戎 靜

（吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長(zhǎng)春 130012）

2018年1月11日，中共中央、國(guó)務(wù)院印發(fā)《關(guān)于開(kāi)展掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)的通知》，正式在全國(guó)范圍內(nèi)部署開(kāi)展掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)。此次專項(xiàng)斗爭(zhēng)主要面對(duì)兩種違法犯罪的組織形式——“黑社會(huì)性質(zhì)組織”和“惡勢(shì)力違法犯罪組織”。其中，黑社會(huì)性質(zhì)組織是一個(gè)法定的范疇，刑法中規(guī)定有專門(mén)的罪名，并且基于我國(guó)多年打擊黑惡勢(shì)力犯罪的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)積累，對(duì)于構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織需具有的“四個(gè)特征”有相對(duì)明確的規(guī)定并形成了較為穩(wěn)定的實(shí)踐共識(shí)。但“惡勢(shì)力”起初并非一個(gè)法律范疇，原本只是生活中對(duì)于違法作惡人員的一種指稱，并不具有法律上的意義?！皭簞?shì)力”一詞最早進(jìn)入司法領(lǐng)域也只是一個(gè)源于辦案需求的概，[1]38并沒(méi)有明確的構(gòu)成條件，也沒(méi)有特定的法律后果。學(xué)者對(duì)于惡勢(shì)力犯罪的研究，也多是從犯罪學(xué)的角度上研究黑惡勢(shì)力的成因及治理，鮮有涉及惡勢(shì)力的司法認(rèn)定。但隨著刑法打擊黑惡勢(shì)力犯罪的司法實(shí)踐不斷開(kāi)展，陸續(xù)出臺(tái)規(guī)范打擊黑惡勢(shì)力相關(guān)的司法解釋和文件，使得惡勢(shì)力違法犯罪組織的輪廓逐漸清晰，法律上的表現(xiàn)特征越加明確，尤其是相關(guān)規(guī)范性文件規(guī)定對(duì)于惡勢(shì)力要依法從嚴(yán)懲處，給惡勢(shì)力賦予了明確的法律后果，2018年1月份最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部最新出臺(tái)的《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《2018年指導(dǎo)意見(jiàn)》）更加規(guī)定法律文書(shū)中可使用“惡勢(shì)力”這一表述加以描述，使得“惡勢(shì)力”成為了一個(gè)逐漸法律化的概念，將犯罪團(tuán)伙認(rèn)定為惡勢(shì)力違法犯罪組織，也就具有了法律上的意義。這種情況下，惡勢(shì)力的司法認(rèn)定就成為了一個(gè)實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界都不得不面對(duì)的課題。

但刑事司法領(lǐng)域?qū)τ趷簞?shì)力犯罪的界定畢竟仍處于發(fā)展階段，由于惡勢(shì)力犯罪組織被定位為“黑社會(huì)性質(zhì)組織的雛形”，因此，惡勢(shì)力犯罪的認(rèn)定不僅前要與普通刑事犯罪相區(qū)分，而且后要與黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪相區(qū)別，作為普通刑事犯罪向黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的“過(guò)渡階段”，惡勢(shì)力犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和界限較難把握，實(shí)踐中也存在較多的模糊認(rèn)識(shí)。因此，準(zhǔn)確認(rèn)定惡勢(shì)力違法犯罪組織，對(duì)于有效打擊黑惡勢(shì)力犯罪、保護(hù)人權(quán)、深入推進(jìn)“掃黑除惡”專項(xiàng)斗爭(zhēng)都具有重要意義。

一、研究基礎(chǔ)：裁判樣本基本情況

為掌握目前司法實(shí)踐中，特別是“掃黑除惡”專項(xiàng)斗爭(zhēng)開(kāi)展以來(lái)，司法機(jī)關(guān)對(duì)于“惡勢(shì)力”認(rèn)定和裁判的現(xiàn)狀及爭(zhēng)議點(diǎn)，筆者從中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)中，將2018年1月至7月裁判且公開(kāi)的所有“惡勢(shì)力”案件進(jìn)行逐一篩選，找到裁判文書(shū)在“經(jīng)審理查明”或者“本院認(rèn)為”部分，明確將被告人或涉案組織定義為“惡勢(shì)力”的案件共39件166人作為研究樣本，具體情況如下：

從組織人數(shù)上看，組織人數(shù)在3人以下（不包括3人）的案件有5件，占總件數(shù)的12.82%，組織人數(shù)在3-5人的案件有14件，占到總件數(shù)35.9%，組織人數(shù)在6-9人的案件為15件，占總件數(shù)的38.46%，組織人數(shù)在10人以上的案件為7件，占總件數(shù)的12.82%。（因有另案處理和在逃的組織成員，因此組織人數(shù)總數(shù)大于涉案人數(shù)）分析以上數(shù)據(jù)，可以看出目前惡勢(shì)力犯罪的組織規(guī)模普遍較小，絕大多數(shù)的案件為10人以下，近一半案件為5人以下的案件。

從組織形式上，被裁判文書(shū)認(rèn)定為惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的案件12件，占總數(shù)的30.77%，被認(rèn)定為一般共同犯罪的案件23件，占總數(shù)的58.97%，另有4件單獨(dú)犯罪或多人參與但僅1人按照犯罪處罰的案件，表現(xiàn)出惡勢(shì)力犯罪組織化程度普遍較低。

從罪名分布看，從統(tǒng)計(jì)表中可以看出，涉案最多的罪名為尋釁滋事罪（114人），其余涉惡勢(shì)力犯罪常見(jiàn)罪名為敲詐勒索、非法拘禁、強(qiáng)迫交易、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)等，幾乎均為暴力犯罪罪名及涉賭、涉毒罪名。但從尋釁滋事罪占絕大多數(shù)可以看出，涉惡勢(shì)力犯罪的暴力性程度普遍較輕，并且也存在個(gè)別案件涉及職務(wù)侵占等非暴力性罪名，表明惡勢(shì)力犯罪手段在以暴力為主的情況下，趨于多樣。

從罪名分布看，從統(tǒng)計(jì)表中可以看出，涉案最多的罪名為尋釁滋事罪（114人），其余涉惡勢(shì)力犯罪常見(jiàn)罪名為敲詐勒索、非法拘禁、強(qiáng)迫交易、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)等，幾乎均為暴力犯罪罪名及涉賭、涉毒罪名。但從尋釁滋事罪占絕大多數(shù)可以看出，涉惡勢(shì)力犯罪的暴力性程度普遍較輕，并且也存在個(gè)別案件涉及職務(wù)侵占等非暴力性罪名，表明惡勢(shì)力犯罪手段在以暴力為主的情況下，趨于多樣。

從涉案犯罪事實(shí)數(shù)量上看，涉案事實(shí)數(shù)量在5起以下的有34件，占到總數(shù)的87.18%，甚至涉案犯罪事實(shí)不到3起的有14件，占到總數(shù)的35.90%，雖然犯罪事實(shí)數(shù)量并不必然反映罪行的輕重，但體現(xiàn)著惡勢(shì)力實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的次數(shù)和頻率，從一定程度上反映惡勢(shì)力的危害性，從樣本的情況看，惡勢(shì)力犯罪案件普遍違法犯罪事實(shí)較少，也表明其危害性與黑社會(huì)性質(zhì)組織相比尚淺。

從刑罰裁量上看，主刑全部為自由刑，根據(jù)刑期統(tǒng)計(jì)，被判處3年及3年以下自由刑的有129人，占總?cè)藬?shù)的77.71%，其中適用緩刑的為38人，3年及3年以下刑期的緩刑適用率為29.46%。被判處3年以上至5年有期徒刑的有22人，占13.25%，被判處5年以上有期徒刑的有15人，占9.03%。體現(xiàn)出惡勢(shì)力犯罪的整體罪行較輕，3年及3年以下的輕罪案件占據(jù)絕大多數(shù)，其危害性整體不大。

附加適用罰金刑的為66人，占總數(shù)的39.76%，罰金數(shù)額最低2000元，最高10萬(wàn)元。罰金數(shù)額5000元及以下40人，占60.61%，5000元以上（不包括本數(shù)）至1萬(wàn)元是14人，占到21.21%，1萬(wàn)以上至2萬(wàn)為5人，2萬(wàn)以上至5萬(wàn)為3人，5萬(wàn)以上至10萬(wàn)為4人，以上三類共占比18.19%。從科處罰金的情況看，罰金數(shù)額普遍較低，1萬(wàn)以下的罰金數(shù)額占比約82%，而罰金刑一般適用于侵財(cái)型和貪利型的犯罪，樣本中罰金刑適用比例不到4成，說(shuō)明惡勢(shì)力犯罪對(duì)于非法經(jīng)濟(jì)利益的攫取相對(duì)較少，對(duì)一定行業(yè)的經(jīng)濟(jì)秩序的非法侵害程度尚輕。

針對(duì)以上樣本，在研究方法上，筆者運(yùn)用定量分析與定性分析相結(jié)合的方式，對(duì)樣本中惡勢(shì)力案件展開(kāi)量化描述和個(gè)案測(cè)量，結(jié)合規(guī)范層面上的惡勢(shì)力犯罪的定位和特征，分析此次掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)中惡勢(shì)力違法犯罪組織認(rèn)定的爭(zhēng)議點(diǎn)，并對(duì)惡勢(shì)力的司法認(rèn)定提出完善建議。

二、樣本分析：惡勢(shì)力違法犯罪組織司法認(rèn)定爭(zhēng)議梳理

（一）規(guī)范層面：惡勢(shì)力的定位與特征

對(duì)惡勢(shì)力的從嚴(yán)打擊源于對(duì)我國(guó)一直以來(lái)對(duì)黑社會(huì)犯罪“從嚴(yán)懲處”、“打早打小”的具體刑事政策，并在打擊黑惡勢(shì)力的司法實(shí)踐中，不斷積累和豐富對(duì)于打擊惡勢(shì)力的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，但到目前為止，惡勢(shì)力依舊不是一個(gè)刑法法定的概念。刑事政策為刑法體系所接納，在立法、司法以及犯罪預(yù)防等層面以不同的姿態(tài)呈現(xiàn)，并實(shí)質(zhì)地影響定罪的標(biāo)準(zhǔn)與量刑的尺度。[2]對(duì)黑惡勢(shì)力“從嚴(yán)懲處”、“打早打小”的刑事政策也是一樣，其深刻地影響著惡勢(shì)力違法犯罪組織的打擊規(guī)范制定和司法認(rèn)定。在規(guī)范制定層面，貫徹這一刑事政策并較為詳細(xì)規(guī)定“惡勢(shì)力”的規(guī)范性文件主要為2009年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合出臺(tái)的《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《2009年黑社會(huì)紀(jì)要》）和上述《2018年指導(dǎo)意見(jiàn)》。兩部文件中，對(duì)惡勢(shì)力的基本表述是一致的，但《2018年年指導(dǎo)意見(jiàn)》對(duì)于惡勢(shì)力的規(guī)定更為系統(tǒng)和完善，將兩部文件關(guān)于惡勢(shì)力的界定結(jié)合起來(lái)，能夠更加全面地認(rèn)定惡勢(shì)力的規(guī)范定位和特征?？偨Y(jié)來(lái)看，惡勢(shì)力應(yīng)具有如下構(gòu)成條件：

1.組織特征?！皭簞?shì)力”顧名思義，既然能夠形成一股“勢(shì)力”，其犯罪人數(shù)應(yīng)達(dá)到一定的規(guī)模，具有一定的組織性。關(guān)于組織特征《2009年黑社會(huì)紀(jì)要》）和《2018年指導(dǎo)意見(jiàn)》的規(guī)定對(duì)比如下表：

2009年黑社會(huì)紀(jì)要 2018年指導(dǎo)意見(jiàn)組織人數(shù) 一般為三人以上 一般為三人以上組織的緊密程度經(jīng)常糾集在一起 經(jīng)常糾集在一起糾集者、骨干成員相對(duì)固定 糾集者相對(duì)固定組織性質(zhì) 犯罪團(tuán)伙 違法犯罪組織

根據(jù)上述規(guī)定，惡勢(shì)力的組織人數(shù)一般應(yīng)為三人以上。關(guān)于組織的緊密程度上，“經(jīng)常糾集在一起”表明惡勢(shì)力組織的糾集具有經(jīng)常性，“糾集者相對(duì)固定”表明惡勢(shì)力組織成員具有應(yīng)該具有固定性?！?018年指導(dǎo)意見(jiàn)》將原來(lái)惡勢(shì)力是“犯罪團(tuán)伙”的說(shuō)法改為惡勢(shì)力是一種“違法犯罪組織”，這種提法更加嚴(yán)謹(jǐn)，也是對(duì)惡勢(shì)力的組織特征的進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)。惡勢(shì)力的組織形式包括“普通共同犯罪”和“惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)”兩種，《2018年指導(dǎo)意見(jiàn)》還對(duì)惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)進(jìn)行了專門(mén)的界定。

2.行為特征。關(guān)于惡勢(shì)力實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)，兩部文件均進(jìn)行了列舉，如下表：

2009年黑社會(huì)紀(jì)要 2018年指導(dǎo)意見(jiàn)行為手段以暴力、威脅或其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)以暴力、威脅或其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)有組織地采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)等手段行為特征主要行為類型違法犯罪活動(dòng)主要為強(qiáng)迫交易、故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索、故意毀壞財(cái)物、聚眾斗毆、尋釁滋事等伴隨行為類型違法犯罪活動(dòng)一般表現(xiàn)為敲詐勒索、強(qiáng)迫交易、欺行霸市、聚眾斗毆、尋釁滋事、非法拘禁、故意傷害、搶劫、搶奪或者黃、賭、毒等。同時(shí)還可能伴隨實(shí)施開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)、組織賣淫、強(qiáng)迫賣淫、販賣毒品、運(yùn)輸毒品、制造毒品、搶劫、搶奪、聚眾擾亂社會(huì)秩序、聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序以及聚眾“打砸搶”等。

《2018年指導(dǎo)意見(jiàn)》將惡勢(shì)力的行為特征進(jìn)行了細(xì)化，將其分為主要表現(xiàn)形式和伴隨表現(xiàn)形式，并對(duì)《2009年黑社會(huì)紀(jì)要》中的“黃、賭、毒”進(jìn)行了罪名和行為類型上的具體化，加入了聚眾行為類型的細(xì)化規(guī)定。惡勢(shì)力主要行為類型無(wú)一例外均為暴力犯罪，其伴隨行為類型絕大多數(shù)也為暴力犯罪或者以暴力作為后盾的犯罪形式，可見(jiàn)惡勢(shì)力行為特征帶有明顯的“暴力性”，當(dāng)然對(duì)于暴力手段應(yīng)理解為包括直接使用暴力、暴力相威脅以及滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)等“軟暴力”手段。同時(shí)新舊兩部文件同時(shí)規(guī)定“多次實(shí)施”，即行為特征方面，惡勢(shì)力組織的違法犯罪活動(dòng)并不是單一和偶發(fā)的，而是一定區(qū)域一定行業(yè)內(nèi)多次、反復(fù)出現(xiàn)的違法犯罪活動(dòng)。

3.危害性特征。與黑社會(huì)性質(zhì)組織相似，文件中對(duì)惡勢(shì)力犯罪的危害性也進(jìn)行了具體的描述，如下表：

2009年黑社會(huì)紀(jì)要 2018年指導(dǎo)意見(jiàn)危害性特征為非作惡，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序，造成較為惡劣的社會(huì)影響，但尚未形成黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪團(tuán)伙為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序，造成較為惡劣的社會(huì)影響，但尚未形成黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪組織。

《2018年指導(dǎo)意見(jiàn)》將危害性的表現(xiàn)形式加入了“欺壓百姓”的表述，是此次掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)將處于基層的、群眾身邊的、深惡痛絕的黑惡勢(shì)力作為打擊重點(diǎn)的體現(xiàn)。根據(jù)規(guī)定，惡勢(shì)力的危害性特征主要表現(xiàn)在在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)對(duì)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序的擾亂及惡劣的社會(huì)影響，但其嚴(yán)重程度應(yīng)尚未達(dá)到黑社會(huì)性質(zhì)組織的危害性程度。

4.雛形特征。也有學(xué)者將此特征稱為“發(fā)展特征”。[1]該特征涉及到惡勢(shì)力犯罪的根本定位，即“惡勢(shì)力是黑社會(huì)性質(zhì)組織的雛形”。該定位是惡勢(shì)力犯罪區(qū)別于普通刑事犯罪和黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的核心特征。結(jié)合掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)“打早打小”的要求，之所以從嚴(yán)打擊惡勢(shì)力犯罪，就是因?yàn)閻簞?shì)力犯罪組織具有發(fā)展成為黑社會(huì)性質(zhì)組織的趨勢(shì)，在時(shí)間、環(huán)境等條件合適的情況下，其有發(fā)展成為黑社會(huì)性質(zhì)組織的可能性。

2009年黑社會(huì)紀(jì)要 2018年指導(dǎo)意見(jiàn)雛形特征“惡勢(shì)力”是黑社會(huì)性質(zhì)組織的雛形，有的最終發(fā)展成為了黑社會(huì)性質(zhì)組織“惡勢(shì)力”團(tuán)伙和犯罪集團(tuán)向黑社會(huì)性質(zhì)組織發(fā)展是一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程

（二）司法層面：惡勢(shì)力違法犯罪組織認(rèn)定的爭(zhēng)議點(diǎn)

根據(jù)惡勢(shì)力具有的上述組織特征、行為特征、危害性特征和雛形特征，筆者對(duì)搜集到的惡勢(shì)力犯罪案件樣本進(jìn)行了逐一分析和歸納統(tǒng)計(jì)，發(fā)現(xiàn)了目前司法實(shí)踐中對(duì)于惡勢(shì)力犯罪組織的認(rèn)定存在較多爭(zhēng)議點(diǎn)。

1.對(duì)惡勢(shì)力組織特征的條件把握存在爭(zhēng)議。

一是組織人數(shù)未達(dá)三人可否構(gòu)構(gòu)成惡勢(shì)力。樣本中犯罪人數(shù)為一人被認(rèn)定成惡勢(shì)力的案件有4件，占到了樣本案件總數(shù)的1/10，犯罪人數(shù)為兩人的1件，以上犯罪人數(shù)未達(dá)三人的樣本數(shù)共5件，占到總數(shù)的12.82%。其中有的是糾集多人犯罪，但由于犯罪情節(jié)輕微，僅處罰了為首的糾集者1-2人的情況，但其中有2件是單人犯罪而被認(rèn)定為惡勢(shì)力的案件，如皮某某尋釁滋事案是單人單事實(shí)的案件，①裁判文書(shū).案號(hào)：（2018）湘0723刑初196號(hào).連共同犯罪都無(wú)從談起，判決書(shū)卻在“本院認(rèn)為”部分表述為“被告人皮某某惡劣成性，屬惡勢(shì)力”，再如趙某某敲詐勒索案是單人多次犯罪的案件，②裁判文書(shū).案號(hào)：（2018）豫1203刑初143號(hào).同樣沒(méi)有任何組織特征，裁判文書(shū)卻在“本院認(rèn)為”部分認(rèn)定為“被告人系在一定區(qū)域內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的惡勢(shì)力”，強(qiáng)行擴(kuò)大惡勢(shì)力的適用范圍。規(guī)范性文件中對(duì)于惡勢(shì)力的組織特征的描述是“‘一般’為三人以上”，那是否表明三人以上可以有例外，那么又應(yīng)該在什么情況下才可以例外，像樣本中這樣單人犯罪案件可否成為這樣的“例外”均存在疑問(wèn)。

二是何為糾集者“相對(duì)固定”。一方面，樣本中部分案件并非具有固定的糾集者和成員，而是犯罪時(shí)臨時(shí)糾集而成，如唐XX等十人尋釁滋事案，③裁判文書(shū).案號(hào)：（2018）粵0803刑初45號(hào).涉案尋釁滋事的事實(shí)僅為一次糾集完成，參加成員均為當(dāng)天臨時(shí)糾集，看不出涉案人員之間存在經(jīng)常性、固定性聚集的特征，裁判文書(shū)表述為“被告人結(jié)伙作案，人數(shù)眾多，參與尋釁滋事行為時(shí)戴著口罩，分別持槍、鐵管等工具，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序，是惡勢(shì)力團(tuán)伙，依法應(yīng)予懲處”，可見(jiàn)認(rèn)定惡勢(shì)力僅考慮了行為方式、危害性等因素，卻沒(méi)有將糾集者相對(duì)固定作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，糾集者相對(duì)固定，是指至少三人以上成員相對(duì)固定還是糾集頭目1-2人相對(duì)固定在實(shí)踐中存在爭(zhēng)議。如樣本中韓家樂(lè)等三人尋釁滋事案，④裁判文書(shū).案號(hào)：（2018）晉0726刑初54號(hào).涉案一共六起犯罪事實(shí)，糾集者相對(duì)固定的只有韓家樂(lè)和薛亮（共同五起，薛亮單獨(dú)一起），另一被告人單偉亮僅偶爾參加了一起，這種情況下，是否屬于三人以上，糾集者相對(duì)固定？且本案并非每次犯罪活動(dòng)均達(dá)到三人以上，僅有兩次三人以上，其余大多數(shù)時(shí)候僅固定有兩人參與犯罪，這種情況下是否符合糾集者相對(duì)固定的條件存在疑問(wèn)。

三是如何把握惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的認(rèn)定界限。根據(jù)《2018年指導(dǎo)意見(jiàn)》，惡勢(shì)力違法犯罪組織在符合一定條件的情況下，可以構(gòu)成犯罪集團(tuán)。具體特征為：有三名以上的組織成員；有明顯的首要分子；重要成員較為固定；組織成員經(jīng)常糾集在一起，共同故意實(shí)施三次以上惡勢(shì)力慣常實(shí)施的犯罪活動(dòng)或者其他犯罪活動(dòng)。這是惡勢(shì)力組織更進(jìn)一步的、更穩(wěn)固的一種組織形式。構(gòu)成惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的，當(dāng)然應(yīng)適用刑法第二十六條的規(guī)定，不但要確定首要分子，而且對(duì)集團(tuán)的首要分子按照集團(tuán)全部罪行處罰。但實(shí)踐中一些案件對(duì)于惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的認(rèn)定與上述標(biāo)準(zhǔn)存在較大的偏差，對(duì)有明顯首要分子、成員較為固定的標(biāo)準(zhǔn)掌握過(guò)于寬松，如余千等三人尋釁滋事案，⑤裁判文書(shū).案號(hào)：（2018）鄂1083刑初106號(hào).涉案的犯罪事實(shí)雖然有三起，但分別是余千、羅新早參與實(shí)施一起，彭孝安參與一起，羅新早參與一起。三起犯罪事實(shí)之間成員并不相對(duì)固定，看不出明顯的首要分子，是否構(gòu)成普通的惡勢(shì)力犯罪尚需探討的情況下，判決書(shū)卻認(rèn)定上述被告人“作為犯罪集團(tuán)經(jīng)常糾集在一起，……應(yīng)認(rèn)定為“惡勢(shì)力”，量刑也沒(méi)有區(qū)分主從犯和首要分子。有的案件判決書(shū)明確認(rèn)定是惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)，并確定了首要分子，但對(duì)首要分子僅以參與的犯罪進(jìn)行處罰，并未按照集團(tuán)全部犯罪處罰，⑥裁判文書(shū). 案號(hào)：（2018）鄂0704刑初197號(hào).體現(xiàn)出對(duì)犯罪集團(tuán)相關(guān)規(guī)定適用的不規(guī)范性。

2.對(duì)行為特征的認(rèn)定亦存在不同認(rèn)識(shí)。一是惡勢(shì)力犯罪是否需要以“暴力性”為基本手段?！?018年指導(dǎo)意見(jiàn)》中，明確規(guī)定“黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)包括非暴力性的違法犯罪活動(dòng)，但暴力或以暴力相威脅始終是黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的基本手段，并隨時(shí)可能付諸實(shí)施”，那么惡勢(shì)力作為黑社會(huì)的雛形，是否需要其違法犯罪活動(dòng)必須是以暴力作為主要手段或者隨時(shí)可能訴諸暴力呢？目前在司法認(rèn)定中做法不一。實(shí)踐中存在部分案件行為人僅實(shí)施了惡勢(shì)力伴隨行為類型中的非暴力犯罪，這種情況下，能否認(rèn)定惡勢(shì)力犯罪組織存在爭(zhēng)議。如樣本中朱偉棋等6人開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案中，①裁判文書(shū).案號(hào)：（2018）粵0232刑初22號(hào).被告人開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)過(guò)程中并沒(méi)有使用暴力，犯罪事實(shí)也未認(rèn)定其有暴力或暴力相威脅的犯罪手段，亦不存在滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)等軟暴力手段，該犯罪團(tuán)伙也沒(méi)有其他違法犯罪事實(shí)的情況下，是否符合惡勢(shì)力犯罪的行為特征存在爭(zhēng)議。

二是“多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)”如何界定。對(duì)于犯罪團(tuán)伙多次實(shí)施犯罪活動(dòng)，每次均單獨(dú)構(gòu)成犯罪，涉及多筆犯罪事實(shí)的情況下，構(gòu)成“多次”不存在爭(zhēng)議。但以下兩種情況認(rèn)定“多次”均有爭(zhēng)議，其一，如果團(tuán)伙糾集后實(shí)施的活動(dòng)部分構(gòu)成犯罪，部分較為輕微尚不構(gòu)成犯罪的情況下，涉案的犯罪事實(shí)不足三起，可否認(rèn)定符合惡勢(shì)力犯罪組織的行為特征，實(shí)踐中存在爭(zhēng)議。其二，涉案僅有一起犯罪事實(shí)的情況下，因犯罪手段當(dāng)中，包含多次糾集共同實(shí)施犯罪的手段，是否可以認(rèn)定為“多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)”，進(jìn)而認(rèn)定其符合惡勢(shì)力犯罪的行為特征也存在疑問(wèn)，如邱全清等人敲詐勒索、故意傷害案，②裁判文書(shū).案號(hào)： (2018) 川1011刑初133號(hào).犯罪團(tuán)伙在敲詐過(guò)程中，多次實(shí)施暴力阻攔，雖然敲詐勒索僅為一起，但犯罪手段上使用多次暴力，法院認(rèn)為屬于多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，認(rèn)定為惡勢(shì)力犯罪組織。再如實(shí)踐中一些涉及收保護(hù)費(fèi)，一段時(shí)間針對(duì)同一目標(biāo)持續(xù)收取保護(hù)費(fèi)多次，雖然只認(rèn)定為尋釁滋事一罪，但是是否應(yīng)認(rèn)定為是犯罪手段上的多次，進(jìn)而符合規(guī)范性文件中規(guī)定的“多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)”的規(guī)定，符合惡勢(shì)力組織的行為特征存在疑問(wèn)。

3.危害性特征標(biāo)準(zhǔn)模糊。一是與黑社會(huì)性質(zhì)組織的危害性程度界限難以確定。從《2018年指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)范表述可以看出，惡勢(shì)力違法犯罪組織的社會(huì)危害性與黑社會(huì)性質(zhì)組織的社會(huì)危害性程度上差別較大，雖然均是在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，危害經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序，但黑社會(huì)性質(zhì)組織的危害程度較深，對(duì)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序起到破壞作用，已形成非法控制或重大影響，而惡勢(shì)力危害程度尚淺，對(duì)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活僅起到擾亂作用，造成較為惡劣的社會(huì)影響。司法解釋中對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的危害性特征的表現(xiàn)進(jìn)行了較為詳細(xì)的列舉，但其中多次使用到“重要影響”、“嚴(yán)重影響”等詞語(yǔ)進(jìn)行描述，依然具有很強(qiáng)的模糊性。而惡勢(shì)力違法犯罪組織的危害性特征的表述就更為原則，僅進(jìn)行了概括性的描述，加之“危害性”本就是一個(gè)在司法實(shí)踐中難以量化的特征，導(dǎo)致司法認(rèn)定依賴于司法人員基于具體案件情況的綜合分析判斷，由于判斷主體和內(nèi)心判斷標(biāo)準(zhǔn)的差異極易產(chǎn)生分歧。如楊永起等十二人尋釁滋事案，③裁判文書(shū).案號(hào)： (2017) 粵1502刑初284號(hào).被告人楊永起注冊(cè)成立百盛公司后，以合法形式掩蓋非法目的，并招募多名成員形成犯罪集團(tuán)，多次組織、領(lǐng)導(dǎo)該集團(tuán)成員以威脅、打砸等非法手段共同實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，對(duì)于該犯罪組織，檢察機(jī)關(guān)在起訴書(shū)中認(rèn)定為涉黑犯罪集團(tuán)，法院最終以惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)予以判處，法檢兩機(jī)關(guān)分歧明顯。

二是與普通刑事犯罪危害性界限不明。對(duì)于一些規(guī)模尚小、處于初級(jí)階段的惡勢(shì)力犯罪來(lái)說(shuō)，其與普通的刑事犯罪團(tuán)伙的社會(huì)危害性上如何區(qū)分存在較多爭(zhēng)議點(diǎn)，特別是在組織特征和行為特征不完全的具備的情況下，是否可以按照所謂對(duì)危害性特征的綜合分析判斷將犯罪人定性為惡勢(shì)力犯罪組織存在較大疑問(wèn)。如樣本中的疏月華等人尋釁滋事、敲詐勒索案，④裁判文書(shū).案號(hào)：（2018）皖07刑終36號(hào).涉案共三起犯罪事實(shí)，疏月華分別單獨(dú)實(shí)施一起尋釁滋事和一起敲詐勒索，另有一起敲詐勒索是疏月華伙同疏月琴與疏月林三人共同實(shí)施的，就裁判文書(shū)認(rèn)定的犯罪事實(shí)來(lái)看，涉案人員并不符合“經(jīng)常糾集”、“糾集者相對(duì)固定”的組織特征，也不符合糾集后多次實(shí)施違法犯罪的行為特征，但裁判文書(shū)認(rèn)定本案“形成了以疏月華為首的惡勢(shì)力團(tuán)伙，擾亂當(dāng)?shù)厣鐣?huì)治安秩序，造成了較為惡劣的社會(huì)影響”，并對(duì)被告人從重處罰。可見(jiàn)，實(shí)踐中危害性特征的判斷標(biāo)準(zhǔn)、其與組織特征、行為特征的關(guān)系均需要進(jìn)一步厘清。

4.雛形特征易被忽略。與危害性特征相比，以具有演化和發(fā)展成為黑社會(huì)性質(zhì)組織可能性為內(nèi)容的雛形特征則更加“難以琢磨”。不僅僅是雛形特征像危害性一樣，標(biāo)準(zhǔn)模糊需要根據(jù)具體情況綜合分析判斷，而更突出的問(wèn)題在于，雛形特征是否是惡勢(shì)力的必備特征。樣本中就有部分案件的犯罪團(tuán)伙僅僅是以虛榮心作祟、泄憤為動(dòng)機(jī)，盲目糾集尋釁滋事，主觀上具有極大的隨意性，或者因?yàn)樘囟ㄔ騼H向單一目標(biāo)實(shí)施的暴力滋擾行為，欠缺向黑社會(huì)性質(zhì)組織演化和發(fā)展的客觀表現(xiàn)，如譚龍仙、張芬玲等三人尋釁滋事案，①裁判文書(shū).案號(hào)：（2018）豫1325刑初383號(hào).被告人兩女一男，年齡均在55-59歲之間，其與村民糾集在一起是因?yàn)閷?duì)以內(nèi)鄉(xiāng)縣建業(yè)森林半島項(xiàng)目賠償有異議，僅針對(duì)該項(xiàng)目施工進(jìn)行了五次阻撓，造成總計(jì)6134元的損失，判決書(shū)將三人認(rèn)定為惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)。雖然該案中幾名被告人糾集符合惡勢(shì)力的組織特征、行為特征，也給他人的生產(chǎn)活動(dòng)造成了惡劣的影響，符合危害性特征，但三人是因?yàn)樘囟ǖ拿袷沦r償糾紛引起的以維權(quán)為目的訴諸暴力的行為，并不具備向黑社會(huì)性質(zhì)發(fā)展和演進(jìn)的特征，可見(jiàn)司法實(shí)務(wù)中，雛形特征是否應(yīng)具有必不可少的地位尚無(wú)定論。

以上的爭(zhēng)議點(diǎn)都反映出，惡勢(shì)力違法犯罪組織與普通刑事犯罪團(tuán)伙、黑社會(huì)性質(zhì)組織間的界限均存在交叉和模糊地帶，導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)于惡勢(shì)力違法犯罪組織的認(rèn)定存在著一定的隨意性和不規(guī)范性。原因一方面在于規(guī)范性文件中對(duì)于惡勢(shì)力的規(guī)定缺乏更加細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)，但更為重要的方面在于對(duì)黑惡勢(shì)力從嚴(yán)懲處的刑事政策下，司法機(jī)關(guān)更注重通過(guò)“打早打小”彰顯對(duì)于黑惡勢(shì)力的強(qiáng)硬態(tài)度，卻一定程度上沒(méi)有處理好“打早打小”與“打準(zhǔn)打?qū)崱钡年P(guān)系，事實(shí)上是對(duì)刑事政策的一種誤讀，對(duì)刑事政策的貫徹出現(xiàn)了偏差。

三、爭(zhēng)議厘清：惡勢(shì)力違法犯罪組織司法認(rèn)定模式初探

惡勢(shì)力的相關(guān)規(guī)范源于刑事政策，對(duì)惡勢(shì)力的司法認(rèn)定仍要以刑事政策為指引，為準(zhǔn)確、及時(shí)、有效打擊惡勢(shì)力違法犯罪活動(dòng)，筆者認(rèn)為，應(yīng)以刑事政策為導(dǎo)向，以規(guī)范性文件的具體規(guī)定為前提，從惡勢(shì)力的“四個(gè)特征”及其內(nèi)在邏輯關(guān)系入手，厘清實(shí)踐中的模糊認(rèn)識(shí)，確立惡勢(shì)力司法認(rèn)定從“形式認(rèn)定到實(shí)質(zhì)排除”的判斷模式，找出正確認(rèn)定惡勢(shì)力違法犯罪組織的路徑。

（一）形式判斷：起到基礎(chǔ)作用的組織特證與行為特征

惡勢(shì)力的組織特征和行為特征，是惡勢(shì)力違法犯罪組織外在表現(xiàn)形式，在規(guī)范層面上，組織特征和行為特征可以通過(guò)規(guī)范性的描述、列舉等方式進(jìn)行較為明確的量化，在司法認(rèn)定層面，形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷，[3]應(yīng)是保障人權(quán)原則和罪刑法定原則的應(yīng)有之義，因此，組織特征和行為特征應(yīng)優(yōu)先進(jìn)行判斷。

1.組織特征的判斷。一是組織人數(shù)與組織緊密程度要綜合考量。根據(jù)前面的樣本分析，實(shí)踐中對(duì)于惡勢(shì)力違法犯罪組織“一般為三人以上”和“糾集者相對(duì)固定”的解釋均存在較大爭(zhēng)議，故要準(zhǔn)確認(rèn)定惡勢(shì)力，前提要對(duì)惡勢(shì)力的具體規(guī)定作出合理的規(guī)范解釋。雖然相關(guān)規(guī)范性文件的條文并非刑法條文，但由于其實(shí)際起到指導(dǎo)司法認(rèn)定的作用，對(duì)其進(jìn)行解釋當(dāng)然可以參照刑法的解釋原則和方法。筆者認(rèn)為，對(duì)于惡勢(shì)力認(rèn)定條件的相關(guān)規(guī)范的解釋?xiě)?yīng)在文理限度內(nèi)進(jìn)行目的解釋?！胺彩浅鲂谭ㄓ谜Z(yǔ)可能具有的含義的解釋，都是違反罪刑法定原則的解釋”[4]35，因此文理劃定的范圍是不可突破，不能進(jìn)行隨意的擴(kuò)大解釋。而惡勢(shì)力的認(rèn)定畢竟是刑事政策的產(chǎn)物，對(duì)相關(guān)規(guī)范的解釋當(dāng)然也要以刑事政策為指導(dǎo)，“在解說(shuō)現(xiàn)行法律時(shí)要以刑事政策性的目標(biāo)作為限制”[5]138，總體來(lái)說(shuō)刑事政策是以防衛(wèi)社會(huì)為其出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，對(duì)黑惡勢(shì)力“從嚴(yán)懲處”、“打早打小”的刑事政策，其目的當(dāng)然是“遏制黑社會(huì)性質(zhì)組織滋生，防止違法犯罪活動(dòng)造成更大社會(huì)危害”。基于此目的，對(duì)規(guī)范性文件中惡勢(shì)力認(rèn)定條件相關(guān)規(guī)范的解釋，就要考慮到其背后的規(guī)范目的，在不突破文理的前提下，作出合乎目的的解釋。

規(guī)范性文件對(duì)于惡勢(shì)力組織特征的描述中“一般”和“相對(duì)”的措辭，表明“三人以上”和“糾集者固定”在文理上均不是絕對(duì)的、不可突破的標(biāo)準(zhǔn)，而樣本中的數(shù)據(jù)也表明實(shí)踐中對(duì)上述標(biāo)準(zhǔn)的突破也并非個(gè)案，那么問(wèn)題就在于，上述標(biāo)準(zhǔn)的突破也必然要以一個(gè)合理的判斷作為支撐，否則將會(huì)導(dǎo)致司法陷入規(guī)范虛無(wú)主義的誤區(qū)。而這個(gè)合理的判斷標(biāo)準(zhǔn)就是以合乎規(guī)范目的為標(biāo)準(zhǔn)，惡勢(shì)力必須具有組織性原因在于惡勢(shì)力通過(guò)讓被害方和他人感覺(jué)到其已經(jīng)形成了一個(gè)犯罪的組織雛形或者是一股為非作惡的“勢(shì)力”，對(duì)其具有組織特征進(jìn)行規(guī)定的目的就是防衛(wèi)社會(huì)公眾基于此產(chǎn)生不同于普通刑事犯罪的恐懼和心理上的壓力，從而破壞被害方和社會(huì)公眾的心理安全感和安定感?；谏鲜鲆?guī)范目的，對(duì)“一般為三人以上”和“糾集者相對(duì)固定”應(yīng)做如下解釋：

首先，關(guān)于組織人數(shù)方面，將單獨(dú)的個(gè)體認(rèn)定為惡勢(shì)力顯然是違背文理、無(wú)法令人接受的，因?yàn)閻簞?shì)力是一個(gè)“違法犯罪組織”，而單獨(dú)的個(gè)體不等于一個(gè)組織，這是最基本的邏輯常識(shí)。實(shí)踐中將行為人僅為一人的尋釁滋事犯罪認(rèn)定為惡勢(shì)力的極端情況，事實(shí)上是對(duì)惡勢(shì)力組織特征的曲解，不當(dāng)擴(kuò)大了惡勢(shì)力犯罪的打擊面，違反了規(guī)范目的，其從重打擊將會(huì)喪失正當(dāng)性。那么就僅剩下組織成員在兩人的情況下，可否構(gòu)成惡勢(shì)力。筆者認(rèn)為，組織成員僅有兩人的情況下，只有其表現(xiàn)出相當(dāng)于三人以上的組織性的情況下，使社會(huì)公眾產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)男睦聿话踩泻筒话捕ǜ?，才可以被“破例”認(rèn)定為惡勢(shì)力，而其組織性的進(jìn)一步判斷，就不得不結(jié)合以下論述的糾集的情況。

其次，關(guān)于糾集的固定性方面，應(yīng)明確“糾集者”是指所有糾集到一起的犯罪活動(dòng)參與者，還是僅指發(fā)起糾集的組織者或者“頭目”。筆者認(rèn)為，此處的“糾集者”應(yīng)是在后一種意義上使用的。從《2018年指導(dǎo)意見(jiàn)》將《2009年黑社會(huì)紀(jì)要》中的“糾集者、骨干成員相對(duì)固定”修改為“糾集者相對(duì)固定”，可以看出，“糾集者”本來(lái)是與“骨干成員”并列的概念，骨干成員毫無(wú)疑問(wèn)也是違法犯罪活動(dòng)的積極參加者，如果僅僅是在參加者的意義上解釋“糾集者”，其將包含骨干成員而不是與骨干成員并列，所以此處應(yīng)該是在組織和發(fā)起者的層面使用“糾集者”一詞。新的司法解釋雖然基于惡勢(shì)力普遍組織較為松散實(shí)際情況刪除了“骨干成員”，也并不影響糾集者一詞承載的本來(lái)含義。也正是考慮到惡勢(shì)力犯罪組織的穩(wěn)固程度與黑社會(huì)性質(zhì)組織相比本就較低，如果理解為參加者相對(duì)固定，也不符合我國(guó)打擊惡勢(shì)力犯罪的司法實(shí)際和客觀事實(shí)。因此“糾集者相對(duì)固定”，應(yīng)理解為發(fā)起糾集的組織者相對(duì)固定。如此一來(lái)，在組織人數(shù)三人以上的情況下，作為頭目的糾集者當(dāng)然可以為三人以下，如此相對(duì)固定，僅指組織者的相對(duì)固定。基于此結(jié)論，可以認(rèn)為，即便糾集者甚至固定成員僅有兩人，但至少每次都糾集三人或三人以上，以一種組織的形式出現(xiàn)并活動(dòng)，使他人產(chǎn)生對(duì)有組織犯罪的恐懼和壓力的，說(shuō)明該團(tuán)伙達(dá)到了惡勢(shì)力的組織性程度，就可以認(rèn)定具備惡勢(shì)力的組織特征。但如果固定糾集者和參加者僅有兩人，絕大多數(shù)也僅有兩人共同實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的情況下，不宜認(rèn)定為惡勢(shì)力。

二是應(yīng)正確區(qū)分“犯罪團(tuán)伙”與“犯罪集團(tuán)”的區(qū)別。犯罪團(tuán)伙原是公安機(jī)關(guān)在實(shí)際工作中使用的概念，用來(lái)表示三人以上共同實(shí)行犯罪的共同犯罪形式。[5]在司法認(rèn)定中，根據(jù)1984年兩高一部《關(guān)于當(dāng)前辦理集團(tuán)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》，犯罪團(tuán)伙應(yīng)包括認(rèn)定為一般共同犯罪和認(rèn)定為犯罪集團(tuán)兩種結(jié)局。因此犯罪團(tuán)伙包括犯罪集團(tuán)，但不等同于犯罪集團(tuán)，這是我國(guó)在上世紀(jì)80年代就已經(jīng)通過(guò)司法解釋明確了的概念。而從對(duì)樣本的分析我們發(fā)現(xiàn)，時(shí)至今日，實(shí)踐中個(gè)別案件仍是在“惡勢(shì)力犯罪團(tuán)伙”的意義上使用“惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)”的，其認(rèn)定的惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)，不但不符合犯罪集團(tuán)的構(gòu)成要件，且也未按照犯罪集團(tuán)的罰則對(duì)首要分子按照集團(tuán)全部罪行進(jìn)行處罰，其實(shí)質(zhì)上跟認(rèn)定成一般共同犯罪毫無(wú)差別。這表明司法實(shí)踐中對(duì)犯罪團(tuán)伙與犯罪集團(tuán)的區(qū)分依舊存在模糊認(rèn)識(shí)。我國(guó)刑法對(duì)犯罪集團(tuán)早有明確規(guī)定，犯罪集團(tuán)主要有三人以上、組織嚴(yán)密、有預(yù)謀、有計(jì)劃實(shí)施犯罪、犯罪組織較為固定等特征。[6]而《2018年指導(dǎo)意見(jiàn)》中對(duì)于惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的專門(mén)規(guī)定，只是對(duì)于惡勢(shì)力犯罪構(gòu)成犯罪集團(tuán)需要符合的要件的再一次強(qiáng)調(diào)，以方便惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的司法認(rèn)定，并不代表惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)較普通犯罪集團(tuán)存在特殊的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，更絕非降低門(mén)檻。嚴(yán)格依照司法解釋的規(guī)定準(zhǔn)確認(rèn)定惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)，也是打擊惡勢(shì)力犯罪既不“拔高”也不“降格”的應(yīng)有內(nèi)涵。

2.行為特征的判斷。一是暴力性應(yīng)是惡勢(shì)力行為特征的核心。暴力性的表現(xiàn)形式應(yīng)包括直接暴力、暴力相威脅及“軟暴力”。雖然司法解釋中將惡勢(shì)力的行為特征描述為“暴力、威脅或者其他手段”，是否可以認(rèn)為“其他手段”是指除暴力手段之外的其他手段呢？筆者認(rèn)為答案是否定的。我國(guó)司法解釋中對(duì)于惡勢(shì)力行為特征的闡述相對(duì)較少，但對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征的規(guī)定已經(jīng)較為詳盡，根據(jù)《2009年黑社會(huì)紀(jì)要》就對(duì)黑社會(huì)行為手段中列舉的“其他手段”作出了詳細(xì)的解釋，是指“以暴力、威脅為基礎(chǔ)，在利用組織勢(shì)力和影響已對(duì)他人形成心理強(qiáng)制或威懾的情況下，進(jìn)行所謂的“談判”、“協(xié)商”、“調(diào)解”；滋擾、哄鬧、聚眾等其他干擾、破壞正常經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序的非暴力手段。”可見(jiàn)，“其他手段”事實(shí)上也是以暴力、威脅為基礎(chǔ)的，而上述列舉的所謂“非暴力手段”的類型，已經(jīng)在《2018年指導(dǎo)意見(jiàn)》中，被認(rèn)定為“軟暴力”，而軟暴力也是要以暴力作為保障的，因此暴力性手段處于支配地位是惡勢(shì)力組織影響力的基礎(chǔ)，是惡勢(shì)力的基本行為特征。[7]而這一點(diǎn)也在《2018年指導(dǎo)意見(jiàn)》對(duì)惡勢(shì)力犯罪的類型列舉中充分體現(xiàn)，惡勢(shì)力的伴隨行為類型中，雖然個(gè)別存在非暴力性犯罪，表明在暴力犯罪作為主要手段的情況下，為攫取非法利益，惡勢(shì)力也經(jīng)常會(huì)伴隨類似開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)、組織賣淫這樣的非暴力犯罪，但這些犯罪活動(dòng)的實(shí)施，同樣是以惡勢(shì)力組織的暴力性作為其保障和后盾。故在司法認(rèn)定中，對(duì)于惡勢(shì)力行為特征的判斷，必須要以暴力性作為核心。對(duì)于實(shí)踐中存在的犯罪團(tuán)伙僅僅實(shí)施了惡勢(shì)力伴隨行為類型中的非暴力性犯罪，如開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)、組織賣淫等，事實(shí)和證據(jù)均未顯示存在其他暴力性的行為手段，該犯罪團(tuán)伙也未查出其他違法犯罪事實(shí)的情況下，難以認(rèn)為犯罪是以暴力為保障，并不宜將行為隨意認(rèn)定為惡勢(shì)力犯罪。

二是多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的認(rèn)定關(guān)鍵在于正確認(rèn)識(shí)“多次”。在刑法和司法解釋中，提到“多次”，如多次搶劫、多次盜竊、多次敲詐勒索、多次聚眾淫亂等，基本都是指實(shí)施行為三次以上，因此在惡勢(shì)力犯罪組織的認(rèn)定過(guò)程中，多次的認(rèn)定也應(yīng)以三次以上為基本標(biāo)準(zhǔn)是合理的。但問(wèn)題在于，此處的“多次”應(yīng)是指犯罪手段上的多次，還是罪數(shù)上的多次，即多次實(shí)施的每一次行為是否均要求單獨(dú)構(gòu)成犯罪。筆者認(rèn)為，此處的“多次”更多地應(yīng)在事實(shí)層面進(jìn)行理解，“所謂一個(gè)行為，不是從構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)上看是一個(gè)行為，而是基于自然的觀察，在社會(huì)的一般觀念上被認(rèn)為是一個(gè)行為”。[8]373從我國(guó)打擊惡勢(shì)力犯罪組織的司法實(shí)踐看，確實(shí)也存在案件屬于惡勢(shì)力團(tuán)伙成員在一段時(shí)間內(nèi)多次使用暴力或威脅手段實(shí)施了一個(gè)完整的敲詐勒索的犯罪事實(shí)，①裁判文書(shū). 案號(hào)：(2018) 鄂0682刑初9號(hào)、裁判文書(shū). 案號(hào):（2017）津0112刑初703號(hào).如果僅僅在罪數(shù)的層面上掌握“多次”的認(rèn)定，無(wú)疑也會(huì)不當(dāng)限縮惡勢(shì)力犯罪組織認(rèn)定的范圍，不符合基于“打早打小”的刑事政策而制定相關(guān)規(guī)范的目的，因此，以文理為基礎(chǔ)進(jìn)行目的解釋，此處的“多次”應(yīng)為犯罪手段上“多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)”。

（二）實(shí)質(zhì)判斷：起到排除功能的危害性特征和雛形特征

危害性特征和雛形特征是需要通過(guò)惡勢(shì)力違法犯罪組織的外在表現(xiàn)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷的特征，二者與組織特征和行為特征之間并不是一種并列的、平面的關(guān)系，而是一種遞進(jìn)的關(guān)系。

1.危害性特征的判斷。正如犯罪的社會(huì)危害性是實(shí)質(zhì)特征，而構(gòu)成要件是社會(huì)危害性的表現(xiàn)和判斷標(biāo)準(zhǔn)。惡勢(shì)力的危害性特征一定程度上也可以認(rèn)為是惡勢(shì)力的實(shí)質(zhì)特征，而組織特征、行為特征無(wú)不是其危害性的體現(xiàn)。雖然司法解釋也對(duì)危害性特征進(jìn)行了描述，但由于危害性是需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的綜合判斷，難以量化，因此司法解釋只能使用較為原則的措辭，直接導(dǎo)致其司法適用性較弱，難以給司法認(rèn)定提供一個(gè)明確而易于判斷的標(biāo)準(zhǔn)，在具體個(gè)案中就會(huì)呈現(xiàn)出較大的不平衡性和隨意性。事實(shí)上黑社會(huì)性質(zhì)組織的危害性特征判斷也不同程度存在上述問(wèn)題，雖然司法解釋對(duì)危害性特征的描述不斷細(xì)化，但都避免不了較為原則和模糊性的表述，這也導(dǎo)致惡勢(shì)力以普通刑事犯罪之間、惡勢(shì)力與黑社會(huì)之間危害性判斷常常會(huì)存在一定程度的交叉。

針對(duì)上述司法認(rèn)定的困境，筆者建議僅對(duì)危害性特征僅進(jìn)行排除惡勢(shì)力違法犯罪組織的反向判斷。理由如下：

一是組織特征和行為特征的具備原則上已經(jīng)表征該組織具有危害性特征。司法解釋對(duì)危害性特征的描述中，“在一定領(lǐng)域和行業(yè)多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序，造成較為惡劣的社會(huì)影響”等，均是要通過(guò)惡勢(shì)力違法犯罪組織的具體的行為特征和其組織形式來(lái)體現(xiàn)：

首先，“一定區(qū)域和行業(yè)”及“為非作惡、欺壓百姓”的認(rèn)定來(lái)看，根據(jù)《2018年指導(dǎo)意見(jiàn)》，“一定區(qū)域”的大小具有相對(duì)性，不能簡(jiǎn)單地要求“一定區(qū)域”必須達(dá)到某一特定的空間范圍，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案情，并結(jié)合黑社會(huì)性質(zhì)組織對(duì)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生產(chǎn)秩序的危害程度加以綜合分析判斷，上述規(guī)定基本可以認(rèn)為“一定區(qū)域”事實(shí)上起不到硬性的限定作用，而“一定行業(yè)”的情況與“一定區(qū)域”類似，難以劃定明確的邊界。而“為非作惡、欺壓百姓”均是生活詞匯，其表現(xiàn)只能是通過(guò)惡勢(shì)力的行為，行為特征中對(duì)于行為類型的列舉均是惡勢(shì)力“為非作惡、欺壓百姓”的行為表現(xiàn)。

其次，“擾亂經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序”的認(rèn)定來(lái)看，惡勢(shì)力“擾亂”所要求的程度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)輕于黑社會(huì)“嚴(yán)重破壞”所要求的危害性程度，事實(shí)上，“擾亂”的門(mén)檻很低，對(duì)于惡勢(shì)力行為特征中列舉的犯罪類型，很難說(shuō)哪一種不會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序產(chǎn)生擾亂作用，因此原則上，只要實(shí)施了惡勢(shì)力的行為類型，基本上就可以達(dá)到擾亂經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序的程度。

再次，“造成較為惡劣的社會(huì)影響”的認(rèn)定來(lái)看，只要惡勢(shì)力符合了其組織特征，并進(jìn)一步符合了行為特征，以犯罪組織的形式多次實(shí)施尋釁滋事、強(qiáng)迫交易、敲詐勒索等違法犯罪活動(dòng)，在這樣的情況下，其必然會(huì)造成惡劣的社會(huì)影響，而社會(huì)影響，是難以甚至不可能評(píng)估和測(cè)量的，[3]593“較為惡劣”的程度也是一個(gè)相對(duì)的概念，在沒(méi)有明確的細(xì)化規(guī)定的情況下，也很難對(duì)其劃定一個(gè)明晰的邊界。實(shí)踐中具體的考察，或多或少的還會(huì)落回到組織特征和行為特征的具體要素中。

因此，惡勢(shì)力的危害性特征通過(guò)且主要通過(guò)其組織特征和行為特征來(lái)體現(xiàn)，脫離了二者，對(duì)危害性特征的判斷將找不到基點(diǎn)。這種情況下，判斷一個(gè)違法犯罪團(tuán)伙具備了惡勢(shì)力的組織特征和行為特征之后，原則上基本可以斷定該組織即具有了惡勢(shì)力違法犯罪組織有要求的危害性程度。

二是危害性特征的實(shí)質(zhì)判斷可用于單向排除惡勢(shì)力。“雖然行為呈現(xiàn)出符合刑罰法規(guī)的構(gòu)成要件的形式、外觀，但是該行為也可能缺乏構(gòu)成要件所預(yù)想的可罰的程度”。[9]3因此，行為即便符合了刑法條文中的犯罪構(gòu)成，仍然可以基于社會(huì)危害性的實(shí)質(zhì)判斷而出罪。同樣的，在惡勢(shì)力是否成立的判斷中，也必然會(huì)存在個(gè)別組織，雖然具備了組織特征和行為特征，但明顯針對(duì)特定目標(biāo)、或在極短的時(shí)間內(nèi)、極小的范圍內(nèi)實(shí)施犯罪活動(dòng)，仍然明顯達(dá)不到惡勢(shì)力要求的危害性程度，這種情況下，可以根據(jù)危害性特征的反向判斷來(lái)排除該犯罪組織成立惡勢(shì)力違法犯罪組織。而如果情況相反，行為尚未符合組織特征和行為特征，卻僅憑其危害性特征的判斷，可否認(rèn)定為惡勢(shì)力違法犯罪組織？筆者認(rèn)為答案是否定的，一方面，這不符合形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷的司法規(guī)則，另一方面，如上文分析，危害性特征必須要通過(guò)組織特征和行為特征才能夠體現(xiàn)，如果尚不符合組織特征和行為特征，其危害性特征符合性的判斷實(shí)際上是無(wú)源之水、無(wú)本之木，難以避免其潛在的隨意性，因此危害性特征只有在用于單向排除惡勢(shì)力認(rèn)定的情況下，才能保證準(zhǔn)確打擊惡勢(shì)力犯罪組織、最大限度的保障人權(quán)。

2.雛形特征的不可或缺。惡勢(shì)力違法犯罪組織的雛形特征，是否是司法認(rèn)定中惡勢(shì)力必須具備的特征之一，要解決這個(gè)問(wèn)題，還是要探究對(duì)惡勢(shì)力從嚴(yán)懲處的刑事政策目的，惡勢(shì)力并不像黑社會(huì)，可以在犯罪構(gòu)成要件之內(nèi)去評(píng)價(jià)其危害性，從而根據(jù)責(zé)任的大小確定刑罰。而被認(rèn)定為“惡勢(shì)力”的犯罪行為在刑法上分別被認(rèn)定為尋釁滋事、敲詐勒索等具體罪名，對(duì)惡勢(shì)力的從嚴(yán)懲處，在刑法上實(shí)質(zhì)是基于刑事政策的酌定從重處罰情節(jié)。刑事政策本身是帶有目的性和功利性的，[10]對(duì)于惡勢(shì)力違法犯罪組織進(jìn)行嚴(yán)懲的目的就在于“打早打小”，有效防止惡勢(shì)力繼續(xù)發(fā)展成為黑社會(huì)。故惡勢(shì)力的雛形特征是對(duì)其進(jìn)行從嚴(yán)懲處的根本原因，如果不具備雛形特征，那么也將不符合從嚴(yán)懲處的目的。

同時(shí)，刑事政策對(duì)刑事司法具有基本價(jià)值導(dǎo)向作用，[11]63對(duì)惡勢(shì)力的從嚴(yán)懲處，最終必然會(huì)落實(shí)在對(duì)惡勢(shì)力犯罪分子的量刑中，刑事政策的目的在一定程度上影響著刑罰目的，那么對(duì)惡勢(shì)力違法犯罪組織成員從重適用刑罰的目的，就在于對(duì)于該組織繼續(xù)發(fā)展成為黑社會(huì)性質(zhì)組織的特殊預(yù)防，和對(duì)類似違法犯罪組織威懾性的一般預(yù)防。因此，惡勢(shì)力違法犯罪組織具備向黑社會(huì)演變和發(fā)展的雛形特征，是其從嚴(yán)適用刑罰的合目的性根據(jù)，如若欠缺了雛形特征，則從嚴(yán)適用刑罰便缺乏合目的性。

綜上，惡勢(shì)力的雛形特征是其標(biāo)志性的核心特征，表征著依法從嚴(yán)懲處的刑事政策價(jià)值取向和從重適用刑罰的合目的性。對(duì)于雛形特征的判斷，在司法中也應(yīng)是排除惡勢(shì)力認(rèn)定的單向判斷。在組織具備了組織特征、行為特征和危害性特征的情況下，考察其是否具有演化和漸變?yōu)楹谏鐣?huì)性質(zhì)組織的趨勢(shì)和極大可能性，如果該組織并不追求在一定區(qū)域或行業(yè)內(nèi)最終形成非法控制，發(fā)展成為黑社會(huì)性質(zhì)組織，而僅僅是構(gòu)成具體的違法犯罪行為，則與普通刑事犯罪團(tuán)伙并無(wú)差別，應(yīng)排除其成立惡勢(shì)力違法犯罪組織。

結(jié)論

我國(guó)目前黑惡勢(shì)力活動(dòng)仍然較為猖獗，為了有力打擊黑惡勢(shì)力，自上而下在全國(guó)范圍內(nèi)開(kāi)展了“掃黑除惡”專項(xiàng)斗爭(zhēng)。對(duì)惡勢(shì)力的從嚴(yán)打擊源于對(duì)我國(guó)一直以來(lái)對(duì)黑社會(huì)犯罪“打早打小”的具體刑事政策，根據(jù)對(duì)掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)開(kāi)展以來(lái)39個(gè)惡勢(shì)力裁判樣本分析發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中，對(duì)惡勢(shì)力的組織特征、行為特征、危害性特征和雛形特征均存在司法認(rèn)定的爭(zhēng)議點(diǎn)，不可避免的出現(xiàn)了惡勢(shì)力司法認(rèn)定的不規(guī)范、不準(zhǔn)確的隱憂。惡勢(shì)力的相關(guān)規(guī)范源于刑事政策，對(duì)惡勢(shì)力的司法認(rèn)定仍要以刑事政策為指引，解決這些爭(zhēng)議要從惡勢(shì)力“四個(gè)特征”的關(guān)系入手，建立一個(gè)“從形式認(rèn)定到實(shí)質(zhì)排除”的司法認(rèn)定模式，明確對(duì)惡勢(shì)力的組織特征和行為特征的判斷是形式判斷，對(duì)惡勢(shì)力危害性特征和雛形特征的判斷是實(shí)質(zhì)判斷，惡勢(shì)力的司法認(rèn)定應(yīng)遵循從形式到實(shí)質(zhì)的判斷順序，惡勢(shì)力的組織特征和行為特征是危害性特征的具體表現(xiàn)，在符合組織特征和行為特征后原則上就具有危害性，對(duì)危害性特征的實(shí)質(zhì)判斷可用于對(duì)具備前兩個(gè)特征但明顯不具備危害性特征的例外情況予以單向排除。雛形特征是惡勢(shì)力的標(biāo)志性特征，是其區(qū)別于普通刑事犯罪和黑社會(huì)性質(zhì)組織的核心特征。對(duì)于雛形特征的判斷，在司法中也應(yīng)是排除惡勢(shì)力認(rèn)定的單向判斷，在組織具備了組織特征、行為特征和危害性特征，但卻不具備雛形特征的情況下，排除惡勢(shì)力的認(rèn)定。