犯罪集團(tuán)中“全部罪行”的認(rèn)定

●周 舟

我國(guó)《刑法》第26 條第3 款規(guī)定：“對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰?！痹摽顚?duì)犯罪集團(tuán)首要分子所應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍作出了規(guī)定，即犯罪集團(tuán)首要分子要對(duì)集團(tuán)所犯的“全部罪行”承擔(dān)刑事責(zé)任。但是，由于我國(guó)刑法未對(duì)犯罪集團(tuán)所犯“全部罪行”的具體含義作出相關(guān)規(guī)定，導(dǎo)致了刑法理論上的爭(zhēng)議及司法實(shí)踐中的認(rèn)定混亂?！?〕例如，有學(xué)者曾通過對(duì)209 份有關(guān)組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的裁判文書進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐中對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪“全部罪行”的認(rèn)定不一的現(xiàn)象較為突出，不同司法機(jī)關(guān)會(huì)就大致相同的案情作出不相一致的裁量結(jié)果。參見秦宗川：《論黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪中“全部罪行”的認(rèn)定》，載《中國(guó)刑事法雜志》2014 年第5 期。本文即立足于犯罪集團(tuán)的基本特征，對(duì)犯罪集團(tuán)所犯“全部罪行”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和具體情形加以研究。

一、準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪集團(tuán)所犯“全部罪行”的意義

在對(duì)犯罪集團(tuán)進(jìn)行規(guī)范性研究時(shí)，一個(gè)不可回避的問題是犯罪集團(tuán)成員的刑事責(zé)任問題。換言之，立足于我國(guó)刑法的規(guī)定，考察并落實(shí)犯罪集團(tuán)成員的刑事責(zé)任是犯罪集團(tuán)規(guī)范性研究的最終歸宿?！?〕參見王俊平：《犯罪集團(tuán)分型研究》，載《中國(guó)青年政治學(xué)院學(xué)報(bào)》2009 年第1 期。準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”，既有助于確定犯罪集團(tuán)首要分子的刑事責(zé)任及其他集團(tuán)成員的具體范圍，也有助于區(qū)分犯罪集團(tuán)的積極參加者和一般參加者，同時(shí)還有助于準(zhǔn)確判斷犯罪集團(tuán)構(gòu)成與否，具有重要的理論和實(shí)踐意義。

（一）有助于確定犯罪集團(tuán)首要分子的刑事責(zé)任

對(duì)于犯罪集團(tuán)首要分子應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍，我國(guó)刑事立法經(jīng)歷過一段變化、發(fā)展的過程。我國(guó)1979 年《刑法》雖然將主犯劃分為犯罪集團(tuán)的首要分子和首要分子以外的其他主犯，但僅在總則中針對(duì)主犯籠統(tǒng)地規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)從重處罰”的量刑原則，并沒有明確不同類型的主犯分別應(yīng)當(dāng)依照何種原則對(duì)共同犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任，由此導(dǎo)致刑法理論和司法實(shí)踐在一段時(shí)期內(nèi)對(duì)不同類型主犯的定罪范圍問題產(chǎn)生了諸多爭(zhēng)議。在1979 年《刑法》實(shí)施以后，全國(guó)人大常委會(huì)通過了一些單行刑法，〔3〕例如，1988 年1 月21 日全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》、1988 年1 月21 日全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》等。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部也單獨(dú)或聯(lián)合發(fā)布了一些司法解釋，〔4〕例如，1984 年5 月26 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于怎樣認(rèn)定和處理流氓集團(tuán)的意見》，1984 年11 月2 日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于當(dāng)前辦理盜竊案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》，1985 年7 月18 日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》，1991 年4 月12 日最高人民法院《關(guān)于辦理共同盜竊犯罪案件如何適用法律問題的意見》，等。將走私集團(tuán)、貪污集團(tuán)、流氓集團(tuán)、盜竊集團(tuán)等犯罪集團(tuán)的首要分子與其他主犯的處罰范圍區(qū)別對(duì)待，使得這些特定犯罪集團(tuán)首要分子的處罰范圍通常要寬于其他主犯。現(xiàn)行刑法則在總結(jié)這些單行刑法和司法解釋的基礎(chǔ)上，吸收其合理之處，對(duì)犯罪集團(tuán)首要分子和其他主犯的定罪范圍分別作出了明確規(guī)定。根據(jù)現(xiàn)行《刑法》第26 條第3 款的規(guī)定，犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”就是集團(tuán)首要分子所需承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍或者說定罪范圍。就此而言，準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”，其最大意義就在于能夠據(jù)此確定犯罪集團(tuán)首要分子的刑事責(zé)任范圍。

與此同時(shí)，在犯罪集團(tuán)首要分子應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的既定范圍內(nèi)，還存在刑事責(zé)任程度的問題，即犯罪集團(tuán)首要分子是否要對(duì)集團(tuán)所犯的每一起具體罪行都承擔(dān)最重的刑事責(zé)任？本文認(rèn)為，判斷犯罪集團(tuán)首要分子應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的程度，應(yīng)當(dāng)依照罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，根據(jù)其在具體罪行中的地位和作用來確定。由于犯罪集團(tuán)首要分子在犯罪集團(tuán)中處于核心、主導(dǎo)地位，對(duì)于其本人直接組織、策劃、指揮或者參與實(shí)施的犯罪，首要分子通常應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不輕于其他實(shí)行犯的刑事責(zé)任。但是，對(duì)于犯罪集團(tuán)首要分子本人并未直接組織、策劃、指揮或者未參與實(shí)施的犯罪，即使需要其對(duì)相關(guān)罪行承擔(dān)刑事責(zé)任，是否一律需要承擔(dān)重于其他實(shí)行犯的刑事責(zé)任，還應(yīng)視情形加以具體分析。例如，某黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員甲為了給組織尋求非法庇護(hù)，在首要分子不知情的情況下，自行向某國(guó)家工作人員行賄。如果將甲為了組織利益所實(shí)施的該起行賄犯罪認(rèn)定為集團(tuán)所犯的罪行，從而認(rèn)定首要分子需要對(duì)此罪行承擔(dān)刑事責(zé)任，首要分子承擔(dān)刑事責(zé)任的程度也不一定重于甲。綜上所述，區(qū)分犯罪集團(tuán)所犯“全部罪行”的不同情形進(jìn)行具體分析，也有助于確定集團(tuán)首要分子所需承擔(dān)刑事責(zé)任的程度。

（二）有助于確定犯罪集團(tuán)其他成員的具體范圍

依據(jù)在犯罪集團(tuán)中的地位和作用，通?？梢詫⒎缸锛瘓F(tuán)的成員劃分為首要分子（組織者、領(lǐng)導(dǎo)者）、積極參加者（重要成員）和一般參加者（一般成員）。雖然犯罪集團(tuán)的成立不以事實(shí)上反復(fù)多次共同實(shí)施一種或者數(shù)種犯罪活動(dòng)為必要，但沒有參與實(shí)施集團(tuán)所犯罪行的人員通常不能認(rèn)定為集團(tuán)成員。就此而言，準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”，有助于確定首要分子以外的其他集團(tuán)成員的具體范圍。

一方面，在除恐怖活動(dòng)組織和黑社會(huì)性質(zhì)組織以外的犯罪集團(tuán)中，由于刑法分則并未針對(duì)單純參與這些犯罪集團(tuán)的行為設(shè)置獨(dú)立的罪名，因而不能將沒有參與實(shí)施過集團(tuán)所犯罪行的人員認(rèn)定為集團(tuán)成員。例如，對(duì)于沒有實(shí)施過惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)通常實(shí)施的強(qiáng)迫交易、故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索、故意毀壞財(cái)物、尋釁滋事、聚眾斗毆等犯罪的人員，通常不能認(rèn)定為惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的成員；另一方面，即使在參加行為獨(dú)立構(gòu)罪的恐怖活動(dòng)組織和黑社會(huì)性質(zhì)組織中，如果相關(guān)人員在參加這兩類組織后沒有參與實(shí)施組織所犯相關(guān)罪行的，司法實(shí)踐中通常也可以不作為犯罪處理。2015 年最高人民法院發(fā)布的《全國(guó)部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱2015 年《座談會(huì)紀(jì)要》）即規(guī)定：“對(duì)于參加黑社會(huì)性質(zhì)組織，沒有實(shí)施其他違法犯罪活動(dòng)，或者受蒙蔽、威脅參加黑社會(huì)性質(zhì)組織，情節(jié)輕微的，可以不作為犯罪處理。對(duì)于參加黑社會(huì)性質(zhì)組織后僅參與少量情節(jié)輕微的違法活動(dòng)的，也可以不作為犯罪處理?！贝送?，根據(jù)2018 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布的《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱2018 年《指導(dǎo)意見》）第5 條的規(guī)定，如果相關(guān)人員主觀上沒有加入黑社會(huì)性質(zhì)組織的意愿，受雇到黑社會(huì)性質(zhì)組織開辦的公司、企業(yè)、社團(tuán)工作，未參與黑社會(huì)性質(zhì)組織違法犯罪活動(dòng)的，也不應(yīng)構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。

事實(shí)上，我國(guó)司法實(shí)踐通常也是根據(jù)行為人有無參與實(shí)施犯罪集團(tuán)所犯的罪行來判斷行為人是否是集團(tuán)成員，并據(jù)此確定行為人的刑事責(zé)任。例如，在江蘇省南通市港閘區(qū)人民法院辦理的施某某等人惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)案件中，法院經(jīng)審理后認(rèn)定，由于被告人劉某某、羅某某、梁某某未實(shí)施惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)通常實(shí)施的非法拘禁、尋釁滋事犯罪，故不應(yīng)認(rèn)定為惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的成員。〔5〕參見江蘇省南通市港閘區(qū)人民法院（2019）蘇0611 刑初204 號(hào)刑事判決書。在安徽省蚌埠市蚌山區(qū)人民法院辦理的劉某某等人涉黑案件中，法院經(jīng)審理后認(rèn)定，被告人張某某實(shí)施的騙取貸款、票據(jù)承兌的犯罪活動(dòng)與維護(hù)和擴(kuò)大組織的勢(shì)力、實(shí)力、影響、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)無關(guān)聯(lián)，也不是按照組織慣例、紀(jì)律、活動(dòng)規(guī)約而實(shí)施的，不應(yīng)認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的犯罪活動(dòng)，公訴機(jī)關(guān)指控被告人張某某犯騙取貸款、票據(jù)承兌罪系黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的犯罪不能成立。被告人張某某作為公司財(cái)務(wù)人員，沒有參加過黑社會(huì)性質(zhì)組織的任何違法犯罪活動(dòng)，不構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，應(yīng)按照其所犯騙取貸款、票據(jù)承兌罪定罪處罰。公訴機(jī)關(guān)指控被告人張某某為黑社會(huì)性質(zhì)組織的一般參加者有誤，應(yīng)予以糾正?！?〕參見安徽省蚌埠市蚌山區(qū)人民法院（2019）皖0303 刑初299 號(hào)刑事判決書。

（三）有助于區(qū)分犯罪集團(tuán)的積極參加者和一般參加者

在犯罪集團(tuán)中，積極參加者通常比較固定，其直接服從首要分子的領(lǐng)導(dǎo)和管理，多次指揮或者積極參與集團(tuán)實(shí)施的犯罪活動(dòng)，在集團(tuán)內(nèi)部發(fā)揮著較為重要的作用。而犯罪集團(tuán)的一般參加者在加入犯罪集團(tuán)后，盡管也會(huì)參與一些集團(tuán)實(shí)施的犯罪活動(dòng)，但參與的次數(shù)和程度明顯不及積極參加者。因此，參與犯罪集團(tuán)所犯罪行的次數(shù)和程度，就成為區(qū)分犯罪集團(tuán)的積極參加者與一般參加者的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。應(yīng)當(dāng)看到，對(duì)于恐怖活動(dòng)組織、黑社會(huì)性質(zhì)組織這兩類組織化程度較高、社會(huì)危害性較大的犯罪集團(tuán)，為了將其及時(shí)消滅于雛形或萌芽階段，我國(guó)刑法分則特別將組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加這兩類犯罪集團(tuán)的行為設(shè)置為獨(dú)立罪名，并直接區(qū)分首要分子、積極參加者和一般參加者，設(shè)置了輕重不一的法定刑幅度?！?〕根據(jù)《刑法》第120 條第1 款的規(guī)定，對(duì)于組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動(dòng)組織的首要分子，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)；恐怖活動(dòng)組織的積極參加者，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；恐怖活動(dòng)組織的其他參加者，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，可以并處罰金。根據(jù)《刑法》第294 條的規(guī)定，對(duì)于組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織的首要分子，處七年以上有期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)；黑社會(huì)性質(zhì)組織的積極參加者，處三年以上七年以下有期徒刑，可以并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；黑社會(huì)性質(zhì)組織的一般參加者，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，可以并處罰金。對(duì)于其他犯罪集團(tuán)，盡管我國(guó)刑事立法并未在條文中明確區(qū)分積極參加者和一般參加者的法定刑，但在司法實(shí)踐中，積極參加者和一般參加者的區(qū)分也會(huì)影響到司法機(jī)關(guān)對(duì)于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的具體運(yùn)用，從而在事實(shí)上影響到相關(guān)集團(tuán)成員所需承擔(dān)刑事責(zé)任的程度。

就此而言，如果將犯罪集團(tuán)成員個(gè)人所犯的罪行錯(cuò)誤地認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的罪行，可能會(huì)將一般參加者拔高為積極參加者而不當(dāng)加重相關(guān)人員的刑事責(zé)任。例如，恐怖活動(dòng)組織的成員甲加入組織的時(shí)間不長(zhǎng)，且尚未實(shí)施過任何恐怖活動(dòng)犯罪。但甲沉溺于賭博，一旦輸光賭資，甲便會(huì)搶劫他人財(cái)物作為自己的賭資。如果無法將甲為了個(gè)人利益多次實(shí)施的搶劫行為認(rèn)定為恐怖活動(dòng)組織所犯的罪行，那么在判斷甲是該恐怖活動(dòng)組織的積極參加者還是一般參加者時(shí)，就不宜將甲所犯的搶劫罪行作為判斷的依據(jù)，否則可能會(huì)錯(cuò)誤地將原本應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一般參加者的集團(tuán)成員認(rèn)定為積極參加者。

（四）有助于準(zhǔn)確判斷犯罪集團(tuán)構(gòu)成與否

犯罪集團(tuán)與一般犯罪團(tuán)伙的關(guān)鍵區(qū)別在于犯罪集團(tuán)具有較強(qiáng)的組織性和相當(dāng)?shù)姆€(wěn)固性，且不同的犯罪集團(tuán)往往還具有不同的行為特征。以惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)和黑社會(huì)性質(zhì)組織為例，根據(jù)2019 年4月9 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布的《關(guān)于辦理惡勢(shì)力刑事案件若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱2019 年《意見》）第4 條、第11 條的規(guī)定，惡勢(shì)力和惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的行為特征都是“以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓百姓”，其中，惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)還應(yīng)當(dāng)有組織地實(shí)施多次犯罪活動(dòng)；根據(jù)《刑法》 第294 條第5 款第3 項(xiàng)的規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征是“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓、殘害群眾”。盡管司法解釋和規(guī)范性文件并未對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施犯罪行為的次數(shù)作出明確要求，但惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)是黑社會(huì)性質(zhì)組織的雛形，介于普通犯罪集團(tuán)和黑社會(huì)性質(zhì)組織之間，因而黑社會(huì)性質(zhì)組織更應(yīng)當(dāng)有組織地實(shí)施多次犯罪活動(dòng)。

就行為性質(zhì)而言，惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)和黑社會(huì)性質(zhì)組織使用的是暴力、脅迫等手段；就行為次數(shù)而言，惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)和黑社會(huì)性質(zhì)組織都應(yīng)當(dāng)有組織地實(shí)施過超過一次的犯罪活動(dòng)。在此情況下，準(zhǔn)確認(rèn)定惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)和黑社會(huì)性質(zhì)組織所犯的罪行，就能避免將一些尚不具備惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)和黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征的共同犯罪組織錯(cuò)誤地認(rèn)定為這兩類犯罪集團(tuán)。例如，在“幫派”老大不知情的情況下，“幫派”成員甲為報(bào)私仇砍傷了自己的仇人乙。該“幫派”的成員雖然經(jīng)常在一起實(shí)施開設(shè)賭場(chǎng)等違法犯罪行為，但除甲實(shí)施的這起傷害行為以外，該“幫派”成員從未以暴力、脅迫等手段實(shí)施過其他犯罪活動(dòng)。在此情況下，如果將甲的行為錯(cuò)誤地認(rèn)定為集團(tuán)所犯的罪行，其所在的“幫派”可能就會(huì)因?yàn)榫邆淞诵袨樘卣鞫话胃邽閻簞?shì)力犯罪集團(tuán)甚至黑社會(huì)性質(zhì)組織，造成打擊目標(biāo)的偏離和打擊范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。因此，準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”，還將有助于準(zhǔn)確判斷犯罪集團(tuán)的構(gòu)成與否。

二、犯罪集團(tuán)所犯“全部罪行”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)述評(píng)

圍繞犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”，我國(guó)刑法學(xué)界提出過諸多不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)司法解釋和規(guī)范性文件也就特定犯罪集團(tuán)所犯罪行的范圍作出過相關(guān)規(guī)定。本文對(duì)現(xiàn)有理論和實(shí)踐認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)略作述評(píng)如下。

（一）理論認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于犯罪集團(tuán)所犯“全部罪行”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)刑法學(xué)界主要提出了以下三種比較具有代表性的觀點(diǎn)。

第一，集團(tuán)成員所犯全部罪行說。持該種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，《刑法》第26 條第3 款規(guī)定的集團(tuán)所犯的“全部罪行”就是犯罪集團(tuán)成員實(shí)施的一切犯罪活動(dòng)之和，犯罪集團(tuán)的首要分子應(yīng)毫無例外地對(duì)集團(tuán)成員實(shí)施的一切犯罪活動(dòng)負(fù)責(zé)?！?〕參見周道鸞等主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社1997 年版，第111 頁。本文認(rèn)為，該種觀點(diǎn)主要是在現(xiàn)行刑法剛剛修訂完成時(shí)所提出的，在當(dāng)時(shí)的時(shí)代背景下，該種觀點(diǎn)注意到立法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪集團(tuán)進(jìn)行重點(diǎn)打擊的立法意圖，并強(qiáng)調(diào)了犯罪集團(tuán)首要分子與其他類型的主犯在承擔(dān)刑事責(zé)任范圍方面的區(qū)別，對(duì)刑法理論進(jìn)一步研究主犯的刑事責(zé)任問題起到了重要的提示作用。但是，該種觀點(diǎn)在理解集團(tuán)所犯的“全部罪行”時(shí)，忽視了“全部罪行”是“集團(tuán)所犯的”這一前提條件，從而可能會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大犯罪集團(tuán)所犯“全部罪行”的范圍。誠(chéng)然，在多數(shù)情況下，犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”確實(shí)與犯罪集團(tuán)成員所犯的全部罪行的范圍一致。但在少數(shù)情況下，犯罪集團(tuán)成員也可能會(huì)超出集團(tuán)的共同犯罪故意而實(shí)施一些犯罪，即實(shí)行過限。在此情況下，如果仍然堅(jiān)持認(rèn)為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”等同于犯罪集團(tuán)成員所犯的全部罪行，就會(huì)將一些不符合犯罪集團(tuán)共同犯罪故意的罪行認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的罪行，并導(dǎo)致犯罪集團(tuán)首要分子要對(duì)這些集團(tuán)成員的個(gè)人罪行負(fù)責(zé)，從而有違主客觀相一致和罪責(zé)自負(fù)的原則。

第二，集團(tuán)首要分子應(yīng)負(fù)責(zé)罪行說。持該種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，既然犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”就是集團(tuán)首要分子所應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍，那么，應(yīng)當(dāng)依據(jù)主客觀相一致的原則，將那些犯罪集團(tuán)首要分子應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)的罪行認(rèn)定為集團(tuán)所犯的“全部罪行”。圍繞集團(tuán)首要分子應(yīng)當(dāng)對(duì)哪些罪行負(fù)責(zé)，不同的學(xué)者又提出了不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者指出，所謂犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”，應(yīng)理解為首要分子組織、指揮的全部犯罪。因?yàn)閷?duì)這些“全部犯罪”，首要分子在客觀上與集團(tuán)成員有共同犯罪行為，即是由他們組織、指揮集團(tuán)成員實(shí)行犯罪；在主觀上與集團(tuán)成員有共同犯罪故意，即他們預(yù)見到集團(tuán)成員實(shí)施的犯罪，并希望或放任該危害結(jié)果發(fā)生，符合犯罪構(gòu)成的主客觀相一致的原則，因而，首要分子應(yīng)對(duì)集團(tuán)所犯的“全部罪行”負(fù)刑事責(zé)任?！?〕參見林亞剛：《主犯若干問題的探討》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2003 年第5 期。還有學(xué)者指出，只要某種犯罪行為屬于集團(tuán)犯罪行為的一部分，就屬于犯罪集團(tuán)所犯的罪行。而是否屬于集團(tuán)犯罪行為的一部分，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主觀責(zé)任原則和個(gè)人責(zé)任原則來確定，即在首要分子總體性、概括性的故意范圍之內(nèi)的（主觀責(zé)任），屬于首要分子總體策劃、指揮下的（個(gè)人責(zé)任）罪行，就是集團(tuán)所犯的罪行，首要分子對(duì)此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。〔10〕參見張明楷：《犯罪集團(tuán)首要分子的刑事責(zé)任》，載《法學(xué)》2004 年第3 期。應(yīng)當(dāng)看到，較前述“集團(tuán)成員所犯全部罪行說”而言，“集團(tuán)首要分子應(yīng)負(fù)責(zé)罪行說”注意到了集團(tuán)所犯的“全部罪行”與集團(tuán)首要分子所需承擔(dān)刑事責(zé)任范圍之間的關(guān)系，并依據(jù)主客觀相一致的原則，通過首要分子的主客觀方面來限定犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”的范圍，顯然更為科學(xué)、合理。但是，應(yīng)當(dāng)如何準(zhǔn)確界定集團(tuán)首要分子的主客觀方面，則是需要進(jìn)一步解決的難點(diǎn)問題。

上述學(xué)者提出的犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”就是首要分子組織、指揮的全部犯罪的觀點(diǎn)，盡管符合一般共同犯罪的原理，但卻忽視了犯罪集團(tuán)區(qū)別于一般共同犯罪的特殊性。換言之，犯罪集團(tuán)具有不同于其他犯罪團(tuán)伙的特殊組織形式，即使在首要分子沒有直接組織、策劃、指揮集團(tuán)成員實(shí)施某種犯罪的情況下，集團(tuán)成員往往也能夠通過集團(tuán)內(nèi)部的組織紀(jì)律、活動(dòng)規(guī)約或者通過經(jīng)常性地共同實(shí)施犯罪活動(dòng)等方式，充分了解首要分子的主觀意志并實(shí)施相關(guān)犯罪行為。因此，如果僅將犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”認(rèn)定為集團(tuán)首要分子直接組織、指揮的犯罪，就會(huì)不當(dāng)縮小犯罪集團(tuán)所犯“全部罪行”的范圍，從而讓集團(tuán)首要分子逃脫應(yīng)有的懲罰。還有學(xué)者提出的在集團(tuán)首要分子“總體性、概括性的故意之內(nèi)”，以及“總體策劃、指揮之下”的罪行就是犯罪集團(tuán)所犯“全部罪行”的觀點(diǎn)，準(zhǔn)確注意到了犯罪集團(tuán)與其他犯罪團(tuán)伙的區(qū)別，有助于更為合理地界定犯罪集團(tuán)所犯“全部罪行”的范圍。但是，主觀上“總體性、概括性的故意”和客觀上“總體策劃、指揮”這兩個(gè)概念還是相對(duì)模糊，這就會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐仍然難以據(jù)此準(zhǔn)確界定犯罪集團(tuán)所犯“全部罪行”的范圍。例如，犯罪集團(tuán)成員為了個(gè)人利益但卻以集團(tuán)名義或者以集團(tuán)成員的身份實(shí)施的犯罪，首要分子對(duì)此知情但未加阻止的，是否屬于首要分子總體策劃、指揮之下的罪行？在犯罪集團(tuán)首要分子不知情的情況下，集團(tuán)成員為了集團(tuán)利益所實(shí)施的犯罪，是否屬于首要分子總體性、概括性的故意范圍之內(nèi)的罪行？這些問題都有待進(jìn)一步研究。

第三，集團(tuán)共同故意范圍內(nèi)罪行說。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，無論是首要分子事先預(yù)謀實(shí)施的犯罪，還是事中指揮、領(lǐng)導(dǎo)的犯罪，其共同特征是均體現(xiàn)了整個(gè)犯罪集團(tuán)的意志，整個(gè)犯罪集團(tuán)均對(duì)這種犯罪行為具有共同犯罪故意。如果犯罪集團(tuán)成員所犯的罪行超出集團(tuán)共同犯罪故意的范圍，則不屬于犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”，不應(yīng)令首要分子對(duì)集團(tuán)成員的過限行為承擔(dān)刑事責(zé)任，而只能令實(shí)行犯本人負(fù)責(zé)?！?1〕參見賈宇主編：《刑法學(xué)》 （上冊(cè)），高等教育出版社2019 年版，第247-248 頁。該種觀點(diǎn)從共同犯罪的構(gòu)成要件角度出發(fā)，將犯罪集團(tuán)視為共同犯罪的主體，強(qiáng)調(diào)從犯罪集團(tuán)的整體意志或者說犯罪集團(tuán)的共同犯罪故意的角度來認(rèn)定犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”，具有一定的啟發(fā)意義。但是，該種觀點(diǎn)認(rèn)為僅有集團(tuán)首要分子事先預(yù)謀實(shí)施的犯罪及事中指揮、領(lǐng)導(dǎo)的犯罪才能體現(xiàn)集團(tuán)的共同犯罪故意，進(jìn)而認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”，同樣會(huì)不當(dāng)縮小犯罪集團(tuán)所犯“全部罪行”的范圍。

此外，圍繞犯罪集團(tuán)的整體意志或者犯罪集團(tuán)共同犯罪故意的認(rèn)定，持該種觀點(diǎn)的學(xué)者指出，可以結(jié)合犯罪集團(tuán)的性質(zhì)進(jìn)行判斷，因?yàn)榉缸锛瘓F(tuán)的性質(zhì)在很大程度上體現(xiàn)了犯罪集團(tuán)的共同犯罪故意。以某一種或者某幾種確定性質(zhì)的犯罪為目的的集團(tuán)，如果個(gè)別成員實(shí)施了確定性質(zhì)的犯罪以外的犯罪，則可認(rèn)定為實(shí)行過限，如走私集團(tuán)的某個(gè)成員實(shí)施了搶劫行為。以不確定的犯罪為目的的犯罪集團(tuán)，其共同故意也是不確定的，只要集團(tuán)成員實(shí)施的犯罪行為未超出這種故意范圍，均不構(gòu)成實(shí)行過限，犯罪集團(tuán)的首要分子對(duì)成員的犯罪行為均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，如黑社會(huì)集團(tuán)的首要分子應(yīng)當(dāng)對(duì)相當(dāng)大范圍內(nèi)的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任?！?2〕同前注〔9〕，林亞剛文。本文認(rèn)為，在犯罪集團(tuán)的犯罪計(jì)劃或者預(yù)謀實(shí)施的犯罪范圍不明確的情況下，犯罪集團(tuán)的性質(zhì)或者成立目的對(duì)于判斷某一罪行是否符合犯罪集團(tuán)的共同犯罪故意，確實(shí)具有較大的參考意義。但在具體判斷時(shí)，尤其是在一些以實(shí)施多種犯罪為目的的綜合性犯罪集團(tuán)中，應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分各種不同情形及具體分析集團(tuán)共同犯罪故意的內(nèi)容，還有待進(jìn)一步研究。例如，某惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)并不通過涉賭方式非法牟利，但該集團(tuán)的骨干成員甲個(gè)人多次開設(shè)賭場(chǎng)，并將部分非法獲利用于豢養(yǎng)其手下成員。在此情況下，甲開設(shè)賭場(chǎng)的行為是否符合該惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的共同犯罪故意？是否應(yīng)當(dāng)將該罪行認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”？這些問題都需要進(jìn)一步具體分析。

（二）實(shí)踐認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

目前，我國(guó)尚沒有司法解釋或者規(guī)范性文件對(duì)《刑法》第26 條第3 款規(guī)定的犯罪集團(tuán)所犯“全部罪行”的含義作出明確規(guī)定。但為了指導(dǎo)司法實(shí)踐正確理解和適用關(guān)于黑惡勢(shì)力犯罪的相關(guān)規(guī)定，加大對(duì)黑惡勢(shì)力犯罪的打擊力度，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布或者單獨(dú)制定了相關(guān)司法解釋和規(guī)范性文件，其中對(duì)惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)和黑社會(huì)性質(zhì)組織這兩類特殊犯罪集團(tuán)所犯罪行的具體情形作出了細(xì)化規(guī)定。

2009 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱2009 年《座談會(huì)紀(jì)要》）在論述黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征時(shí)，最早詳細(xì)列舉了黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)的具體情形，即“黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)”主要包括以下情形：由組織者、領(lǐng)導(dǎo)者直接組織、策劃、指揮、參與實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)；由組織成員以組織名義實(shí)施，并得到組織者、領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)可或者默許的違法犯罪活動(dòng)；多名組織成員為逞強(qiáng)爭(zhēng)霸、插手糾紛、報(bào)復(fù)他人、替人行兇、非法斂財(cái)而共同實(shí)施，并得到組織者、領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)可或者默許的違法犯罪活動(dòng)；組織成員為組織爭(zhēng)奪勢(shì)力范圍、排除競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手、確立強(qiáng)勢(shì)地位、謀取經(jīng)濟(jì)利益、維護(hù)非法權(quán)威或者按照組織的紀(jì)律、慣例、共同遵守的約定而實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)；由黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的其他違法犯罪活動(dòng)。在論述黑社會(huì)性質(zhì)組織成員的刑事責(zé)任時(shí)，該紀(jì)要規(guī)定對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定和該紀(jì)要中關(guān)于“黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)”的規(guī)定，按照組織所犯的全部罪行承擔(dān)刑事責(zé)任。

2015 年《座談會(huì)紀(jì)要》進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)：“屬于2009 年《座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定的五種情形之一的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)，但確與維護(hù)和擴(kuò)大組織勢(shì)力、實(shí)力、影響、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)無任何關(guān)聯(lián)，亦不是按照組織慣例、紀(jì)律、活動(dòng)規(guī)約而實(shí)施，則應(yīng)作為組織成員個(gè)人的違法犯罪活動(dòng)處理?！庇纱丝梢?，2009 年《座談會(huì)紀(jì)要》所列舉的黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的犯罪活動(dòng)的五種具體情形，實(shí)際上就是黑社會(huì)性質(zhì)組織所犯全部罪行的具體情形。此外，黑社會(huì)性質(zhì)組織成員個(gè)人實(shí)施的犯罪活動(dòng)不屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織所犯的罪行，首要分子無須對(duì)組織成員的個(gè)人罪行承擔(dān)刑事責(zé)任。

在2009 年《座談會(huì)紀(jì)要》的基礎(chǔ)上，2018 年《指導(dǎo)意見》以司法解釋的形式分項(xiàng)列舉了黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)的具體情形。2018 年《指導(dǎo)意見》第10 條第2 款規(guī)定：“符合以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)：（1）為該組織爭(zhēng)奪勢(shì)力范圍、打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手、形成強(qiáng)勢(shì)地位、謀取經(jīng)濟(jì)利益、樹立非法權(quán)威、擴(kuò)大非法影響、尋求非法保護(hù)、增強(qiáng)犯罪能力等實(shí)施的；（2）按照該組織的紀(jì)律規(guī)約、組織慣例實(shí)施的；（3）組織者、領(lǐng)導(dǎo)者直接組織、策劃、指揮、參與實(shí)施的；（4）由組織成員以組織名義實(shí)施，并得到組織者、領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)可或者默許的；（5）多名組織成員為逞強(qiáng)爭(zhēng)霸、插手糾紛、報(bào)復(fù)他人、替人行兇、非法斂財(cái)而共同實(shí)施，并得到組織者、領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)可或者默許的；（6）其他應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的?！备鶕?jù)2019 年《意見》第11 條的規(guī)定，惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)所實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)，參照2018 年《指導(dǎo)意見》 第10 條第2 款的規(guī)定。也就是說，2018 年《指導(dǎo)意見》第10條第2款所列舉的六種情形，同時(shí)是惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)和黑社會(huì)性質(zhì)組織所犯全部罪行的具體情形。

應(yīng)該看到，上述司法解釋和規(guī)范性文件的出臺(tái)，進(jìn)一步明確和統(tǒng)一了司法機(jī)關(guān)對(duì)黑惡勢(shì)力犯罪案件相關(guān)問題的認(rèn)識(shí)，對(duì)于當(dāng)時(shí)正在深入推進(jìn)的掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)具有重大指導(dǎo)意義。其中，有關(guān)惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)和黑社會(huì)性質(zhì)組織所犯全部罪行的具體規(guī)定，對(duì)于區(qū)分犯罪集團(tuán)所犯“全部罪行”的不同情形具有較大的參考意義。但是，應(yīng)注意的是，與其他普通犯罪集團(tuán)相比，惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)和黑社會(huì)性質(zhì)組織在組織特征、行為特征等方面都存在一些特別之處，上述司法解釋和規(guī)范性文件中有關(guān)惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)、黑社會(huì)性質(zhì)組織所犯全部罪行的規(guī)定，并不能全盤照搬地適用于其他類型的犯罪集團(tuán)。例如，無論是惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)還是黑社會(huì)性質(zhì)組織，骨干成員通常固定或基本固定，集團(tuán)成員之間往往具有一定的分工性，集團(tuán)實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)的類型多樣且手段均帶有一定的暴力性、脅迫性，兩種犯罪集團(tuán)對(duì)于社會(huì)治安和人民群眾的人身、財(cái)產(chǎn)安全均具有較大的破壞性等。因此，在具體認(rèn)定犯罪集團(tuán)所犯“全部罪行”時(shí)，有必要區(qū)分不同犯罪集團(tuán)的性質(zhì)、成立目的或者構(gòu)成特征等加以具體研究。

三、認(rèn)定犯罪集團(tuán)所犯“全部罪行”的理論基點(diǎn)

我國(guó)《刑法》第26 條第4 款規(guī)定：“對(duì)于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。”由此可見，我國(guó)刑法總則對(duì)犯罪集團(tuán)首要分子和其他類型的主犯〔13〕包括犯罪集團(tuán)中除首要分子以外的主犯、聚眾共同犯罪中的首要分子、聚眾共同犯罪中除首要分子以外的主犯、一般共同犯罪中的主犯。所應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍作出了完全不同的規(guī)定，即除犯罪集團(tuán)首要分子以外的主犯只需要對(duì)自己直接參與實(shí)施的或者組織、指揮的犯罪負(fù)責(zé)，而犯罪集團(tuán)首要分子除了要對(duì)自己直接參與實(shí)施的或者組織、指揮的犯罪負(fù)責(zé)以外，對(duì)于自己未參與實(shí)施的或者未組織、指揮的集團(tuán)所犯罪行也要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。本文認(rèn)為，犯罪集團(tuán)作為共同犯罪的一種特殊組織形式，犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”就是由犯罪集團(tuán)實(shí)施的共同犯罪，因而在認(rèn)定犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”時(shí)，理應(yīng)結(jié)合我國(guó)刑法關(guān)于共同犯罪的一般理論。與此同時(shí)，作為一種最高級(jí)形態(tài)的共同犯罪組織，又應(yīng)當(dāng)充分考慮到犯罪集團(tuán)與其他一般共同犯罪組織的不同之處。

（一）認(rèn)定犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”應(yīng)結(jié)合共同犯罪的一般理論

首先，就行為主體而言，犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”應(yīng)當(dāng)是由集團(tuán)成員實(shí)施的犯罪行為，非集團(tuán)成員實(shí)施的犯罪行為不能認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”。例如，在前文所述施某某等人惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)案件中，由于被告人劉某某、梁某某、施某某等人并非惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的成員，因而由這三名被告人實(shí)施的幫助毀滅證據(jù)的犯罪行為就不能認(rèn)定為惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)所犯的罪行，從而也就不應(yīng)追究集團(tuán)首要分子施某某幫助毀滅證據(jù)罪的刑事責(zé)任。值得研究的一個(gè)問題是，由單位實(shí)施的犯罪行為能否認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”？本文認(rèn)為，由于犯罪集團(tuán)具有不同于一般共同犯罪的組織形式，集團(tuán)內(nèi)部的人合性特征較為明顯，故單位本身不應(yīng)能夠成為犯罪集團(tuán)的成員。但是，這并不意味著由單位實(shí)施的犯罪行為一律不能認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”。這是因?yàn)椋瑔挝蛔鳛樾谭〝M制的一類犯罪主體并不具有獨(dú)立的犯罪意志，其犯罪意志的形成歸根到底還是來源于單位內(nèi)部的自然人。在單位犯罪中，單位的刑事責(zé)任和單位成員的刑事責(zé)任實(shí)際上是相互分離、彼此獨(dú)立的?！?4〕參見李翔：《論單位犯罪主體歸責(zé)二重性》，載《法學(xué)》2010 年第10 期。就此而言，如果集團(tuán)成員是對(duì)單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員，該單位犯罪又是為了集團(tuán)利益所實(shí)施的，由單位所犯的罪行就可以認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”。例如，某黑社會(huì)性質(zhì)組織開辦了一家公司，組織成員甲系該公司的實(shí)際控制人，公司的經(jīng)營(yíng)所得部分用于組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，以及豢養(yǎng)組織成員。甲為了給公司謀取不正當(dāng)利益，經(jīng)公司股東大會(huì)決定、同意后，向國(guó)家工作人員乙進(jìn)行行賄。對(duì)于該起單位行賄行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織所犯的罪行，并據(jù)此追究首要分子單位行賄罪的刑事責(zé)任。

其次，就客觀行為而言，犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”應(yīng)當(dāng)是由集團(tuán)成員共同實(shí)施且符合集團(tuán)性質(zhì)的犯罪行為。一方面，根據(jù)共犯人在共同犯罪中的分工情況，可以將集團(tuán)成員共同實(shí)施的犯罪行為分為實(shí)行行為和非實(shí)行行為。其中，實(shí)行行為是刑法分則規(guī)定的具體犯罪客觀構(gòu)成要件的行為，非實(shí)行行為則包括組織行為、教唆行為和幫助行為。首要分子作為犯罪集團(tuán)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，在犯罪集團(tuán)中主要起組織、策劃、指揮的作用，較少直接參與實(shí)施具體犯罪行為。因此，集團(tuán)首要分子通常實(shí)施的是一種非實(shí)行行為，屬于組織犯的范疇。其他集團(tuán)成員服從于首要分子的領(lǐng)導(dǎo)和管理，在首要分子的組織、策劃、指揮之下具體實(shí)施犯罪行為，通常實(shí)施的是實(shí)行行為，屬于實(shí)行犯的范疇。另一方面，盡管不同性質(zhì)的犯罪集團(tuán)實(shí)施的犯罪行為類型不盡相同，但通常都具有各自的特征。在以實(shí)施某一種或者某幾種特定犯罪為目的的單一性犯罪集團(tuán)〔15〕如《刑法》第170 條規(guī)定的偽造貨幣犯罪集團(tuán)，第240 條規(guī)定的拐賣婦女、兒童犯罪集團(tuán)，第318 條規(guī)定的組織他人偷越國(guó)（邊）境犯罪集團(tuán)，第328 條規(guī)定的盜掘古文化遺址、古墓葬犯罪集團(tuán)，以及第347 條規(guī)定的走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品犯罪集團(tuán)。中，集團(tuán)成員共同實(shí)施的犯罪行為較為明確、具體，目的性強(qiáng)。例如，拐賣婦女、兒童集團(tuán)通常實(shí)施的是拐賣婦女、兒童的犯罪行為，組織賣淫集團(tuán)通常實(shí)施的是組織賣淫的犯罪行為。如果拐賣婦女、兒童集團(tuán)或者組織賣淫集團(tuán)的成員實(shí)施了盜竊行為，因不符合相關(guān)犯罪集團(tuán)的性質(zhì)，一般不能認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”。而在以實(shí)施多種犯罪為目的的綜合性犯罪集團(tuán)〔16〕如《刑法》第120 條規(guī)定的恐怖活動(dòng)組織、第294 條第1 款規(guī)定的黑社會(huì)性質(zhì)組織。中，雖然集團(tuán)成員共同實(shí)施的犯罪行為并不確定，但通常也具有一定的特征。例如，盡管惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)、黑社會(huì)性質(zhì)組織通常實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)的類型較多且不確定，但基本上都具有一定的暴力性、脅迫性特征。對(duì)于集團(tuán)成員實(shí)施的內(nèi)幕交易犯罪行為，因不符合惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)和黑社會(huì)性質(zhì)組織的性質(zhì)，不宜認(rèn)定為這兩類犯罪集團(tuán)所犯的罪行。

最后，從主觀要件來看，犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”只能由故意構(gòu)成。根據(jù)《刑法》 第25 條第1款、第2 款的規(guī)定，我國(guó)只承認(rèn)共同故意形成的共同犯罪，而否認(rèn)過失形成的共同犯罪。之所以要將共同犯罪的主觀罪過形式限定為故意，是因?yàn)樵谶^失犯罪中，行為人間往往缺乏充分的犯意聯(lián)絡(luò)，也不具有對(duì)犯罪的共同認(rèn)識(shí)和共同意志，不符合共同犯罪在主觀方面的基本特征。而犯罪集團(tuán)作為共同犯罪的一種特殊組織形式，犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”自然只能是故意犯罪而不能是過失犯罪，否則就有違我國(guó)刑法有關(guān)共同犯罪主觀方面的規(guī)定。例如，某黑社會(huì)性質(zhì)組織的骨干成員甲系該組織開辦的一家采礦公司的實(shí)際控制人和直接管理人，在該采礦公司生產(chǎn)、作業(yè)過程中，甲因違反安全管理的規(guī)定而造成了重大人員傷亡事故。由于甲所構(gòu)成的重大責(zé)任事故罪系過失犯罪，故該罪行無法認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織所犯的罪行，黑社會(huì)性質(zhì)組織的首要分子也就無須對(duì)該起重大責(zé)任事故負(fù)責(zé)。

（二）認(rèn)定犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”應(yīng)考慮集團(tuán)共同故意的特殊性

犯罪集團(tuán)作為共同犯罪的一種組織形式，犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”理應(yīng)是在集團(tuán)共同故意范圍之內(nèi)的罪行。如果集團(tuán)成員實(shí)施的某一種或者某幾種犯罪行為超出了集團(tuán)共同故意的范圍，即屬于共犯實(shí)行過限，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”。但需要看到的是，犯罪集團(tuán)是共同犯罪的最高級(jí)組織形態(tài)，具有不同于一般共同犯罪團(tuán)伙的組織性、經(jīng)濟(jì)性、行為性和非法控制性特征。因此，在認(rèn)定犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”時(shí)，必須充分考慮集團(tuán)共同故意有別于一般共同故意的特殊性。具體而言，與一般共同犯罪、聚眾共同犯罪有所不同的是，犯罪集團(tuán)的成員相對(duì)固定，集團(tuán)組織結(jié)構(gòu)穩(wěn)定，首要分子是集團(tuán)的核心甚至靈魂，集團(tuán)內(nèi)部之間存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，首要分子對(duì)于集團(tuán)成員通常具有較強(qiáng)的支配力和控制力。集團(tuán)成員往往聽命于首要分子，在首要分子的組織、策劃、指揮之下經(jīng)常性地實(shí)施某種或者某幾種犯罪行為。可以認(rèn)為，犯罪集團(tuán)首要分子是通過犯罪集團(tuán)來實(shí)現(xiàn)自己的主觀故意，而犯罪集團(tuán)的共同犯罪故意在某種程度上就是首要分子主觀故意的一種體現(xiàn)。事實(shí)上也正因?yàn)槿绱?，我?guó)現(xiàn)行刑法才特別規(guī)定犯罪集團(tuán)的首要分子應(yīng)對(duì)犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”負(fù)責(zé)。

此外，盡管聚眾共同犯罪中的首要分子和犯罪集團(tuán)首要分子在性質(zhì)上都屬于組織犯的范疇，但由于犯罪集團(tuán)具有較聚眾共同犯罪更大的組織規(guī)模和更嚴(yán)密的組織形式，集團(tuán)首要分子和集團(tuán)成員之間的犯意聯(lián)絡(luò)較聚眾共同犯罪更為明顯、充分。集團(tuán)成員通過經(jīng)常性地共同實(shí)施一些違法犯罪活動(dòng)，以及根據(jù)集團(tuán)內(nèi)部制定或者自發(fā)形成的一些成文、不成文的組織紀(jì)律、活動(dòng)規(guī)約，已經(jīng)逐漸形成了較為固定的集團(tuán)共同故意，或者說已經(jīng)充分了解了犯罪集團(tuán)首要分子的主觀故意。因此，與聚眾共同犯罪有所不同的是，即使是集團(tuán)首要分子沒有直接組織、策劃、指揮集團(tuán)成員實(shí)施的犯罪，同樣可能符合集團(tuán)共同故意，體現(xiàn)集團(tuán)首要分子的主觀故意，從而可以認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”。

四、犯罪集團(tuán)所犯“全部罪行”的具體情形

根據(jù)相關(guān)罪行是否是集團(tuán)首要分子直接參與實(shí)施的或者組織、指揮集團(tuán)成員實(shí)施的，可以將犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”劃分為“首要分子直接參與實(shí)施的或者組織、指揮集團(tuán)成員實(shí)施的犯罪”和“首要分子未直接參與實(shí)施的或者未組織、指揮集團(tuán)成員實(shí)施的犯罪”等兩大類，其中，每一類又包括各種不同的具體情形。

（一）首要分子直接參與實(shí)施的或者組織、指揮集團(tuán)成員實(shí)施的犯罪

犯罪集團(tuán)的首要分子通常是犯罪集團(tuán)的發(fā)起者、創(chuàng)建者，在犯罪集團(tuán)中實(shí)際處于領(lǐng)導(dǎo)地位，對(duì)整個(gè)集團(tuán)的發(fā)展、運(yùn)行、活動(dòng)起著決策、指揮、協(xié)調(diào)、管理作用。因此，無論是集團(tuán)首要分子直接參與實(shí)施的犯罪，還是集團(tuán)成員在首要分子的組織、策劃、指揮之下實(shí)施的犯罪，都充分體現(xiàn)出集團(tuán)的共同故意和集團(tuán)首要分子的主觀故意，理應(yīng)認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”。但是，在集團(tuán)首要分子組織、策劃、指揮集團(tuán)成員實(shí)施某一具體犯罪的情況下，集團(tuán)成員實(shí)際實(shí)施的犯罪行為有時(shí)會(huì)與首要分子組織、策劃、指揮其實(shí)施的犯罪行為存在一定偏差。這些由集團(tuán)成員實(shí)施的“偏差罪行”能否認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”，可以區(qū)分以下幾種情形加以具體分析。

1.集團(tuán)成員發(fā)生誤解所犯的罪行

當(dāng)集團(tuán)首要分子對(duì)行為性質(zhì)、行為對(duì)象等內(nèi)容作出了明確、具體的指示，但集團(tuán)成員仍然對(duì)首要分子的指示發(fā)生誤解并實(shí)施了其他犯罪行為時(shí)，通常不能將集團(tuán)成員所犯的罪行認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”。例如，某盜竊犯罪集團(tuán)的首要分子明確指示集團(tuán)成員實(shí)施盜竊行為，但集團(tuán)成員卻在產(chǎn)生誤解的情況下實(shí)施了搶劫行為，該搶劫行為就不能認(rèn)定為該盜竊犯罪集團(tuán)所犯的罪行。再如，某黑社會(huì)性質(zhì)組織的首要分子明確指示集團(tuán)成員毀壞某人的車輛，但集團(tuán)成員卻在產(chǎn)生誤解的情況下砍傷了某人，該故意傷害行為同樣不能認(rèn)定為該黑社會(huì)性質(zhì)組織所犯的罪行。需要注意的是，如果集團(tuán)首要分子組織、策劃、指揮集團(tuán)成員實(shí)施的犯罪與集團(tuán)成員實(shí)際實(shí)施的犯罪在行為性質(zhì)、行為對(duì)象及侵犯客體方面存在一定重合時(shí)，可以將重合部分的罪行認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”。例如，某黑社會(huì)性質(zhì)組織的首要分子明確指示集團(tuán)成員對(duì)某人實(shí)施傷害行為，但該集團(tuán)成員卻在產(chǎn)生誤解的情況下殺害了某人。在此情況下，仍然可以將故意傷害（致人死亡）的行為認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”。再如，某惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的首要分子明確指示集團(tuán)成員強(qiáng)制猥褻某婦女，但該集團(tuán)成員卻在產(chǎn)生誤解的情況下對(duì)該婦女實(shí)施了強(qiáng)奸行為。在此情況下，仍然可以將強(qiáng)制猥褻行為認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”。

值得一提的是，當(dāng)集團(tuán)首要分子對(duì)行為性質(zhì)、行為對(duì)象等內(nèi)容僅作出概括性指示時(shí)，只要集團(tuán)成員實(shí)施的犯罪行為沒有超出首要分子概括性指示的范圍，就不能認(rèn)為集團(tuán)成員對(duì)首要分子的指示產(chǎn)生了誤解，在此情況下，應(yīng)當(dāng)將集團(tuán)成員實(shí)施的犯罪認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”。例如，某黑社會(huì)性質(zhì)組織的首要分子指示集團(tuán)成員甲狠狠教訓(xùn)一下某人，但未限定行為的具體手段。在此情況下，甲無論是故意毀壞了某人的車輛，還是故意傷害或者殺害了某人，甲所實(shí)施的犯罪都在首要分子的概括故意范圍之內(nèi)，理應(yīng)認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”。再如，某惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的首要分子指示集團(tuán)成員甲想辦法搞點(diǎn)錢來，在此情況下，無論甲是通過敲詐勒索獲得他人財(cái)物，還是通過搶劫獲得他人財(cái)物，甲所實(shí)施的犯罪都在首要分子的概括故意范圍之內(nèi)，理應(yīng)認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”。

2.集團(tuán)成員所犯的加重罪行

犯罪集團(tuán)的成員在根據(jù)首要分子的指示實(shí)施某一基本犯罪行為過程中，有時(shí)會(huì)因?yàn)榫邆淞艘恍┘又厍楣?jié)或者實(shí)施了另外一些嚴(yán)重行為，根據(jù)刑法分則的規(guī)定應(yīng)構(gòu)成更重的罪名或者適用更重的法定刑。本文將該種情況下集團(tuán)成員所犯的罪行統(tǒng)稱為“加重罪行”，主要包括以下五種情形。

第一，結(jié)果加重罪行，即刑法分則規(guī)定的結(jié)果加重犯情形。該種情形是指，犯罪集團(tuán)的成員在根據(jù)首要分子的指示實(shí)施某一基本犯罪行為時(shí)，由于故意或者過失造成了一定的加重結(jié)果而導(dǎo)致法定刑的加重。例如，拐賣婦女、兒童犯罪集團(tuán)的首要分子指示集團(tuán)成員實(shí)施拐賣婦女行為，但集團(tuán)成員在拐賣婦女過程中故意或者過失造成被拐賣的婦女死亡，亦即《刑法》第240 條第1 款第7 項(xiàng)規(guī)定的結(jié)果加重犯情形。應(yīng)當(dāng)看到，刑法分則所規(guī)定的結(jié)果加重犯，都是因?yàn)榛痉缸镄袨橥ǔ？赡軐?dǎo)致加重結(jié)果而加重刑罰。這說明刑法已經(jīng)限定了結(jié)果加重犯的范圍，結(jié)果加重犯的成立并非漫無邊際?！?7〕參見張明楷：《刑法學(xué)》（第5 版上冊(cè)），法律出版社2016 年版，第171 頁。就此而言，無論是策劃、指揮的首要分子，還是具體實(shí)施基本犯罪的集團(tuán)成員，主觀上理應(yīng)都已經(jīng)預(yù)見到實(shí)施這種基本犯罪行為通常可能會(huì)造成一定的加重結(jié)果。此外，在結(jié)果加重犯中，加重的結(jié)果都是因基本犯罪行為所導(dǎo)致的，而基本犯罪行為是由首要分子組織、策劃、指揮的，也就是說，首要分子的組織、策劃、指揮行為與基本犯罪及加重結(jié)果之間都具有刑法上的因果關(guān)系。綜上，將結(jié)果加重罪行整體認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”，符合刑法主客觀相一致的原則。

第二，結(jié)合罪行，即刑法分則規(guī)定的結(jié)合犯情形。該種情形是指，犯罪集團(tuán)的成員在根據(jù)首要分子的指示實(shí)施某一基本犯罪行為時(shí)，又實(shí)施了另一獨(dú)立的犯罪行為，仍然按照基本犯罪定罪但法定刑加重。例如，黑社會(huì)性質(zhì)組織的首要分子指示集團(tuán)成員實(shí)施綁架行為，但集團(tuán)成員在綁架過程中殺害了被綁架人，亦即《刑法》第239 條第2 款規(guī)定的結(jié)合犯情形。應(yīng)當(dāng)看到，組成結(jié)合犯的數(shù)個(gè)犯罪并非獨(dú)自孤立，而是內(nèi)含著數(shù)罪之間的特定聯(lián)系：基礎(chǔ)犯罪與相結(jié)合之罪存在直接的誘發(fā)關(guān)系。〔18〕參見陸詩忠：《結(jié)合犯研究》，科學(xué)出版社2009 年版，第117 頁。換言之，雖然結(jié)合犯中結(jié)合罪行的犯罪構(gòu)成與基本罪行的犯罪構(gòu)成并不相同，但結(jié)合罪行都是在司法實(shí)踐中容易伴隨基本罪行發(fā)生的附隨罪行，如拐賣婦女行為與強(qiáng)奸行為、綁架行為與故意殺人行為之間均存在直接的誘發(fā)關(guān)系。因此，在集團(tuán)首要分子組織、策劃、指揮集團(tuán)成員實(shí)施某一基本犯罪行為時(shí)，其主觀上就應(yīng)當(dāng)預(yù)見到基本犯罪行為的實(shí)施有可能會(huì)引發(fā)結(jié)合罪行的實(shí)施，在此情況下，集團(tuán)成員所實(shí)施的結(jié)合罪行，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”。

第三，情節(jié)加重罪行，即刑法分則規(guī)定的情節(jié)加重犯情形。該種情形是指，犯罪集團(tuán)的成員在根據(jù)首要分子的指示實(shí)施某一基本犯罪行為時(shí)，由于具備了一定的加重情節(jié)而導(dǎo)致法定刑的加重。例如，惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的首要分子指示數(shù)名集團(tuán)成員聚眾斗毆，但個(gè)別集團(tuán)成員在聚眾斗毆過程中自發(fā)從車中取出棍棒等械具參與斗毆，亦即《刑法》 第292條第1款第4項(xiàng)規(guī)定的情節(jié)加重情形。應(yīng)當(dāng)看到，與前述結(jié)果加重犯、轉(zhuǎn)化犯、結(jié)合犯的情形有所不同，刑法分則之所以要設(shè)置情節(jié)加重犯，主要不是因?yàn)檫@些情節(jié)加重罪行伴隨基本犯罪行為發(fā)生的概率較高，而是因?yàn)樵趯?shí)施基本犯罪行為時(shí)，一旦具備了相關(guān)加重情節(jié)，犯罪行為就會(huì)具有更大的社會(huì)危害性，同時(shí)也體現(xiàn)出行為人更高的人身危險(xiǎn)性。就此而言，在一般共同犯罪中，如果共同犯罪人事先沒有就實(shí)施情節(jié)加重罪行進(jìn)行共謀，通常不應(yīng)認(rèn)為個(gè)別共同犯罪人實(shí)施的情節(jié)加重罪行在共同故意范圍之內(nèi)。但是，本文認(rèn)為，由于犯罪集團(tuán)具有較一般共同犯罪和聚眾共同犯罪更為嚴(yán)密的組織形式和更為穩(wěn)定的組織結(jié)構(gòu)，犯罪集團(tuán)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對(duì)于組織成員的支配力和控制力要遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于其他共同犯罪的組織形式。因此，犯罪集團(tuán)首要分子在組織、策劃、指揮集團(tuán)成員實(shí)施基本犯罪行為時(shí)，其對(duì)于集團(tuán)成員可能會(huì)實(shí)施的情節(jié)加重罪行理應(yīng)具有更高的注意義務(wù)和避免義務(wù)。在此情況下，只要集團(tuán)首要分子事先沒有明確限定集團(tuán)成員所犯罪行的范圍和程度，集團(tuán)成員所犯的情節(jié)加重罪行就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”。

第四，轉(zhuǎn)化罪行，即刑法分則規(guī)定的轉(zhuǎn)化犯情形。該種情形是指，犯罪集團(tuán)的成員在根據(jù)首要分子的指示實(shí)施某一基本犯罪行為時(shí)，因?qū)嵤┝肆硪恍袨榛蛘咴斐闪四骋惠^重結(jié)果而導(dǎo)致犯罪性質(zhì)轉(zhuǎn)化為另一更為嚴(yán)重的犯罪。例如，惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的首要分子指示集團(tuán)成員以非法拘禁的方式討債，但集團(tuán)成員在非法拘禁過程中使用暴力導(dǎo)致被拘禁人死亡，亦即《刑法》第238 條第2 款后半段規(guī)定的轉(zhuǎn)化犯情形。應(yīng)當(dāng)看到的是，轉(zhuǎn)化犯的設(shè)立正是因?yàn)樽镔|(zhì)的變化，這種罪質(zhì)的變化并非量的增加，而是由于作為轉(zhuǎn)化條件的特定行為或特定結(jié)果突破了基礎(chǔ)罪的實(shí)行行為，這種異質(zhì)性具體表現(xiàn)在侵犯的客體不同和罪名不同等兩個(gè)方面?！?9〕參見羅燦：《轉(zhuǎn)化犯研究》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2015 年版，第30-31 頁。例如，轉(zhuǎn)化搶劫與盜竊，非法拘禁與故意傷害、故意殺人在犯罪構(gòu)成上均具有質(zhì)的區(qū)別。因此，在一般共同犯罪中，如果共同犯罪人事先沒有就實(shí)施轉(zhuǎn)化罪行進(jìn)行共謀，通常不應(yīng)認(rèn)為個(gè)別共同犯罪人實(shí)施的轉(zhuǎn)化罪行在共同故意范圍之內(nèi)。但與情節(jié)加重犯的情形相同，由于犯罪集團(tuán)首要分子對(duì)于集團(tuán)成員可能會(huì)實(shí)施的轉(zhuǎn)化罪行具有更高的注意義務(wù)和避免義務(wù)，因此，只要集團(tuán)首要分子事先沒有對(duì)集團(tuán)成員作出禁止性指示，集團(tuán)成員所實(shí)施的轉(zhuǎn)化罪行就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”。

第五，牽連罪行，即刑法理論上的牽連犯情形。該種情形是指，犯罪集團(tuán)的成員在根據(jù)首要分子的指示實(shí)施某一犯罪時(shí)，其方法行為或者結(jié)果行為又觸犯其他較重罪名，應(yīng)當(dāng)按照較重罪名處斷的情況。例如，詐騙犯罪集團(tuán)的首要分子指示集團(tuán)成員冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員騙取他人5 000 元，該集團(tuán)成員為了順利實(shí)施招搖撞騙行為而偽造了數(shù)十張國(guó)家公文、證件。應(yīng)當(dāng)看到，牽連犯事實(shí)上存在兩個(gè)行為，原本成立數(shù)罪應(yīng)當(dāng)并罰，只是由于手段行為與目的行為、結(jié)果行為與原因行為之間具有密切關(guān)聯(lián)性，行為人實(shí)施該目的行為時(shí)通常會(huì)使用該手段行為，實(shí)施該原因行為時(shí)通常會(huì)實(shí)施該結(jié)果行為，才不實(shí)行數(shù)罪并罰。〔20〕同前注〔17〕，張明楷書，第490 頁。因此，在集團(tuán)首要分子組織、策劃、指揮集團(tuán)成員實(shí)施某一犯罪時(shí)，其主觀上就應(yīng)當(dāng)預(yù)見到集團(tuán)成員所使用的方法行為或者結(jié)果行為可能會(huì)觸犯到另外一個(gè)較重的罪名，從而可以將該較重罪行認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”。

（二）首要分子未直接參與實(shí)施的或者未組織、指揮集團(tuán)成員實(shí)施的犯罪

如前文所述，犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”既包括集團(tuán)首要分子直接參與實(shí)施的或者組織、指揮集團(tuán)成員實(shí)施的犯罪，也包括集團(tuán)首要分子未直接參與實(shí)施的或者未組織、指揮集團(tuán)成員實(shí)施的犯罪。就后者而言，又可以區(qū)分以下兩種情形加以具體分析。

1.集團(tuán)成員為了集團(tuán)利益所犯的罪行

犯罪集團(tuán)的存續(xù)和發(fā)展既是首要分子組織、策劃、指揮集團(tuán)成員實(shí)施犯罪活動(dòng)的前提條件，同時(shí)也是目的之一。犯罪集團(tuán)的存續(xù)和發(fā)展與集團(tuán)成員尤其是首要分子的自身利益密切相關(guān)，維護(hù)和擴(kuò)大集團(tuán)利益自然就是所有集團(tuán)成員的共同意愿。就此而言，集團(tuán)成員為了集團(tuán)利益而自發(fā)實(shí)施的犯罪行為，即使集團(tuán)首要分子不知情，也符合集團(tuán)的共同故意和首要分子的主觀故意，從而可以認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”。例如，某黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員甲為了給組織爭(zhēng)奪勢(shì)力范圍、排除競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，自行殺害了當(dāng)?shù)亓硪簧婧趲团傻睦洗?。因該殺人行為符合黑社?huì)性質(zhì)組織的整體利益，從而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為符合該組織的共同故意，可以認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”。再如，某走私犯罪集團(tuán)的成員乙在走私過程中為了抗拒抓捕，實(shí)施了暴力抗拒緝私的行為。因該暴力抗拒緝私的行為符合走私犯罪集團(tuán)的整體利益，從而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為符合該走私犯罪集團(tuán)的共同故意，可以認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”。

對(duì)于“集團(tuán)利益”的理解，本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合犯罪集團(tuán)的性質(zhì)、成立目的等加以綜合認(rèn)定。在綜合性犯罪集團(tuán)中，“集團(tuán)利益”的范圍通常較為寬泛，即除了犯罪集團(tuán)首要分子明確禁止實(shí)施的犯罪以外，只要是符合集團(tuán)性質(zhì)或者成立目的的罪行都可以視為符合集團(tuán)利益的罪行，進(jìn)而認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”。例如，黑社會(huì)性質(zhì)組織成員為了給組織爭(zhēng)奪勢(shì)力范圍、排除競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手、確立強(qiáng)勢(shì)地位、謀取經(jīng)濟(jì)利益、維護(hù)非法權(quán)威而實(shí)施的犯罪行為，均可以視為符合集團(tuán)利益的罪行。但在單一性犯罪集團(tuán)中，“集團(tuán)利益”的范圍則相對(duì)較小，即只有犯罪集團(tuán)通常實(shí)施的犯罪，才可以視為符合集團(tuán)利益的罪行。例如，盜竊犯罪集團(tuán)的成員自發(fā)實(shí)施的盜竊行為顯然是符合集團(tuán)利益的罪行，但集團(tuán)成員在自以為符合集團(tuán)利益的情況下所實(shí)施的搶劫行為或者殺人行為，因無法體現(xiàn)出盜竊犯罪集團(tuán)的共同故意，不宜認(rèn)定為符合盜竊犯罪集團(tuán)利益的罪行。

值得一提的是，一些犯罪集團(tuán)為了增強(qiáng)實(shí)施犯罪活動(dòng)的組織性、隱蔽性，維護(hù)自身的安全和發(fā)展，有時(shí)會(huì)制定或者自發(fā)形成一些用以明確集團(tuán)內(nèi)部人員管理、職責(zé)分工、行為規(guī)范、利益分配、行動(dòng)準(zhǔn)則等事項(xiàng)的成文或者不成文的規(guī)定，集團(tuán)成員在長(zhǎng)期多次實(shí)施犯罪活動(dòng)的過程中也可能形成一些活動(dòng)慣例。這些集團(tuán)內(nèi)部的組織紀(jì)律、活動(dòng)規(guī)約或者活動(dòng)慣例對(duì)于所有集團(tuán)成員都具有一定的導(dǎo)向性甚至強(qiáng)制約束力，能夠充分體現(xiàn)出集團(tuán)的共同故意。因此，集團(tuán)成員按照集團(tuán)的組織紀(jì)律、活動(dòng)規(guī)約或者活動(dòng)慣例所實(shí)施的犯罪行為，符合集團(tuán)的整體利益，可以認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”。例如，某黑社會(huì)性質(zhì)組織在發(fā)展過程中形成了“不得背叛組織”“背叛組織者任何人得以誅之”的組織紀(jì)律和活動(dòng)規(guī)約，該組織的成員甲據(jù)此殺害了背叛組織的成員乙。由于該故意殺人行為體現(xiàn)了黑社會(huì)性質(zhì)組織的共同故意，符合組織的整體利益，可以認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”。

2.集團(tuán)成員為了個(gè)人利益或者出于個(gè)人原因所犯的罪行

通常情況下，犯罪集團(tuán)的成員為了個(gè)人利益或者出于個(gè)人原因所實(shí)施的犯罪，因難以體現(xiàn)集團(tuán)的共同故意，無法認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”。但在以下兩種情況中，相關(guān)罪行符合集團(tuán)的共同故意，可以認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”。

第一，首要分子默許或者認(rèn)可的、由集團(tuán)成員以集團(tuán)名義或者以集團(tuán)成員的身份實(shí)施的犯罪。無論集團(tuán)成員是出于何種目的或者基于何種原因?qū)嵤┓缸铮灰涫且约瘓F(tuán)名義或者以集團(tuán)成員的身份所實(shí)施的犯罪，客觀上都會(huì)利用到集團(tuán)的勢(shì)力或影響力。在外界看來，以集團(tuán)名義或者以集團(tuán)成員的身份所實(shí)施的犯罪實(shí)際上就是犯罪集團(tuán)實(shí)施的犯罪，集團(tuán)成員在該種情形下代表的就是集團(tuán)本身，因而該種罪行又能起到進(jìn)一步擴(kuò)大集團(tuán)影響力的效果。而從集團(tuán)內(nèi)部來看，集團(tuán)成員畢竟是為了個(gè)人利益或者出于個(gè)人原因而實(shí)施犯罪，因此，只有在集團(tuán)首要分子事先對(duì)集團(tuán)成員利用集團(tuán)影響力實(shí)施個(gè)人犯罪的情況知情，并對(duì)此默許或者認(rèn)可的情況下，集團(tuán)成員所犯的相關(guān)罪行才能認(rèn)為符合集團(tuán)的共同故意和首要分子的主觀故意，從而認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”。當(dāng)然，如果集團(tuán)首要分子事先對(duì)集團(tuán)成員利用集團(tuán)影響力實(shí)施個(gè)人犯罪的情況并不知情，僅是在知情后持默許或者認(rèn)可態(tài)度的，集團(tuán)成員此后再實(shí)施的類似犯罪可以認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”。

第二，首要分子默許或者認(rèn)可的、由多名集團(tuán)成員共同實(shí)施的符合犯罪集團(tuán)性質(zhì)的犯罪。如果某一犯罪是由多名集團(tuán)成員共同實(shí)施的，而且該犯罪又是犯罪集團(tuán)通常實(shí)施的犯罪行為，外界很容易認(rèn)為集團(tuán)成員在該種情形下代表的就是犯罪集團(tuán)，集團(tuán)成員實(shí)施的犯罪就是犯罪集團(tuán)實(shí)施的犯罪。就此而言，該種罪行同樣既會(huì)在客觀上利用到犯罪集團(tuán)的勢(shì)力或影響力，又會(huì)起到進(jìn)一步擴(kuò)大犯罪集團(tuán)影響力的效果。例如，某黑社會(huì)性質(zhì)組織的多名成員為了個(gè)人利益而共同在組織的活動(dòng)區(qū)域內(nèi)開設(shè)賭場(chǎng)，由于開設(shè)賭場(chǎng)是黑社會(huì)性質(zhì)組織通常實(shí)施的犯罪類型，因而即使組織成員并未打著集團(tuán)名號(hào)開設(shè)賭場(chǎng)，該犯罪行為在客觀上必然會(huì)利用到組織的勢(shì)力或影響力，同時(shí)也會(huì)進(jìn)一步擴(kuò)大組織的影響力。當(dāng)然，如果多名犯罪集團(tuán)成員共同實(shí)施的犯罪并不符合犯罪集團(tuán)的性質(zhì)，則難以認(rèn)定該罪行利用了集團(tuán)的影響力。例如，某盜竊犯罪集團(tuán)的多名成員由于個(gè)人恩怨而共同實(shí)施了故意傷害行為，由于故意傷害行為不符合盜竊犯罪集團(tuán)的性質(zhì)，或者說故意傷害行為不屬于盜竊犯罪集團(tuán)通常實(shí)施的犯罪行為，外界通常不會(huì)將該故意傷害行為與盜竊犯罪集團(tuán)相掛鉤，從而不宜將該故意傷害行為認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”。此外，與前述集團(tuán)成員以集團(tuán)名義或者以集團(tuán)成員的身份實(shí)施犯罪的情況相似，由于多名集團(tuán)成員也是為了個(gè)人利益或者出于個(gè)人原因而實(shí)施犯罪的，因而只有在集團(tuán)首要分子事先知情并表示默許或者認(rèn)可的情況下，才可以將集團(tuán)成員所犯的相關(guān)罪行認(rèn)定為犯罪集團(tuán)所犯的“全部罪行”。