(華東政法大學國際法學院 上海 200063)

一、 平行進口問題的提出

(一)平行進口的概念及其產(chǎn)生原因

平行進口是指“一國未被授權(quán)的進口商，在某項知識產(chǎn)權(quán)已受到本國的法律保護的情況下，從外國的知識產(chǎn)權(quán)所有者手中購得商品并未經(jīng)批準輸入本國的行為?！痹斐善叫羞M口的原因是多方面的：首先，由于世界各地富裕程度不同導致消費者的購買能力不同。其次，由于各國在關(guān)稅、匯率、政府補貼、政府限價等方面的不同，導致同種商品在不同國家制造、銷售的成本不同。再次，由于各地歷史文化背景、宗教信仰、生活習慣等不同，同一種商品在不同國家、不同地區(qū)的需求量也不同。價格受供求關(guān)系影響，一個商品的價格必然會因為此商品所處國家、地區(qū)消費者的實際需求所影響而不盡相同，這種同一商品在不同國家的價格差就是平行進口產(chǎn)生的根本原因。

(二)平行進口與權(quán)利窮竭原則

在著作權(quán)領(lǐng)域，權(quán)利窮竭原則主要體現(xiàn)在發(fā)行權(quán)的窮竭上，因此也可以表述為“發(fā)行權(quán)窮竭”或“首次銷售原則”。“如果著作原件或復制物經(jīng)在本法適用范圍內(nèi)傳播的權(quán)利人的同意，以讓與的方式進入流通領(lǐng)域，則允許對著作的再次傳播?！币簿褪钦f，如果作品原件或復制件以出租、出售等方式發(fā)行后，他人可以自由傳播作品而不受著作權(quán)人的限制，即發(fā)行權(quán)只能行使一次。而如何確定發(fā)行權(quán)窮竭的地域范圍，各國有不同的做法，一種原則稱為“國際窮竭原則”，認為發(fā)行權(quán)的窮竭沒有地域限制，如果作品的原件或復制件在任何一個國家被合法發(fā)行，則該原件或復制件的發(fā)行權(quán)在全球范圍內(nèi)窮竭，第三人可以將該原件或復制件轉(zhuǎn)賣到任何國家。另一種原則稱為“國內(nèi)窮竭原則”，認為發(fā)行權(quán)窮竭的范圍僅限于首次發(fā)行行為發(fā)生的國家，著作權(quán)人仍享有在其他國家的發(fā)行權(quán)。發(fā)行權(quán)窮竭的地域范圍涉及到著作權(quán)人、進出口商、消費者等不同主體的利益，對著作權(quán)人而言，奉行國內(nèi)窮竭原則有利于獲取最大利益；而國際窮竭原則可以使進出口商利用各國作品復制件的差價謀取利潤空間，從而平抑作品價格，使消費者獲益。

(三)數(shù)字時代下的著作權(quán)平行進口

因平行進口與權(quán)利窮竭原則緊密相關(guān)，平行進口涉及受知識產(chǎn)權(quán)保護的產(chǎn)品，在一個國家或地區(qū)被首次合法投放市場后，能否再合法地向該產(chǎn)品也受相同知識產(chǎn)權(quán)保護的其他國家進口。并且隨著網(wǎng)絡的發(fā)展，電子商務在國際貿(mào)易領(lǐng)域扮演著越來越重要的角色，因此通過網(wǎng)絡發(fā)生的平行進口貿(mào)易也日益增多，尤其是受著作權(quán)法保護的數(shù)字產(chǎn)品。在此情況下，著作權(quán)產(chǎn)品的大部分可以通過服務的方式或直接電子商務方式，經(jīng)國際互聯(lián)網(wǎng)從一國向另一國進口，這是任何禁止平行進口的法律及邊境措施所阻止不了的。網(wǎng)絡環(huán)境下著作權(quán)產(chǎn)品平行進口的一個重要特征就是可以避開海關(guān)檢查，直接通過網(wǎng)絡進行交易，而且交易對象通常是無任何有形載體的。

二、 美國的相關(guān)規(guī)定及其司法實踐

2011 年與 2013 年，美國最高法院就著作權(quán)平行進口問題針歐米茄公司案件和約翰威利出版社案件作出了兩個截然相反的判決。在這兩個背景相似的案件中，美國最高法院分析了平行進口的理論淵源，修正了之前對著作權(quán)平行進口問題的偏見。

(一)COSTCO WHOLESALE CORP. v. OMEGA, S.A

本案的原告歐米茄公司(Omega S.A)是世界知名的手表制造商。歐米茄在美國登記了手表的設計圖案，并在手表上予以標示。被告好市多(Costco)是美國最大的連鎖式倉儲商。好市多通過灰色市場獲得了在美國境外合法制造的手表，并進行銷售。歐米茄公司因此起訴好多市公司，認為好多市公司侵犯了美國版權(quán)法第106條第3款規(guī)定的經(jīng)銷其版權(quán)作品及復制件的排他權(quán)、602條的進口權(quán)。好多市公司則認為，根據(jù)版權(quán)法第109條，合法制造的產(chǎn)品在首次銷售之后，權(quán)利人都無權(quán)干涉這些作品的發(fā)行與銷售。本案審理的焦點在于，首先，美國版權(quán)法是否具有域外效力，是否應當承認發(fā)行權(quán)的國際窮竭。其次，109條規(guī)定的“l(fā)awfully made under this title”是否包括在美國境外合法生產(chǎn)的作品。

本案上訴至第九巡回法院。第九巡回法院認為109條所指的產(chǎn)品是在美國境內(nèi)合法制造的產(chǎn)品，并不具有域外效力。而本案中所涉產(chǎn)品是在境外合法制造并通過第三人轉(zhuǎn)銷售后進入美國市場，并不符合109條的規(guī)定。案件最終到達聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦最高法院雖然支持了歐米茄的訴求，認為發(fā)行權(quán)并未用盡，但并未認可第九巡回法院對于權(quán)利窮竭原則的解釋，而該案也因法官4 ：4的嚴重分歧并未在全國范圍內(nèi)形成先例。因此，歐米茄訴好市多案件發(fā)生后，對于版權(quán)法上的權(quán)利窮竭的適用范圍仍然沒有定論。

(二)SUPAP KIRSTSAENG,DBA BLUECHRISTINE v．JOHN WIIJEY&SONS．INC．

Kirtsaeng是一名泰國留學生。他從泰國境內(nèi)購買境外制作的海外版教科書，并在美國境內(nèi)在 eBay上進行銷售，賺取差價利潤。約翰威利出版公司認為Kirtsaeng未經(jīng)許可出售的海外版教科書，侵犯了約翰威利出版公司的發(fā)行權(quán)和進口權(quán)。被告Kirtsaeng則辯稱，根據(jù)版權(quán)法的 109 條的權(quán)利窮竭原則，銷售合法制造的圖書并不侵犯約翰威利出版公司的權(quán)利。地區(qū)法院判定Kirtsaeng侵犯了原告八部作品的版權(quán)，并判處 Kirtsaeng 支付60萬美元的法定損失賠償金。2011年8月，第二巡回法院適用了好市多一案的判決結(jié)果，認定Kirtsaeng存在侵權(quán)行為。但同時第二巡回法院也意識到版權(quán)法602條、106條的規(guī)定與109條的沖突。該案最后上訴至美國聯(lián)邦最高法院。2013年，最高法院作出判決，認為不論是從立法沿革上還是從法律條文的角度，109條的“l(fā)awfully made under this title”不僅包括在美國出版制造的作品，也應當包括在美國境外合法制造的產(chǎn)品 ；認為否認權(quán)利窮竭原則的域外效力，將會給予權(quán)利人以更多的壟斷權(quán)，從而打破了權(quán)利人與社會公眾利益之間的平衡，有違版權(quán)法的宗旨，因而，判定Kirtsaeng并不構(gòu)成侵權(quán)。該案確立了美國對于著作權(quán)平行進口采取國際窮竭原則的態(tài)度。

三、 國際公約的規(guī)定

(一)伯爾尼公約之規(guī)定

伯爾尼公約除于第十四條及第十四條之一規(guī)定對于“電影著作所引用之著作”及“電影著作”本身等特定著作得賦予“公開散布權(quán)”外 ，對于其它一般著作并無散布權(quán)之規(guī)定。至于輸入權(quán)方面，伯爾尼公約則完全無任何明文規(guī)定。因此,伯爾尼公約會員國在現(xiàn)行伯爾尼公約明文下，對于電影著作以外之著作并無義務賦予公開散布權(quán),對于所有著作，亦無義務賦予輸入權(quán)。

(二)WTO/TRIPS之規(guī)定

1994年4月15日簽署之“世界貿(mào)易組織協(xié)議”于其附錄C“與貿(mào)易有關(guān)之知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議(Trade Related Aspect of Intellectual Property Rights，簡稱WTO/TRIPS)”中，關(guān)于著作權(quán)方面只要求會員體必須遵守伯爾尼公約之規(guī)定，其目的即僅在解決與貿(mào)易有關(guān)之知識產(chǎn)權(quán)問題，并無必要新創(chuàng)設著作權(quán)方面之權(quán)利，因此，并未另外針對散布權(quán)作規(guī)定，仍依循伯爾尼公約之舊制。關(guān)于輸入權(quán)方面，WTO/TRIPS也未作規(guī)定，其在第六條更明文表示不觸及權(quán)利窮竭原則之適用。因此，各會員體只要不違反協(xié)議第三條國民待遇原則及第四條最惠國待遇原則，可自由決定如何執(zhí)行權(quán)利窮竭原則。

(三)世界知識產(chǎn)權(quán)組織著作權(quán)條約及世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演及錄音物條約之規(guī)定

1996年12月之世界知識產(chǎn)權(quán)組織外交會議在本二條約討論過程中，多數(shù)意見贊同建立一普遍性的散布權(quán)制度，使著作人就其著作之原件或重制物、表演人就其固著于錄音物之表演之原件或重制物，享有以出售或其它轉(zhuǎn)讓所有權(quán)之方式對公眾提供之專有權(quán)利。但對于散布權(quán)制度所衍生之首次銷售理論范圍究應多廣，則無法達成共識，因此，僅就散布權(quán)為規(guī)定，至于首次銷售理論或權(quán)利窮竭原則的適用范圍，則由各締約之一方自行決定。不過，與部分國家(如美國)將出租權(quán)列為散布權(quán)范圍內(nèi)之情形不同，該二條約將出租權(quán)獨立于散布權(quán)范圍外，且無首次銷售理論或耗盡原則之適用。世界知識產(chǎn)權(quán)組織著作權(quán)條約及世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演及錄音物條約雖迄今尚未生效，但此一趨勢已成國際間之共識，將為各國著作權(quán)法制所采納。

四、 我國的現(xiàn)狀及著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定

著作權(quán)平行進口主要是不同國家之間版權(quán)產(chǎn)品的價格差異造成的，著作權(quán)平行進口中產(chǎn)品的流向一般是從發(fā)展中國家到發(fā)達國家。但是隨著中國的勞動力成本、土地成本、自然資源成本持續(xù)攀升，“中國工廠” 大舉向東南亞遷徙，中國制造的產(chǎn)品價格已經(jīng)高于東南亞和非洲地區(qū)的價格 此外，我國振興文化產(chǎn)業(yè)規(guī)劃已逐步落實，圖書等著作權(quán)產(chǎn)品向國外輸出也越來越多。據(jù)統(tǒng)計，2011年，全國共引進著作權(quán)16639種，輸出著作權(quán)7783種，增幅分別為0.02%和36.8%。雖然目前著作權(quán)進口仍占主導地位，但著作權(quán)貿(mào)易中的逆差每年都在縮小，著作權(quán)的平行進口已經(jīng)成為一個不容忽視的問題。未來在實踐中很可能出現(xiàn)第三人從外國著作權(quán)受讓人處購買著作權(quán)產(chǎn)品再進行轉(zhuǎn)售至中國。由于我國《著作權(quán)法》沒有對首次銷售原則的地域限制作出規(guī)定，相關(guān)權(quán)利人無法對自己的權(quán)利和義務作出預期，同時也有礙于司法及執(zhí)法。

五、 對我國著作權(quán)法修改的立法建議

知識產(chǎn)權(quán)強調(diào)個人或集體利益的獨占性，而貿(mào)易則要求高度的自由化并且反對獨占壟斷。我國不是一個著作權(quán)大國，允許著作權(quán)領(lǐng)域的平行進口有利于打破外國著作權(quán)人對我國市場的壟斷，更有利于自由貿(mào)易、促進文學藝術(shù)作品的廣泛傳播，也更能使我國的消費者從中得益。因此，筆者建議《著作權(quán)法》允許著作權(quán)領(lǐng)域的平行進口，并輔以以下條件：不論是在進口國合法生產(chǎn)銷往國外又復進口的著作權(quán)商品，還是在國外合法生產(chǎn)并平行進口的著作權(quán)商品，只要在國內(nèi)著作權(quán)保護的著作權(quán)人已經(jīng)對這些產(chǎn)品的首次銷售獲得了必要的報酬，就喪失了繼續(xù)控制該商品進一步流通的權(quán)利；由于平行進口商并非著作權(quán)人擬定的銷售網(wǎng)絡中的成員，因此只要著作權(quán)人在其銷售合同中或者產(chǎn)品的外包裝上沒有明示其反對平行進口的主張，則平行進口商不必遵守、執(zhí)行或者采取著作權(quán)人規(guī)定的銷售辦法，特別是市場價格的定位；由于《著作權(quán)法》、《商標法》以及《專利法》均不應成為生產(chǎn)商或者銷售商維護其營銷網(wǎng)絡和方法的整體性、統(tǒng)一性和壟斷性的工具，因此權(quán)利人可以通過訂立銷售合同禁止轉(zhuǎn)售條款的形式來減少和避免平行進口現(xiàn)象的發(fā)生；這種禁止轉(zhuǎn)售條款必須是從尊重和保護消費者利益的角度出發(fā)制定的，不能成為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人進行市場壟斷和價格壟斷的工具。

另外，在信息網(wǎng)絡化時代，信息存儲介質(zhì)已經(jīng)不限于有形媒介。傳統(tǒng)作品流通方式所固有的著作權(quán)和物權(quán)的雙重性在網(wǎng)絡環(huán)境中并不存在。 既然此種發(fā)行中不存在物權(quán)轉(zhuǎn)移的問題，當然也就談不上物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的沖突，沒有權(quán)利沖突，權(quán)利窮竭就無從談起。同時，若數(shù)字產(chǎn)品一旦在網(wǎng)絡上傳輸后, 著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)就被耗盡了，將會導致新的利益不平衡。 因為數(shù)字產(chǎn)品和傳統(tǒng)有形著作權(quán)產(chǎn)品不同，有形作品只可能被一個人占有，而由于數(shù)字作品的易復制性和無形性，它可以同時為無數(shù)個用戶占有，從權(quán)利人的角度看，這會極大損害權(quán)利人的利益，違背了權(quán)利窮竭原則平衡權(quán)利人和公眾利益的初衷。因此，理論上講，網(wǎng)絡傳輸不應該導致著作權(quán)人權(quán)力的窮竭。

六、 總結(jié)

從國際實踐來看，我國、瑞典、加拿大等國的法律禁止著作權(quán)平行進口行為，但日本、德國、新加坡等國的法律則允許，而美國、澳大利亞等國在法律中并不明確規(guī)定允許或禁止。正是由于各國在立法層面對著作權(quán)平行進口行為的規(guī)定不盡相同甚至截然相反，從而導致了版權(quán)貿(mào)易摩擦的升級并因此而阻礙到貿(mào)易自由化的進一步發(fā)展。但是美國最高院在約翰威利出版社一案中推翻了地區(qū)法院和第二巡回上訴法院的判決，確立了國際平行進口的合法地位。

與通常對待商標和專利平行進口的態(tài)度相反，筆者支持確立著作權(quán)平行進口的合法地位是因為著作權(quán)本身與專利、商標相比具有一定的特殊性。著作權(quán)獲得原則為自動取得，且其保護期限與商標、專利相比較長，但著作權(quán)作為一種作品，是歷史發(fā)展過程中前人的智慧與作者的智慧相結(jié)合的產(chǎn)物，如果在給予其自動保護和較長保護期的情況下還不允許平行進口，著作權(quán)所有人則會在全球不同國家和地區(qū)做出不同的定價，一方面著作權(quán)版權(quán)本身就有壟斷性，不利于競爭，另一方面從全球來看對不同地區(qū)的消費者也不公平。因此，著作權(quán)本身的特殊性要求從立法上對著作權(quán)領(lǐng)域的平行進口應當采取寬容的態(tài)度。最為重要的是，如果過分強調(diào)版權(quán)人的壟斷性權(quán)利，則不利于文化知識的傳播和學習。著作權(quán)作品的傳播是世界各國彼此了解和文化交流、學習、碰撞的重要途徑，這也有助于世界人民的彼此了解和世界文明史的進步，因此，從文化交流和學習的角度上看，也更應該對著作權(quán)領(lǐng)域的平行進口采取寬容態(tài)度。

【參考文獻】

[1]鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)論[M].北京:北京大學出版社，2009:354．

[2]吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)制度基礎理論研究[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2009．

[3]嚴桂珍.平行進口法律規(guī)制研究[M].北京:北京大學出版社，2009．

[4]吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：北京大學出版社，2011:50-51.

[5]王遷.論網(wǎng)絡環(huán)境中的“首次銷售原則”[J].法學雜志，2006(2)

[6]閆潔瓊.淺談著作權(quán)的平行進口問題[J].研究與探討，2007(8)

[7]金春陽.著作權(quán)法的解釋學分析[J].西安交通大學學報:社會科學版，2012(3)：90-94.

[8]張岱元.對著作權(quán)法中權(quán)利窮竭制度的思考[J].福建法學，2006(3)

[9]王志剛.平行進口的競爭法律分析.當代法學[J]，2007(3)

[10]王超.論我國著作權(quán)平行進口制度構(gòu)建之必要性——以發(fā)行權(quán)國際窮竭原則為基礎[J].法制與社會，2017(4)