李 濤

2017年11月10日—11日，由 《法學論壇》《河南大學學報 （社會科學版）》 《求是學刊》 《學習與探索》 《北京行政學院學報》 《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》 《東北師大學報 （哲學社會科學版）》 《江漢論壇》8家CSSCI來源期刊聯合主辦、 《法學論壇》編輯部和煙臺大學法學院聯合承辦的第四屆 “新興 （新型）權利與法治中國”學術研討會在煙臺大學成功召開。來自40多所高校和科研院所的專家學者、論文作者代表以及8家會議主辦刊和 《山東大學學報 （哲學社會科學版）》《廈門大學學報 （哲學社會科學版）》 《思想戰(zhàn)線》《暨南學報 （哲學社會科學版）》 《東方法學》 《高等學校文科學術文摘》以及法律出版社等單位負責人、編輯共90余人參加了會議。本次研討會涉及新興 （新型）權利基本理論問題、信息權、新型人格權、新型財產權、環(huán)境權、社會權等內容。

一、新興權利的一般理論

在關于 “新興權利”的研究領域，爭論的焦點在于如何對普遍認可的 “新興權利”的概念進行界定和建立判斷標準，而不在于創(chuàng)設一種新興權利。哈爾濱理工大學法學院講師任江認為，權利是主體自由空間的法律表達，是自由意志的外在形式，也是人實現自我的一種手段。權利產生的基礎需要從規(guī)范依據與事實依據兩方面考察，但其均根植于社會的生產關系之中。其規(guī)范依據是由社會生產關系規(guī)律決定的事物內在法理，即馬克思主義自然法，權利也因此存在著自然權利與法定權利的對立。自然權利是法定權利的來源與復寫，決定法定權利的實際功能，是法定權利實踐的評判依據，而法定權利則通過國家強制力強化了自然權利的實踐效果。與之相應的事實依據，是由物質生產、人的生產、精神生產與社會關系生產的客觀存在狀態(tài)。新興權利是尚未被法律所確認的個別社會生產關系中，主體直接因相應社會生產發(fā)展程度而享有的動態(tài)自由空間。因此，法定權利是實然性權利，新興權利則是應然性權利，屬于馬克思主義自然法權利的當代中國化表達。

關于權利認定的利益判斷標準，浙江工商大學法學院講師于柏華則認為，基于權利的利益論，判斷具體利益訴求是否構成權利的標準是 “利益的相對重要性”，被保護的利益只有在比因此被限制的利益更重要時，才能構成權利。該利益判準經由個案利益衡量而具體化，包括利益的重要性判定與利益的重要性比較兩個環(huán)節(jié)。為提高權利認定的效率與可預見性，需要將利益判準類型化 （原則化）?；诶娴念愋蛣澐?，考察哪些利益類型至少在某些沖突情況下能獲得相對重要性，哪些利益類型在任何利益沖突情境中都不可能獲得相對重要性。個人利益中的基礎利益和累積型理想利益、公共利益中的消費型公益，可能獲得相對重要性，構成了權利的最大可能利益范圍。

新興權利的出現對司法提出了更高的要求，司法要應對現實中紛沓而至的權利糾紛。河南大學法學院講師陳陽提出，在新興權利成長的過程中，法官的解釋權起到了重要的推動作用。在規(guī)則未明的案件中，法官通常通過解釋擴大規(guī)則的適用范圍，將傳統(tǒng)領域中的規(guī)則拓展到新興技術領域。法官的擴大解釋是對規(guī)則的探索和創(chuàng)新，這種 “脫離文本”的裁量需要合理的論證才能獲得正當性。實踐中，法官通常通過邏輯推理的適用獲得解釋在形式上的合理性；同時，通過法律目的的權衡獲得解釋在實質上的合理性。而具備合理性的解釋能夠增強判決結果的說服力，提高裁判文書的說理性。

在新興權利大量涌現的背景下，新興權利保護的問題也日益引起學界的重視。西南政法大學張建文教授認為，由于關于權利本質的利益說在我國權利保護司法實踐中的強大影響以及我國民事立法的結構性特點，合法利益說成為我國新興權利保護司法實踐的主流觀點。在司法實踐中，合法利益首先面臨的是我國權利法定主義的檢驗；其次是利益的合法性判定的四要件檢測，即利益的直接相關性、利益的非類型化性、利益的正當性和利益保護必要性檢測。其中，利益的正當性分析最為關鍵最具決定性。對作為具有準權利地位的合法利益的保護同樣要考慮遵守權利行使的原則和要求。

華東政法大學博士研究生帥奕男以互聯網時代的公民通信自由權為中心，論述了基本權利 “新樣態(tài)”的憲法保障。其提出，互聯網經濟催生出多元化的社會主體和社會利益，而新生利益訴求也使得公民基本權利呈現出前所未有的 “新樣態(tài)”。公民通信自由權就是其中典型的一例。在智能通信時代，國家權力的界限變得不那么 “清晰”，擴張的社會利益要求我們重新審視基本權利的發(fā)展狀態(tài)。公民基本權利的憲法保障不僅要在 “一紙公文”上，還要真正發(fā)揮憲法規(guī)范的效力。這就需要在國家與社會的雙向互動中保障公民通信自由權等基本權利，把握互聯網領域自由與秩序的平衡。

二、新型人格權

新型人格權是新興權利在人格權領域的特定體現，但究竟何種新型人格權能夠獲得司法保護在理論和實務界中都存在爭議。安慶師范大學法學院副教授徐鈍認為，為了解決關于新型人格權在司法保護方面的爭議，凝練新型人格權司法證成的基本準則是理論突破，也具有一定司法實踐需求；不僅是法官判斷權利新興還是權利泛化的決策參考，也是遏制新型權利審判實踐 “同案不同判”亂象的必要路徑。新型人格權司法正當性證成，需要在自主行為意思力和社會價值共識度兩個方面形成基本準則；裁判后果性證成，主要考量權利成本的可接受性和權利 “烏龍效應”的可避免性兩個基本準則；司法可行性證成，需要恪守司法能力匹配性和司法方法法治化兩個基本準則。因此，新型人格權司法證成準則的多元生成，是判斷司法領域權利新興還是權利泛化的理論凝練，是遏制新型權利審判實踐“同案不同判”亂象的必要路徑，是化解法官陷入“權利拜物教”困境的決策參考。

隱私權一般僅被認為是一種只存在于私人場所的權利，那么隨著時代的發(fā)展，尤其是在面對公共安全背景下全民隱私不保的情況下，公共場所無隱私的說法是否還符合時代的發(fā)展？河南科技大學法學院講師李延舜認為，傳統(tǒng)觀念認為的公共場所和私人場所之間涇渭分明，隱私權保護也是 “全有全無”已經跟不上時代的步伐。科技進步與社會公共化趨勢的加強模糊了公共場所與私人場所的界限。私人生活在公共場所中延續(xù)，自由、自治、尊嚴在公共場所中亦存，有限度地承認并保護公民的公共場所隱私權已是時代發(fā)展所需。公共場所隱私權研究必須明確的是：這是一個事關隱私利益保護 “程度”的問題，是判斷公民的隱私期待 “合理性”的問題，是時刻與其他權利 （如自由權）利益衡量的問題，是跨越憲法和侵權法的基本人權問題。

隨著社會的發(fā)展，變性也逐漸被人們所接受，不再像以前談 “變性”色變，變性已經成為一種社會常見現象而越來越頻繁地進入到人們的生活中。上海社會科學院法學所研究員劉長秋認為，變性權作為一項新型并同時也是新興的權利，在理論證成上并不存在太明顯障礙，它完全可以被證成為一種權利。但這種權利更應當被定位為一種消極的權利，而不宜被設置為積極的權利。對于積極權利，法律可以鼓勵和倡導人們積極行使以維護自身利益，但對于變性這種消極權利，法律更多時候則應保持沉默，遵循 “不告不理”的原則。也就是說，在所有作為 “規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中，實現于法律關系中的，主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段”的權利中，變性權更應當成為一種 “隱含在法律規(guī)范中，實現于法律關系中的，主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段”，成為一種法律盡管應當給予適度保護但又不積極倡導的權利。法律對于變性權的承認是基于其對于人性尊嚴及自由的尊重，而將變性權作為一種消極權利則體現著法律對于生命改造的謹慎以及對人們審慎行使權利的良苦用心。

現代社會改變了人際交往的方式，也改變了傳統(tǒng)婚姻家庭成員之間的關系。 “探望權”以及由此衍生的 “隔代探望”也成為學界日益關注的現實話題。山東大學法學院博士研究生瞿靈敏認為，司法實踐中新型的探望權糾紛的不斷涌現表明，探望權作為一種跨越不同身份關系類型的權利僅僅根據現行 《婚姻法》第38條第1款進行調整已經捉襟見肘。與其他身份權一樣，探望權具有在身份關系內的相對性和在身份關系外的絕對性，相應地，探望權的效力也應該區(qū)分為身份關系內的相對效力和身份關系之外的絕對效力。 《婚姻法》第38條第1款的規(guī)定僅是探望權的一種表現形式，而非探望權的全部。將其作為探望權唯一請求權基礎的觀點遮蔽了其他情形下的探望權，使法院在處理該款情形外的新型探望權糾紛時陷入了裁判困境。探望權在本質上是自然人享有的以合理方式對不與其共同居住的近親屬進行探望的權利，是一種超越親子關系的身份權。探望權的行使不得放棄，也不得由他人代理。隨著親屬法向民法典的回歸，民法典也應當將探望權從具體的身份關系中抽取出來，進行統(tǒng)一的規(guī)則設計。江蘇省無錫市中級人民法院助理審判員莊緒龍直接以實證研究方法論述了現在逐漸成為帶有普遍性社會現象的隔代探望權相關爭議問題。其提出，在司法實踐中，涉及隔代探望的司法判例結論迥異，處理意見混亂；理論上，肯定論者與否定論者之間也存在較大爭議，并未形成相對一致的觀點。隔代探望的主張在 “兒童利益最大化”目的、法無禁止即可為的私法自治精神以及情理司法裁判考量等角度均具有合理性與必要性。因而，隔代探望應當作為一種相對獨立的權利樣態(tài)予以承認和尊重。但同樣需要注意的是，祖父母、外祖父母隔代探望權的主張往往與直接撫養(yǎng)子女的離婚父母一方在生活安寧權上存在權利沖突，故而對隔代探望權而言不能做絕對化的理解，而必須考慮類型化區(qū)分。 “代位型”與 “代為型”隔代探望具備正當基礎，且不侵犯協(xié)助義務者的安寧權，而 “單純離婚型”的隔代探望訴求，已經被不直接撫養(yǎng)子女離婚父母一方的探望權所包容和吸收，不宜再作為獨立的權利樣態(tài)賦予祖父母或外祖父母。

傳統(tǒng)金融市場隨著各種新型金融工具的利用，也衍生出一些新興的金融權利，例如金融消費者的知情權。山東大學 （威海）講師周穎以金融消費者知情權的實現為中心，探討了循環(huán)信用類消費金融產品的信息披露規(guī)則。其認為，在我國消費信用市場新一輪的發(fā)展中，循環(huán)消費信用得到了新興市場主體的青睞，將其與不同的支付系統(tǒng)、支付工具相結合，形成了諸如螞蟻花唄、京東白條等多種新的循環(huán)消費信用產品。循環(huán)消費信用作為與傳統(tǒng)固定數額消費信用相異的一種新興消費信用形式，其信用成本及其計算方法具有相當的復雜性和不確定性。而明確的、可比較的信用成本乃是金融消費者知情權實現的根本之所在，因此循環(huán)消費信用提供者履行信息披露義務應遵循更為嚴格的標準：即時間特定化、內容法定化、形式標準化。

信息時代，個人信息更顯珍貴，那么由此產生的信用權是否為一項獨立的民事權利，信用權是否需要單獨立法？上海對外經貿大學法學院副教授張繼紅通過對 2009-2017年個人信用權益糾紛司法案例的實證考察，認為個人信用糾紛案件在案由選擇、侵權主體、判決結果、侵權責任的承擔方式等四個方面存在顯著差異，裁判標準不一、同案不同判、直接經濟損失難以定性賠償等問題十分突出，進而得出信用權單獨立法暫無必要的結論。因為信用權的創(chuàng)設涉及到民法典的體系和結構性安排，如果直接納入人格權編可能削弱對其財產權益的保護，而新增權利與既有權利存在的大量規(guī)制重合也會危及權利體系自身的穩(wěn)定性。而且可通過細化司法解釋具體規(guī)則來填補信用權經濟損失方面的救濟不足，進一步解決信用信息權益保護力度不夠等問題，達到立法成本效益的最優(yōu)。

三、新型財產權

互聯網的飛速發(fā)展使得新型財產權越來越多地出現，其受法律保護的必要性當然毋庸置疑。西北政法大學經濟法學院副教授孫山認為，如何保護網絡虛擬財產權，考驗著立法者的理論準備和立法智慧。網絡虛擬財產的不能準確界定決定了民法典對其保護路徑選擇的搖擺態(tài)度和邏輯困境。按照網絡虛擬財產有用性、相對的稀缺性和受限制的可支配性的特征，應在其上成立獨立于債權、物權、知識產權的網絡虛擬財產權。網絡虛擬財產權是支配型財產權，但期限、利用、救濟、消滅均受制于平臺運營商。應當將網絡虛擬財產權的保護獨立成編納入民法典中以回應時代的發(fā)展要求，如果短時間內無法達成共識，也可以在民法典中總則部分中作出個別條款的原則性規(guī)定后另行制定特別法，待時機成熟時再整體移植到民法典中的財產法部分。

隨著互聯網大數據時代個人信息商業(yè)利用現象越來越普遍，關于個人信息財產權益問題的相關爭論也越來越多。東北林業(yè)大學文法學院講師項定宜提出，個人信息財產權具有可轉讓性，與人格權的人身專屬性有明顯區(qū)別，應當獨立確認個人信息財產權。因為，第一，財產權具有可繼承性，而人格權不具有這種屬性；第二，財產權具有可處分性、可轉讓性，而人格權具有人身專屬性，不可轉讓；第三，人格權與財產權作為民事權利的基本分類，有明確的區(qū)分標準。個人信息財產權的獨立行使，有利于保障個人信息商業(yè)利用行為中各權利人合法利益的實現。不同類型個人信息對人格的 “外在性”意義不同，精神利益與財產利益的比例亦有所不同，對個人信息財產權進行獨立保護，也有利于真正實現人格尊嚴保護與信息自由的價值平衡。因此，只有對個人信息財產權采取獨立確認、獨立行使、獨立保護的二元模式，才能保障個人信息通過市場進行最有效配置，促進信息時代個人信息商業(yè)利用的有序進行。

北京航空航天大學肖建華教授以數據權利為切入點，以反思法律制度缺位下大數據交易的掣肘和現實困境為前提，對數據交易的核心法律問題進行了研究分析。其認為，盡管數據交易所作為規(guī)范數據共享和交易渠道的平臺，大大提升了數據的傳播速度和商業(yè)價值。但是，大數據交易的法理依據仍然模糊不清，其背后的法律缺失、規(guī)則失范成為大數據交易發(fā)展的攔路虎。因此，承認新型權利——數據權利是大數據交易的前提。數據權利是一項復雜權利，其權利主體包括個人、信息業(yè)者、其他組織和國家，其法益包括人格利益和財產利益，個人作為數據權的主體時，其權利體現為數據人格權。當信息業(yè)者、政府作為數據主體時，其權利體現為數據財產權。數據在不同主體之間發(fā)生流轉從而發(fā)生數據權利的讓渡。大數據交易主要體現為數據收集主體和數據繼受主體之間發(fā)生的數據流轉，其交易以不得侵犯數據來源主體的數據權利為前提。數據財產權轉讓方式與知識產權的轉讓方式相似，交易雙方之間的法律關系為許可使用合同關系。大數據交易需明確雙方數據權利歸屬，限制交易模式和交易主體、確立平臺責任、加強政府監(jiān)管等手段加以規(guī)制。

我國 《物權法》第136條第一次規(guī)定了空間地上權，使空間可以獨立于土地地表而存在，從而成為法律上的權利客體。但天津工業(yè)大學文法學院法律系王者潔教授認為，第136條的規(guī)定仍有改進空間，土地利用的立體化使得脫離于地表的上空或地下特定范圍的空間亦產生了固有的利用價值，已然可以作為財產被獨立利用及產生權利的轉讓，故理應賦予其 《物權法》上的價值?？臻g地上權乃是在他人土地地表上的特定空間范圍內，以保有其建筑物或其他工作物為目的而利用這一特定空間所產生的一項用益物權。然而 《物權法》將該權利納入建設用地使用權之中，否認其作為獨立的物權的資格，該權利設定方式已不能適應當下以及未來空間權利制度生成的走向?？臻g地上權已然生成為一項新型的財產權利，為保持 《物權法》邏輯結構的清晰與完整，當在用益物權編下單獨成章并予以立法規(guī)制，如權利的設定、取得、登記、效力等諸項內容，且在未來的民法典中予以及時肯認。

公共地役權的設立是為了實現公共利益，其實際受益者為不特定的社會公眾。煙臺大學法學院孫悅認為，盡管目前關于公共地役權的概念已經基本達成共識，但是公共地役權制度的構建還未形成體系，也存在許多未解決的問題，例如，公共地役權引入的必要性體現在哪里？公共地役權的適用范圍是什么？公共地役權與傳統(tǒng)地役權的關系是什么？因此，其在梳理其他國家和地區(qū)公共地役權制度的基礎上，針對我國公共地役權制度的引入與具體建構上提出的改進方向是：建立獨立的 “公益決定程序”作為公共地役權設立的前置程序，目的在于從源頭上收緊公共地役權設定的范圍，保證公共地役權設立的公共利益性。公共地役權的設立應符合比例原則，且以行政合同為主兼采強制命令。公共地役權制度應當規(guī)定在民法典物權編，其設立不僅要遵守實體法規(guī)定也應遵循法定程序，無論設立還是終止均需進行國家登記才能對抗善意第三人。公共地役權是因公共利益而對私人權利的限制，理應采用多樣化的補償方式對供役地權利人以相應補償，救濟方式主要是協(xié)商不成之后再提起行政訴訟。

農地經營權究竟應作為用益物權還是租賃權，目前學界存在爭論，而且爭論多來自民法學者。黑龍江大學法學院副教授陳彥晶認為，從商法的角度研究土地經營權入股制度也具有重要的意義，這可以拓寬視角，糾正誤區(qū)。經營權入股在商法上存在三個問題：一是需要賦予經營權何種性質才能滿足經營權入股的要求？二是技術上應如何處理成為企業(yè)財產的土地經營權？三是經營權入股將產生何種法律效果？實際上，無論農地經營權是債權還是用益物權，只要其滿足可轉讓、可估價的特點即可作為出資投入到公司。因為農地經營權有存續(xù)期限，在商業(yè)賬簿上要有所體現，并進行相應的會計攤薄處理，這一點與國有土地使用權和知識產權并無差異。農地經營權可以作為企業(yè)責任財產對外清償，公司破產時，相比作為用益物權而言，農地經營權作為租賃權并不能夠更好地保護承包權人。

我國 《物權法》將自然資源使用權納入了準物權體系，但是對于立法者希望通過物權法確立自然資源使用權的物權屬性是否可取存在爭論。蘇州大學王健法學院博士研究生楊曦提出，自然資源在公法上的配置有兩種方式：一是普通許可，其賦予的是期待利益；二是特許，其是一種附權性許可。從自然資源的普通許可使用到特許使用是一個動態(tài)的過程，需要一定的外在條件才能達成普通許可到特許使用之間的變換，加之自然資源本身 （內在）多變性，使得自然資源特許使用權乃呈現出 “動態(tài)”的特征。而目前 （物權法）立法都是從 “靜態(tài)”的角度，應然地規(guī)定對于自然資源使用的 “權利”屬性，這種立法手段破壞了自然資源使用的實際屬性。今后的民法典的物權編應當更多地從 “動態(tài)”的角度審視自然資源使用權的物權屬性，將自然資源使用規(guī)定在行政部門法中，無需在物權編中限定自然資源使用權的范圍。當外在條件成熟時，自然資源使用權具備物權屬性時，可以適用物權法的相關條款。此種形式更加適合我國自然資源使用權的發(fā)展規(guī)律。

共享經濟作為經濟發(fā)展的新動力，為居民的日常生活提供了便利，提高了資源的利用效率，而且其依托互聯網平臺，在短時間之內快速興起，占領了各個行業(yè)較大的市場份額，是一種顛覆了傳統(tǒng)交易使用習慣的新型商業(yè)模式。南京審計大學法學院副教授張珵認為，共享經濟這種新型交易模式有助于整合社會資源，提高資源利用率，然而，由于這種線上交易模式在當事人之間形成的法律關系與傳統(tǒng)權利之間有所區(qū)別，因此，需要在現有權利理論的基礎上對這種新型權利的結構進行分析。共享權的主要特征有：一是權利設定依托互聯網平臺；二是權利享有轉換頻率高，成本低；三是權利具有較強的社會屬性；四是權利監(jiān)督難度較大。共享權的實現從根本上而言，需要明確各種平臺交易規(guī)則，以此保證每個主體都能夠在相應的平臺之上行使權利，承擔義務。

四、信息權

Right to be forgotten，在我國被翻譯為 “被遺忘權”，但不同學者往往在不同的語境下來使用“被遺忘權”這一概念。吉林大學 “2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心2015級博士研究生段衛(wèi)利以分析法學的權利理論為工具，對被遺忘權進行了多維分析。其認為，被遺忘權是一項典型的新興權利，具有與狹義隱私權的不同內容。被遺忘權的實現主要是通過刪除請求權來實現的。允許人們能夠對自己的個人信息進行刪除，尊重了人的自主性和人的尊嚴。被遺忘權與刪除權屬于不同層面的問題，刪除權是實現被遺忘權的手段，被遺忘權是刪除權的請求權基礎。在對被遺忘權的保護上，可以借鑒德國的個人信息保護策略，將被遺忘權視為一種兜底性的人格權，在其他具體人格權的救濟手段窮盡時，起到刪除個人信息，維護人格利益的作用。重慶大學法學院講師羅勇提出，我國現行法上“被遺忘權”的立法是缺失的，主要體現在：一是立法層面的模糊。我國現行法律中，并無 “被遺忘權”的專門規(guī)定， 《網絡安全法》第43條分兩種情況賦予個人向網絡運營者行使或請求個人信息刪除權。二是司法解釋的混亂。盡管最高人民法院2014年頒布的 《關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第5條也有刪除權的相關規(guī)定，但網絡用戶要求網絡服務提供者采取刪除等必要措施的前提是基于 《侵權責任法》36條第2款的網絡侵權行為。因此， “被遺忘權”從單純刪除信息存儲裝置中數字化信息的法律技術轉化為一種人類在網絡重塑自我的權利保障背景下， “被遺忘權”已經具有人類為恢復其忘卻的人性價值而重新復權的法律功能，應當在我國個人信息保護立法中得到體現。在我國個人信息保護立法的框架下，本著優(yōu)先保護人格利益的價值取向，個人信息主體得以向信息處理主體行使 “被遺忘權”，要求刪除違法性和無用性的信息，但在歷史研究等學術領域可為例外。北京外國語大學法學院副教授鄭曦則論述了刑事司法領域中的刑事被遺忘權，對該權利從義務的視角進行了研究。其認為，被遺忘權最初應該是起源于法國刑事司法中允許罪犯被定罪和監(jiān)禁事實不公開的權利，且其在刑事司法領域中大有適用空間。無論已被定罪的罪犯、無辜的被追訴人、被害人、甚至證人和其他訴訟參與人，均有主張被遺忘權之需求，從而使自己從刑事訴訟中徹底脫身，避免一次訴訟影響終身。刑事被遺忘權對應的義務主體包括刑事訴訟專門機關等國家機關、新聞媒體和社會公眾。履行相應義務的法定條件為客觀、主觀和法律特殊保護等方面的原因使得個人數據的使用不合法或不合理。刑事被遺忘權對應的義務類型包括積極義務和消極義務，其中積極義務以封存和刪除為主要內容，消極義務以不采集、不存儲、不傳遞為主要內容。相應義務的履行需遵循特定程序，包括權利主體申請、法院審查與裁判、義務主體履行義務等。湘潭大學法學院博士研究生鄭令晗以中國被遺忘權第一案為例對個人數據權利貧困問題進行了考察，其認為我國當前的法律體系已遠滯后于數字技術發(fā)展及其所帶來社會關系變革，導致個人數據的保護處于 “饑餓”狀態(tài)。個人在數據寡頭面前，根本不具備控制其數據的能力，而數據控制者采集、存儲、處理和使用個人數據很大程度上已經規(guī)避了現行法律法規(guī)，這并不是人們拒絕使用權利來維護自身在網絡空間被侵害的合法利益的能力，而是他們沒有足夠“支配”現有法律資源來獲得救濟的 “能力”。為此，為滿足保護個人數據的需求，有必要在民事實體法和程序法上尋找突圍路徑：若仍適用訴訟標的舊說，則須設定原則性和規(guī)則性的數據權利及其規(guī)則提供訴訟救濟；否則應在司法領域適用訴訟標的新說，以二分肢說中事實理由和訴之聲明作為審理對象進行權利救濟，以期在既有的民事實體法以外發(fā)現、確認新的民事權利。如此，通過民事實體法和程序法的良性互動，可實現個人數據保護的實體法效益與程序法效益回歸。

大數據時代，對兒童數據權利進行專門保護，是一項世界性的議題。吉林大學法律理論研究中心博士研究生付新華通過評析 《歐盟數據保護通用條例》對兒童數據權利保護的相關規(guī)定后提出，大數據給兒童帶來了諸多益處的同時，也帶來了諸多威脅。兒童的特殊性，決定其需要專門的保護。大數據時代的兒童數據權利的保護，面臨著 “賦權與保護 ”、 “個性化與平均年齡”兩大困境。 《歐盟數據保護通用條例》為破解數字時代兒童數據權利保護的兩大困境做出了努力，但仍存在一些問題，尤其是其父母同意條件，可能造成父母 “保護霸權”，限制兒童的網絡活動。此外， 《歐盟數據保護通用條例》還面臨著如何實施的挑戰(zhàn)，包括實踐層面、結構層面、治理層面。我國的兒童網絡用戶群體非常龐大，應當加強大數據時代兒童數據權利保護的研究和辯論，保障兒童利益的最大化。

由于 《刑法修正案 （九）》存在對侵犯公民個人信息罪的規(guī)定過于抽象、無法準確定罪量刑以及法律適用分歧大等諸多問題，最高人民法院和最高人民檢察院為此聯合發(fā)布了 《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》 （以下簡稱 《解釋》），但該司法解釋能否實現預期目的，整體上受制于其所處的時代背景和面臨的現實挑戰(zhàn)。山東工商學院法學院王秀哲教授提出，最高人民法院和最高人民檢察院聯合發(fā)布的 《解釋》存在集中應對刑法修正案中關于 “侵犯公民個人信息罪”規(guī)定的模糊和不足的問題，而且 《解釋》在重點保護行蹤軌跡信息、具體解讀 “國家有關規(guī)定”以及明確定罪量刑方面還是存在著無法克服的局限性。受制于個人信息前置保護法律缺乏以及大數據時代的要求， 《解釋》的局限性必然存在，只有通過個人信息有序利用秩序的整體建構、承認并推進判例制，才能真正突破 《解釋》的局限性，發(fā)揮刑法保護個人信息的有效作用。蘇州大學王健法學院博士研究生徐翕明則圍繞 《刑法修正案 （九）》對刑法第 253條的修改以及 《解釋》論述了 “網絡隱私權”的刑法規(guī)制。其提出， “網絡隱私權”的內容包括知情權、保密權、支配權和救濟權等，其本質屬性應為 “財產權支配說”，并存在刑法規(guī)制的合理性。侵犯公民個人信息罪及其司法解釋對 “網絡隱私權”的保護提供了依據，但存在以下問題：“出售”與 “提供”的關系不清晰， “違反國家有關規(guī)定”的內涵不具體，第三款的刑罰設置不科學，與其他罪名的界限不明確。 “網絡隱私權”的規(guī)制路徑應從以下方面落實：確立隱私權獨立的刑法地位，增設侵犯隱私權罪，明確網絡隱私權的保護范圍，完善刑法處分方式，增強 “網絡隱私”保護的國際合作。

五、社會權和環(huán)境權

黨的十八大以來，國家非常重視農民社會保障權的實現，農村社會保障立法也進入快車道。然而，現階段的農民社會保障權立法存在的問題是過于片面強調國家在農民社會保障權實現中的義務與職責。為此，西北政法大學民商法學院肖新喜副教授提出，我國農民社會保障權具有公民權與成員權雙重屬性。作為成員權的農民社會保障權既是我國集體所有權與集體成員權的當然要求，也為我國農村社會保障立法實踐與農民所認可。成員權意義的農民社會保障權主體是具有集體經濟組織成員資格的農民，權能是請求集體經濟組織在因非基于自身原因而導致貧困時請求集體給予物質保障。作為公民權的社會保障權有三個層次。人權意義上的農民社會保障權的內容為入憲請求權，義務主體是國家及其制憲、修憲機關?；緳嗬饬x上的農民社會保障權的內容為請求有權立法的義務主體制定社會保障普通法。具體意義上農民社會保障權是職業(yè)農民請求法定義務主體履行社會保障義給付務。我國立法應以農民社會保障義務主體二元化邏輯為起點，明確規(guī)定集體對農民負有社保職責并將其具體化，妥當劃定國家與集體社保職責的內容與關系。

立法對基本權利具有形成、限制與保護的作用，但是立法對不同權利類型產生的作用也不同。東南大學法學院博士研究生朱軍認為，憲法實施的關鍵是基本權利的實施?；緳嗬麑嵤┑谋举|在于基本權利效力得以發(fā)揮，也即基本權利人能夠有效行使該權利。社會權具有鮮明的積極權利屬性，其實現對立法的依賴性更強。立法對社會權主要產生形成與限制的作用，根據基本權利限制理論和德國法上的 “限制”概念，可統(tǒng)稱為廣義的限制作用。立法之所以能夠對社會權產生限制作用，不僅是因為限制作用可以紓解權利沖突、優(yōu)化資源配置，更重要的是立法機關的民主正當性也能夠證成這種憲法賦予立法者的義務。在憲法賦予限制義務的情形下，立法對社會權的實際限制類型主要包括內涵性限制、對權利享有主體的限制、對保障內容的限制，與此同時還可通過規(guī)定義務性條款或者立法不作為等形式予以限制，不同的限制類型所產生的限制效果和救濟方式也存在差異。

環(huán)境權是國內外環(huán)境法學界一個爭議已久的問題，但是環(huán)境權作為一種法律上的權利已經成為一個不可否認的事實。然而，法律對環(huán)境權的確認并不意味著環(huán)境權在實踐中一定能夠得到實施和保障。北京大學法學院博士研究生梁忠認為，環(huán)境權在立法層面得到了部分的肯定，但是在司法層面遭到了全面的否定。環(huán)境權在司法實踐中沒有得到適用的原因在于其界權成本高、不滿足資源利用效率要求以及救濟成本高等缺陷。環(huán)境權對于喚起公民的環(huán)保意識，推動環(huán)境保護工作的發(fā)展具有重要的意義。但是，環(huán)境權的價值也僅限于此，其并不能指導具體的環(huán)境保護制度的設計。環(huán)境權所表征的價值目標應予以承認，但是環(huán)境權的工具價值卻微乎其微。

黨的十九大報告明確提出要推進綠色發(fā)展，堅決制止和懲處破壞生態(tài)環(huán)境行為，這是實現經濟發(fā)展與生態(tài)環(huán)境保護雙贏的根本性舉措。西南財經大學法學院師資博士后賴虹宇認為，實定法對人權的保障主要通過憲法實現，因此通過憲法設置環(huán)境權具有相當的必要性，也符合現代國家的憲制要求。通過對歐盟國家憲法文本進行實證分析表明，憲法對環(huán)境權利的確認模式包括 “明確的基本權利模式”、 “國家義務條款的解釋模式”以及 “其他憲法基本權利的 ‘綠化’模式”。我國現有的環(huán)境權入憲實踐面臨諸多系統(tǒng)困境，應基于 “功能主義”立場而采 “明確的基本權利模式”。憲法環(huán)境權雖然直接立法難度較高但具有可期待性，應與地方立法權擴容、案例指導制度完善、合憲性解釋運用等新興法治實踐相結合，形成綜合性的環(huán)境權入憲路徑，并采獨立而非從屬的基本權利類型。在憲法環(huán)境權確立之后，通過層級立法與司法適用實現環(huán)境權從文本中的權利走向實踐中的權利，以環(huán)境法治實現環(huán)境善治。

在理論與實踐中，重視環(huán)境保護義務，可以讓公民意識到個體對環(huán)境保護的責任性與參與性。西南政法大學張震教授提出，在環(huán)境法治中，公民環(huán)境權的提倡無疑具有重大意義，但環(huán)境資源的共享性，環(huán)境治理的復雜性、參與性等決定了提倡公民環(huán)境義務在我國具有強烈的現實意義。因此，有必要對公民環(huán)境義務進行專門探討。公民環(huán)境義務的提倡是為了強化公民的環(huán)境意識，規(guī)范公民的環(huán)境行為，提升環(huán)境保護與治理實效。現行憲法為公民環(huán)境保護義務提供了顯性與隱性的規(guī)范依據，并具特定內涵。憲法上公民環(huán)境義務的提倡是為了提升公民保護環(huán)境的意識，規(guī)范公民與環(huán)境有關的行為，使得公民環(huán)境權利和環(huán)境義務相得益彰，實現公民環(huán)境義務和國家環(huán)境義務分工協(xié)作，切實保護和改善我國生態(tài)環(huán)境。

六、其他新興（型）權利

隨著社會熱點話題的輪換，克隆人技術相關爭論已不是學界關注的焦點，但這并不意味著其中的法律問題已經解決。華東師范大學法學院講師孟凡壯認為，我國克隆人技術立法的規(guī)制模式是以功利主義為價值導向的，即強調克隆人技術對國民健康和醫(yī)療進步的功利價值，進而形成以 “部門規(guī)章”為規(guī)范基礎的寬松型行政法規(guī)制模式。這一規(guī)制模式預設權利從屬于集體目標，在規(guī)制程序設計和違法懲治方式上傾向于放縱這一領域的研究自由，但忽視對克隆胚胎和克隆人生命與尊嚴的制度保障，導致在法規(guī)范體系內部對侵害 “生命與尊嚴”行為的評價上的矛盾，有違國家尊重和保障人權的憲法精神。展望未來，我國克隆人技術立法規(guī)制應當從“功利主義”轉向 “權利保障”，確立生命與尊嚴的價值基礎地位，在對相互沖突的價值進行適度平衡的基礎上建構以全國人大或人大常委會 “法律”為規(guī)范基礎的刑法與行政法規(guī)制相結合的法律規(guī)制體系。具體的法律規(guī)制應當在理念層面汲取德國嚴格規(guī)制模式的價值內核，確立生命和人的尊嚴的價值優(yōu)先地位，在具體的制度設計方面通過確立刑法與行政法規(guī)制相結合的雙重規(guī)制體系來消解當前法律規(guī)制面臨的合法性和有效性危機。

什么樣的權利屬于新興權利，僅有形態(tài)變化、主體更新等特征的權利是否屬于新興權利？吉林大學副教授謝登科提出，根據 “新興權利不僅強調權利從無到有的創(chuàng)制過程，更在于其形態(tài)發(fā)展、主體擴充和救濟完善的動態(tài)發(fā)展”的觀點，刑事訴訟中的閱卷權無疑屬于新興權利基本范疇。 “以審判為中心”的訴訟制度改革存在卷宗移送制度與閱卷權有效保障之間的緊張關系，而賦予被追訴人閱卷權，有利于其充分了解、知曉控訴方掌握的證據材料和卷宗材料，有利于其與控訴方展開平等對抗。隨著我國辯護形態(tài)由庭審辯護向審前辯護的延伸，應當賦予辯護律師在偵查階段的不完全閱卷權。所有列入案件卷宗的證據材料和法律文書都應允許辯護律師查閱，這不僅包括實體性證據材料，也包括程序性證據材料。

轉基因技術尤其是其自 20世紀90年代被廣泛運用于食品產業(yè)之后，關于其安全性的爭論一直沒有停止過。南昌大學法學院講師張恩典從轉基因食品自愿標識為切入點，從權利哲學的視角，分析了在轉基因食品標識制度上，以美國為代表的自愿標識模式和以歐盟為代表的強制標識模式，指出了中國轉基因食品標識模式的完善路徑。其提出，以美國為代表的自愿標識制度模式以功利主義權利觀為基礎，主張在轉基因食品標識制度中考慮成本因素，認為自愿標識制度是建立在可靠的科學基礎上的，能夠實現效用最大化，并能夠保障和實現消費者知情權。然而，以功利主義權利哲學為基礎的自愿標識模式在很大程度上剝奪了消費者的自主選擇權，將轉基因食品標識的成本和風險轉嫁給一部分消費者，導致分配不公，并忽視了由于在科學不確定性下轉基因食品所潛在的長期風險。在全球風險社會下，轉基因食品標識顯現出從自愿標識到強制標識的轉型可能，我國應當在堅持強制標識制度基礎上，完善轉基因食品閾值制度以及分離、追溯和檢測技術等配套制度。

互聯網的出現及快速發(fā)展使輿論監(jiān)督權依托新媒體技術演變出新的形態(tài)和功能，網絡輿論監(jiān)督權開始對審判權的運行產生影響，在依法治國的背景下如何引導網絡輿論對審判權依法獨立運行的監(jiān)督張弛有度而不逾矩，已成為司法體制改革深化進程中亟待破解的現實問題。中國政法大學 “2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心 （證據科學研究院）博士研究生田源認為，現階段網絡輿論監(jiān)督權的生成狀況，呈現出生長迅猛與規(guī)制失范并存、啟蒙民智與裹挾民意俱存、監(jiān)管利器與輿論審判同在的復合型樣態(tài)。基于內在機理層面的巨大差異，網絡輿論監(jiān)督權與審判權二者之間的沖突難以避免，有必要從介入時間和監(jiān)督內容等維度就網絡輿論監(jiān)督權的權能邊際作出限定，并就權能濫用的懲處措施加以明晰。兼采將網絡輿論監(jiān)督權的不當影響行為納入回避事項、對受到不當影響的案件延期審理以及對受影響且已經生效案件納入審判監(jiān)督等系統(tǒng)化措施，實現對網絡輿論監(jiān)督權權能失范的司法救濟。