(luò)中處于核心位置。除此之外，一個PPP項目合同網(wǎng)絡(luò)還包含貸款合同、建設(shè)合同、原料供應(yīng)合同、保險合同、經(jīng)營和維護合同、產(chǎn)品或服務(wù)購買合同等一系列由私主體所簽訂的合同，依不同項目運作模式的需要不一而論。以下就PPP項目協(xié)議的內(nèi)容具體觀之。從主體來看，包括公主體，即政府或由政府授權(quán)的職能部門與事業(yè)單位(其作為項目實施機構(gòu))；私主體，即中選的社會資本，也稱項目投資人，或依項目需要而成立的項目公司。從客體來看，PPP項目協(xié)議具有一定的框架性，其權(quán)利和義務(wù)關(guān)系所指向的對象，可概之為某一公用事業(yè)項目，具體應(yīng)就項目協(xié)議條款所規(guī)定的內(nèi)容做詳細分析。從目的來看，對公主體而言，其目的是吸引社會資本參與建設(shè)或提供某項具體的基礎(chǔ)設(shè)施或公共服務(wù)，利用社會資本的資金、技術(shù)和管理經(jīng)驗等優(yōu)勢，將傳統(tǒng)上由政府壟斷提供的公用事業(yè)項目在PPP模式下通過合同的形式推向市場，政府從而實現(xiàn)由提供者到監(jiān)督者的角色轉(zhuǎn)化；對私主體而言，其目的就更加顯而易見了。即在于從該公用事業(yè)項目所具有的經(jīng)濟利益中分一杯羹，主要集中在項目建設(shè)完成后運營階段所產(chǎn)生的巨大的現(xiàn)金流量中。此外，無論公主體還是私主體都有一個共同的目的，那就是充分利用彼此的優(yōu)勢，最優(yōu)化分配風險，盡可能提高項目運作效率，把蛋糕做大。于此，可為PPP項目協(xié)議進行概念化的闡釋。即由政府方與中選社會資本或項目公司就某一基礎(chǔ)設(shè)施或公共服務(wù)項目所簽訂的，約定具體合作范圍、合作期限、風險分配和利益分配等內(nèi)容的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系協(xié)議。

(二)PPP項目協(xié)議之外延界定

范圍者，一定的時空間限定。相對于上文從內(nèi)涵闡釋角度對PPP項目協(xié)議進行的界定，范圍界定實際是明確PPP項目協(xié)議的外延，也即明確哪些協(xié)議是PPP項目協(xié)議、其與易生混淆的相關(guān)協(xié)議的區(qū)別與界限。

其一，特許經(jīng)營協(xié)議和PPP項目協(xié)議。我國現(xiàn)行立法對這一問題的規(guī)定不夠明確，甚至存在著法律沖突，導致在PPP項目實踐中易發(fā)生矛盾和糾紛。③部分學者認為特許經(jīng)營協(xié)議和PPP項目協(xié)議屬于不同的法律范疇，前者被新修訂的《行政訴訟法》納入行政訴訟受案范圍，④后者依國務(wù)院和財政部等文件之規(guī)定屬民事法律范疇，⑤故據(jù)此主張二者之法律性質(zhì)分別為行政合同和民事合同。筆者以為，特許經(jīng)營協(xié)議屬于PPP項目協(xié)議是在法理和實踐層面都成立和應(yīng)當成立的事實。首先，特許經(jīng)營協(xié)議的主體、客體、條款所約定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系以及簽訂該協(xié)議所要實現(xiàn)的目的等均與PPP項目協(xié)議無二致。其次，特許經(jīng)營本身就是PPP項目運作的主要模式，這是國際社會的立法與實踐所普遍承認的事實，我國亦是如此。⑥最后，特許經(jīng)營是最早進入我國和最先被納入我國法律規(guī)范體系的PPP模式，現(xiàn)行立法的沖突是由經(jīng)驗主義立法模式下法律的滯后性所導致的，不反映為法的價值的沖突。退言之，無論是行政訴訟法還是部委等發(fā)布的規(guī)范文件，在效力層級上都不能夠?qū)贤再|(zhì)問題作出界定，這是立法法所明確的。

其二，政府采購合同和PPP項目協(xié)議。盡管政府采購的客體是集中采購目錄以內(nèi)或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務(wù)，同PPP的客體存在競合；⑦以及在程序上PPP亦應(yīng)符合政府采購的相關(guān)規(guī)定。⑧但是，PPP項目不同于政府采購項目，PPP項目協(xié)議與政府采購合同分屬于不同類型的合同。筆者選列其差異：一則在政府采購中，采購人以財政性資金作為給付對價；而在PPP項目中，社會資本取得投資回報的資金來源包括使用者付費、可行性缺口補助和政府付費三種形式，公共財政資金并不直接投入到項目的建設(shè)中。⑨二則PPP的實質(zhì)是項目融資交易，而傳統(tǒng)的政府采購并不覆蓋及此。三則PPP項目協(xié)議架構(gòu)起了公私主體間的長期合作關(guān)系，條款內(nèi)容的框架性突出，與其相聯(lián)系的還有如EPC合同等一系列合同對PPP項目中具體的事項進行規(guī)定；政府采購合同不延及于此。二者的區(qū)分不言自明。

二、PPP項目協(xié)議法律性質(zhì)的理論學說

性質(zhì)，指事物的固有特點與根本屬性，從以認識事物和區(qū)分其與他物的關(guān)系。法律性質(zhì)，是行為的固有特點與根本屬性經(jīng)法律規(guī)范滲透后的呈現(xiàn)，也即對某一行為所生法律效果的識別與評價，其屬何種法律關(guān)系、適用何項法律規(guī)范、法律后果如何。具體到本文所探討的PPP項目協(xié)議的法律性質(zhì)，即PPP項目協(xié)議在現(xiàn)行法律規(guī)范體系下是屬于何種合同法律關(guān)系，應(yīng)適用民法規(guī)范、行政法規(guī)范等何種法律規(guī)范進行規(guī)制。對該問題，學者們進行了不同的理論闡述，提出了多種學說觀點。

其一，行政合同說。主張PPP項目協(xié)議應(yīng)屬行政合同的聲音不在少數(shù)。其觀點立足于PPP項目協(xié)議所具有的公益性目的，以及簽訂協(xié)議的一方主體為行政主體，涉及行政權(quán)力的處分，發(fā)生行政法上之效果，非民事法律規(guī)范所能規(guī)制。此外，持此觀點者認為將PPP項目協(xié)議納入公法體系進行規(guī)制，發(fā)生糾紛時通過行政訴訟程序等進行救濟，調(diào)查取證更為便利，對行政權(quán)的約束性更強，可以更大程度地保障雙方當事人的合法權(quán)益。

其二，民事合同說。持該種觀點的學者從PPP模式本身出發(fā)進行考量，指出PPP項目協(xié)議所體現(xiàn)的核心理念是公私合作，是雙方當事人在平等、自愿的基礎(chǔ)上通過協(xié)商談判所達成的合理分配項目風險、收益與責任的合意，故所成立的是民事合同法律關(guān)系。針對行政合同說所提出的主張，其反駁稱所謂“行政優(yōu)益權(quán)”完全可以在兼顧公益性的同時被合同雙務(wù)性安排所吸收，或輔之以合同監(jiān)督權(quán)來保障實現(xiàn)。公權(quán)力的處分是獨立于PPP項目協(xié)議本身的，一方當事人為行政主體的事實并不妨礙契約自由的成就，也并不改變雙方當事人法律地位的平等性。此外，其主張在民事法律關(guān)系下雙方主體均享有訴權(quán)，可采用仲裁等多種形式進行糾紛解決，更有利于權(quán)益保障。

其三，經(jīng)濟合同說。該種學說認為PPP項目協(xié)議是公私法融合的產(chǎn)物，與經(jīng)濟法的產(chǎn)生具有內(nèi)在一致性。PPP項目協(xié)議融合當事人意思自治、財產(chǎn)因素等與公共性、國家意志性、政策性因素等于一體，注重增量利益中的公私利益，旨在提高社會經(jīng)濟效益和實現(xiàn)公私合作共贏，更符合經(jīng)濟法的價值取向。同時主張將PPP項目協(xié)議置于經(jīng)濟法的維度，認定其為勞動孳息同創(chuàng)共享的經(jīng)濟合同，可為此類合同的規(guī)制與研究提供一種新的理論進路。⑩

其四，混合合同說。此種觀點認為PPP項目協(xié)議既包含有平等主體間的民事法律關(guān)系，也包含有政府作為市場監(jiān)管者和私人部門作為市場經(jīng)營者之間的行政法律關(guān)系，屬于兼具公法性質(zhì)和私法性質(zhì)的混合合同，雙方當事人應(yīng)同時受到公法和私法原則的約束。

其五，雙階理論說。該理論將PPP項目協(xié)議二分為締約前階段和簽訂后階段。前階段政府選擇社會資本方、設(shè)定行政許可等屬行政處分行為，適用公法規(guī)則；后階段公私主體間的關(guān)系屬民事合同關(guān)系，適用私法規(guī)則。此外，還有學者提出了修正的雙階理論，主張在二分法下將PPP項目協(xié)議定性為“行政處分+行政合同”。

這些理論學說分別從不同的法律關(guān)系層面對PPP項目協(xié)議進行識別，有共同、也各有側(cè)重?？偟膩砜?，無論主張PPP項目協(xié)議屬何種法律性質(zhì)者，都承認PPP法律關(guān)系兼具及公法及私法的雙重屬性。所不同在于對將PPP項目協(xié)議納入何種法律規(guī)范進行規(guī)制更有利于保障當事人的權(quán)益，各種學說之間各是其所是、非其所非。筆者以為，僅從單個部門法、單個法學理論學科的角度研究該問題，或者依據(jù)PPP項目協(xié)議的公私法混合性就將其定性為混合合同的研究進路，頗顯局限性，也易流于形式而致忽略了問題的本質(zhì)。事實上，不同理論學說的擁泵者，對所指向或由PPP項目協(xié)議法律性質(zhì)問題所生的理論與實踐的相關(guān)認識，在很大層面上是共通的。譬如主張行政合同說者亦認為審理時應(yīng)予準用民事法律規(guī)范，甚至主張修改行政訴訟法以賦予行政主體訴權(quán)等。因而，明晰PPP項目協(xié)議的法律性質(zhì)應(yīng)回歸本源，從合同理論及PPP、PPP項目協(xié)議本身進行探討。

三、PPP項目協(xié)議法律性質(zhì)的明晰

(一)PPP項目協(xié)議法律性質(zhì)之合同理論闡釋

合同，指當事人所達成的給付合意，形式上表現(xiàn)為約定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同是經(jīng)濟生活發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，使“將來的給付預約變?yōu)楝F(xiàn)在的給付對價價值”，使“過去可為將來服務(wù)，將來可為過去服務(wù)，時間障礙被打破”。合同產(chǎn)生之初，本無所謂公私，后隨著大陸法系公法和私法的二元劃分而逐漸出現(xiàn)分野。長期以來，在大陸法系國家合同都被視為一個私法概念而存在，而合同制度也一直都是民事法律制度重要的組成部份。二十世紀以降，伴隨著民主思潮的激蕩，福利國家、給付行政等新型國家目的觀出現(xiàn)，傳統(tǒng)以替代和服從為特征的高權(quán)行政，逐漸被更加柔和和富有彈性的多樣化行政手段所替代。公法和私法相互融合，合同理論也不斷突破既有界限，行政合同由之產(chǎn)生。但關(guān)于行政合同是否可真正獨立于私法合同，以及其合法要件、法律形式和違法后果等問題的爭論從來沒有止囂。觀之普通法系國家，在公私法不分的法律傳統(tǒng)下，并未產(chǎn)生行政合同這一法律概念，凡涉政府為一方主體的合同統(tǒng)稱“政府合同”或“采購合同”。因公共管理需要而運用契約手段者，無論在實體權(quán)限還是法律救濟層面都與私人契約極其相似，即均以普通法為本位進行規(guī)制。由此可以看出，行政合同和民事合同的劃分并非是天然如此和必須如此的?？v觀學界關(guān)于二者的爭辯，可知其實際是在大陸法系二元論下，契約自由、平等的私法理念在以支配和服從關(guān)系為特征的行政法領(lǐng)域能否或應(yīng)否有生存空間的價值與技術(shù)之辯。而恰恰，本文的探討核心亦是圍繞PPP項目協(xié)議的民行法律性質(zhì)之辯展開。筆者認為其當屬民事合同性質(zhì)，并引入雙階理論的觀念，提出“行政處分+民事合同”，具體見下。

(二)PPP項目協(xié)議法律性質(zhì)之PPP理論闡釋

PPP之產(chǎn)生同現(xiàn)代項目融資技術(shù)之完善和興起具有極強的因成性，而政府對公用事業(yè)管制的放松、公共部門資本投資的私有化以及大型項目投資的國際化等亦大大推動了PPP的發(fā)展。PPP引入外國資本和國際社會的先進經(jīng)驗與管理模式于本國建設(shè)，并在更廣層面上的推動本國資本、技術(shù)及經(jīng)驗等走出去參與其他國家PPP項目的建設(shè)運營，這些發(fā)源軌跡和發(fā)展現(xiàn)實符合一個由國際而國內(nèi)并由國內(nèi)而國際的“引進來、走出去”的雙向交互過程。因而PPP項目協(xié)議法律性質(zhì)之明晰及PPP的相關(guān)立法，不單要擺脫單一學科界限和過度關(guān)注形式特征的桎梏，更應(yīng)著眼國際、立足全面，緊扣PPP核心理念與其發(fā)展軌跡，既兼容于法理和國內(nèi)的法律體系，又要符合國際化發(fā)展的法律保障需要。具體觀之，PPP項目之運作——由識別、準備、采購、執(zhí)行到移交，需要進行PPP項目建設(shè)手續(xù)審批、PPP模式審批、物有所值評價、財政承受能力論證、編制及審核實施方案、編制采購文件、談判和簽署合同、融資管理和績效監(jiān)測等環(huán)節(jié)。其中公私主體達成合作意向和簽定并履行PPP項目協(xié)議是在項目采購及其之后的階段進行。由上文就PPP項目協(xié)議的主體、客體、內(nèi)容和目的等的分析闡述，可以明確PPP項目協(xié)議所具有的特性包括：競爭性、雙務(wù)性、長期性、公益性以及公法和私法的混合性，逐個拆解之。

其一，競爭性體現(xiàn)在項目采購階段政府選定選定其與之合作的社會資本方時，采購公開進行，私主體之間是競爭關(guān)系、公私主體間是互選關(guān)系，符合民事合同的契約性原理。其二，雙務(wù)性指公私主體依據(jù)合同約定各為給付，體現(xiàn)雙方權(quán)利義務(wù)對等。雙務(wù)內(nèi)容之成就，是公私主體在平等自愿的基礎(chǔ)上由協(xié)商而達成的合意，體現(xiàn)雙方法律地位平等?！皺?quán)利義務(wù)對等”及“法律地位平等”是民事合同的核心特征，也是其區(qū)別于行政合同的關(guān)鍵。然而，近來行政法學者關(guān)于該問題的探討漸有吸收該二特征于行政合同的趨勢，以使行政合同的契約性更強、適用范圍更加擴大。其三，長期性與公益性，二者皆是由于PPP項目客體皆為大型基建等社會項目。長期性自不待言。由公益性產(chǎn)生了公主體在PPP項目協(xié)議中享有“單方解除權(quán)”、“監(jiān)督權(quán)”等超越契約性之外的行政優(yōu)益權(quán)的觀點，并據(jù)此主張行政合同說。筆者以為，政府的監(jiān)督權(quán)之存在固有必要，但不可以此為標準區(qū)分民事和行政合同。譬如政府采購合同亦符合之，但其確屬民事合同。最終還是要看其是否超越于民事合同的雙務(wù)安排，而必須冠之以行政優(yōu)益權(quán)。PPP項目協(xié)議的政府監(jiān)督包含有合同監(jiān)督和行政監(jiān)督兩個層面，前者為PPP項目協(xié)議所約定的監(jiān)督權(quán)，后者為政府作為市場監(jiān)管主體所固有的角色屬性，監(jiān)督對象包括所有正在進行著的市場經(jīng)濟活動。二者并行不悖，故并無超越于民事契約性的內(nèi)容，應(yīng)予明確。其四，公法和私法的混合性，該特性幾乎成為了所有辯稱PPP項目協(xié)議非屬民事合同的觀點之立足點。對此，筆者認為，彼之矛未嘗不是吾之盾。PPP項目協(xié)議的行政性主要集中在一系列行政審批和特許經(jīng)營權(quán)授予，以及上文提到的公益性和監(jiān)督權(quán)上。對公益性和監(jiān)督權(quán)的討論上文已具，而就行政處分行為，筆者認為雙階理論很好地回應(yīng)了這一問題，即區(qū)分看待締約前的行政審批、行政許可等行政行為與締約后的民事合同履行等內(nèi)容，以合同簽訂為節(jié)點，行政的歸行政，民事的歸民事。但是雙階理論存在二元劃分的標準不明問題，對此筆者主張，其或可拓展至除以合同簽訂為時間上的區(qū)分節(jié)點外，輔之以法律事實上的區(qū)分。具體到實踐中，則需要依據(jù)法律和事實進行具體判斷。

筆者認為，雙階理論盡管在技術(shù)層面存在不足，但卻具有重要意義。該理論本身并未在民事和行政合同之外創(chuàng)設(shè)了第三種合同性質(zhì)，其提出僅是在認識和規(guī)制合同領(lǐng)域混合入行政屬性所提供了一個視角。綜上所述，PPP項目協(xié)議當屬民事合同法律性質(zhì)。

【注釋】

①關(guān)于PPP在我國的發(fā)展階段，周蘭萍將其概括為：PPP理論與實踐前期探索階段(1978-1994年)、PPP試點應(yīng)用階段(1995-2001年)、PPP快速發(fā)展階段(2002-2012年)、PPP規(guī)范管理的發(fā)展階段(2013年至今)。詳見周蘭萍：《PPP項目運作實務(wù)》，法律出版社，2016年5月，P7-9。

②《全國PPP綜合信息平臺項目庫第五期季報》。

③實踐中主要存在著三種做法：將PPP和特許經(jīng)營完全割裂開，適用不同的法律規(guī)范；將二者等同，法律規(guī)范可互相引用；將二者作為兩個法律關(guān)系，在PPP項目中做不同的法律安排。詳見周蘭萍：《PPP項目運作實務(wù)》，法律出版社，2016年5月，P38。

④《行政訴訟法》第12條。

⑤國辦發(fā)[2015]42號、財金[2014]76號等文件。

⑥《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》、財金[2014]113號等文件。

⑦《中國人民共和國政府采購法》第2條。

⑧財庫[2014]215號文件。

⑨財金[2014]113號文件。

⑩參見陳陣香，陳乃新：“PPP特許經(jīng)營協(xié)議的法律性質(zhì)”，《法學》2015年第11期；以及史際春，肖竹：“公用事業(yè)民營化及其相關(guān)法律問題研究”，《北京大學學報》2004年第4期；

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