付立慶

(中國(guó)人民大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究中心，北京 100872)

最近，浙江大學(xué)葉良芳教授撰文《量刑反制定罪：實(shí)踐和理論的雙重批判》[1]，對(duì)于刑法學(xué)界十余年來(lái)的相應(yīng)主張進(jìn)行了系統(tǒng)梳理和全面批判，筆者讀來(lái)既有不少啟發(fā)，也有些不同看法。事實(shí)上，在該文之前，對(duì)量刑反制定罪觀念提出批判的就大有人在。筆者本人是以刑制罪觀念的接受者和推動(dòng)者，特此撰文，除進(jìn)一步全面闡釋這一觀念外，也將對(duì)葉良芳等反對(duì)論者的文章進(jìn)行必要回應(yīng)，以期深化相應(yīng)的研究。有必要明確的是，在概念上，本文的主題詞“以刑制罪”觀念是一種在定罪或者量刑過(guò)程中的司法邏輯和解釋規(guī)則，而并非僅僅是在“量刑”即刑罰裁量環(huán)節(jié)的指導(dǎo)觀念[2]，因此，并非嚴(yán)格意義上的“量刑反制定罪”，其可以稱為“刑罰后果對(duì)構(gòu)成要件解釋的反向制約”，或者簡(jiǎn)稱“以刑制罪”。

一、以刑制罪觀念的本體展開(kāi)

按照對(duì)于定罪與量刑關(guān)系的代表性理解，定罪是量刑的前提條件，定罪只能根據(jù)犯罪構(gòu)成而不應(yīng)受量刑的影響；即使是為了實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，也不能以量刑左右定罪。司法上的罪刑相適應(yīng)只能在立法所確定的罪刑關(guān)系的限度內(nèi)實(shí)現(xiàn)，而不能超越法律的界限[3]。此即“刑由罪生、以罪定刑”。然而，如果只把刑罰看作犯罪的消極后果和附屬物，在判斷是否成立犯罪、成立此罪還是彼罪時(shí)完全不考慮刑罰后果，就可能會(huì)得出不恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。在很多場(chǎng)合，只有充分認(rèn)識(shí)刑罰對(duì)于犯罪認(rèn)定的積極作用，才可能使問(wèn)題獲得妥當(dāng)解決。以刑制罪(刑罰反制犯罪)的觀念強(qiáng)調(diào)，在符合何種構(gòu)成要件不甚清晰的疑難案件之中，在應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪的前提下，要從量刑的妥當(dāng)性基點(diǎn)出發(fā)，反過(guò)來(lái)考慮與裁量的相對(duì)妥當(dāng)?shù)男塘P相適應(yīng)的構(gòu)成要件是哪個(gè)，從而考慮該定什么罪。這有助于克服法律形式主義、教條主義的束縛，更好地發(fā)揮刑事政策對(duì)刑法適用的指導(dǎo)作用，實(shí)現(xiàn)司法個(gè)案處理的公正[4-5]。本文對(duì)這種觀念予以認(rèn)同并且主張這一觀念可以從以下方面具體展開(kāi)：

(一)對(duì)傳統(tǒng)重罪構(gòu)成要件要限制解釋

(案例1)2000年冬天，被告人付志軍經(jīng)人介紹與禹利英(曾于1998年離婚)相識(shí)并建立戀愛(ài)關(guān)系，戀愛(ài)期間雙方同居。到2002年底，因禹家人對(duì)此事一直反對(duì)，禹利英不得不中斷與被告人的戀愛(ài)關(guān)系。被告人付志軍對(duì)此極為不滿，在多次找禹利英及其家人商談無(wú)果的情況下，為討個(gè)說(shuō)法，于2003年4月7日上午10時(shí)許，攜帶一壺汽油和一把水果刀，趁無(wú)人之機(jī)翻墻潛入本鎮(zhèn)潘窯村禹利英二姐禹翠家(禹利英及其父母當(dāng)時(shí)住在此處)。被告人付志軍踹開(kāi)東屋門(mén)后藏于該屋，并在屋內(nèi)找到一把斧子和一把菜刀。約半個(gè)小時(shí)后，付志軍見(jiàn)禹利英的父親禹甸進(jìn)入該屋，便手持斧子以找禹利英理論說(shuō)事為由，先將禹甸挾持在房間內(nèi)，后用桌子和縫紉機(jī)頂住房門(mén)，并用繩子捆住禹甸的手和腳，置于屋內(nèi)的床上。禹利英得知這一消息后，回來(lái)勸說(shuō)付志軍開(kāi)門(mén)放人，遭付拒絕。中午12時(shí)許，公安人員到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)，規(guī)勸付志軍停止犯罪行為又遭其拒絕。直至當(dāng)日下午2時(shí)45分，被告人付志軍在其家人的勸說(shuō)下才將屋門(mén)打開(kāi)，被告人被公安人員抓獲，被害人禹甸同時(shí)獲救[6]2008。

本案中的問(wèn)題是，付志軍的行為是否屬于“綁架他人作為人質(zhì)”從而成立綁架罪？首先，被害人禹甸確實(shí)被當(dāng)成了“人質(zhì)”作為談判的條件；其次，行為人付志軍也確實(shí)攜帶了汽油和水果刀，并于現(xiàn)場(chǎng)獲得了斧子、菜刀等器具，同時(shí)也確實(shí)用繩子捆住了被害人手腳，在這個(gè)意義上，可以說(shuō)禹甸的人身安全也受到了嚴(yán)重的威脅。在行為人的行為形式上可能符合“綁架他人作為人質(zhì)”時(shí)，其是否應(yīng)該按照綁架罪處理？這時(shí)，如果拘泥于綁架罪的法條規(guī)定的話，可能就會(huì)得出肯定的結(jié)論來(lái)。而事實(shí)上，本案的一審檢察機(jī)關(guān)也確實(shí)以綁架罪提起公訴。但是，一旦認(rèn)定為綁架罪，就要面臨著至少“十年以上有期徒刑”的處罰(該案發(fā)生于刑法修正案七為綁架罪增設(shè)減輕的犯罪構(gòu)成之前)，明顯畸重；而在認(rèn)定為綁架罪的同時(shí)又動(dòng)用刑法第63條第2款酌定減輕處罰的話，注定面臨著繁瑣的程序，且啟動(dòng)該程序本身的正當(dāng)性也不無(wú)疑問(wèn)。這樣看來(lái)，從罪刑均衡(罪責(zé)刑相適應(yīng))的原則出發(fā)，就要追問(wèn)綁架罪這一定罪結(jié)論本身。正如一審判決所指出的那樣，“被告人付志軍系因其女友禹利英與自己分手而心懷不滿，其主觀動(dòng)機(jī)是威脅禹的家人與禹利英繼續(xù)戀愛(ài)的目的”，且從禹、付二人“不得不中斷戀愛(ài)關(guān)系”這一點(diǎn)來(lái)看，付志軍的要求并未違背(至少并未嚴(yán)重違背)禹利英的本意，從而在將“以實(shí)現(xiàn)非法目的”作為綁架罪的不成文的主觀構(gòu)成要件要素的前提下，就可以認(rèn)為，付志軍的行為盡管可能符合綁架罪的客觀構(gòu)成要件，卻欠缺主觀的構(gòu)成要件要素從而不成立綁架罪。而之所以要求“以實(shí)現(xiàn)非法目的”這一主觀要素，形式上是和“以勒索財(cái)物為目的”進(jìn)行同類解釋或者說(shuō)對(duì)于刑法第239條進(jìn)行體系解釋所得出的結(jié)論，實(shí)質(zhì)上則是因?yàn)椤耙詫?shí)現(xiàn)非法目的”這一主觀目的提升了行為本身的違法性程度，從而也就是主觀的違法要素，并進(jìn)一步類型化為構(gòu)成要件要素。就是說(shuō)，行為的客觀違法和主觀違法結(jié)合在一起，才能夠和立法者為綁架罪所配置的超高法定刑相適應(yīng)。就本案的定性來(lái)說(shuō)，其行為符合非法拘禁罪的構(gòu)成特征，按照該罪處理，可以做到罪刑均衡，而實(shí)務(wù)中該案的處理，也驗(yàn)證了這一判斷。并且，本案相關(guān)人員的評(píng)析，也主要是從付志軍欠缺綁架罪的主觀不法目的的角度展開(kāi)的[6]2009-2010。

(案例2)1999年11月15日中午12時(shí)許，成都市青白江區(qū)福洪鄉(xiāng)進(jìn)步村六組村民鄒大云、張祥金、李方榮因撕毀法院公告和阻礙執(zhí)行被青白江區(qū)人民法院司法拘留。鄒大云之妻林桂金(另案處理)、張祥金之妻黃定英、李方榮之妻陳玉萍(均在逃)及其親戚，要求任村治保主任、組長(zhǎng)的被告人蘭隆成解釋原因，蘭因?qū)Ψㄔ壕辛粼撊瞬粷M，便稱“我也解釋不清楚，你們自己去找法院”。13時(shí)許，進(jìn)步村六組村民約50人租乘一輛中巴客車，到達(dá)位于青白江區(qū)清泉鎮(zhèn)(又名太平鎮(zhèn))的太平人民法庭。當(dāng)時(shí)14時(shí)20分左右，村民沖進(jìn)法庭，圍攻身著法官制服準(zhǔn)備開(kāi)庭的鐘秉剛和席錚二人。此時(shí)被告人蘭隆成搭乘村民陳吉平的二輪摩托車亦趕到現(xiàn)場(chǎng)，村民們即騰開(kāi)路讓其上前，蘭不但沒(méi)有勸阻村民，反而對(duì)鐘秉剛說(shuō)：“你們將上午抓的那三個(gè)社員放了，就沒(méi)事了?！辩姳鼊偩芙^了這一無(wú)理要求，并與席錚分別向村民們講解法律，村民不聽(tīng)，便將鐘、席二人向法庭外推、拉，欲將二人強(qiáng)行帶回進(jìn)步村六組。青白江區(qū)公安分局太平鎮(zhèn)派出所民警接到報(bào)案后前來(lái)阻止，蘭隆成對(duì)民警陳厚才、白美志、劉貞云、龔代勝說(shuō)：“現(xiàn)在要將兩名法官弄回進(jìn)步村六組，只要法院放了上午抓的那三個(gè)人，我們就放人。”由于參與挾持法官的村民眾多，且情緒激動(dòng)，當(dāng)天正值清泉鎮(zhèn)逢場(chǎng)，圍觀群眾達(dá)數(shù)百人，現(xiàn)場(chǎng)秩序較亂，民警解救法官的努力沒(méi)能實(shí)現(xiàn)。到達(dá)太平汽車站附近時(shí)，被告人蘭隆成叫人乘汽車將法官帶回去，由于鐘、席二人奮力反抗，加之出租車駕駛員的拒絕，才未得逞。眾村民繼續(xù)推、拉、扭著兩名法官走到太平鎮(zhèn)場(chǎng)口。因擔(dān)心再遇解救人員，村民們押著法官改走小路前往進(jìn)步村六組，此時(shí)被告人蘭隆成乘坐陳吉平的摩托車先離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)，回進(jìn)步村六組等候。約17時(shí)30分，兩名法官被拘、押著步行了10千米左右，到達(dá)進(jìn)步村六組與四組交界處，被青白江區(qū)公安分局、成都市中級(jí)人民法院及相鄰法院干警組成的解救隊(duì)伍截住，被害人鐘秉剛和席錚方被解救，此時(shí)兩人的法官制服紐扣被撕落、肩章被扯掉，全身多處軟組織挫傷。本案中，不考慮其妨害公務(wù)的行為性質(zhì)，不考慮其他人員的行為，蘭隆成的行為是否構(gòu)成綁架罪？?jī)擅ü俦惶m隆成等人扣押，確實(shí)被作為其與法院交換以釋放三名村民的人質(zhì)，同時(shí)，其所提出的交換要求也無(wú)疑是非法的，將他人作為人質(zhì)的主觀目的確屬非法。但是，蘭隆成等人對(duì)待人質(zhì)僅僅是推、拉、扭，并未嚴(yán)重危及人質(zhì)的生命安全和重大健康。本案相關(guān)人員撰寫(xiě)的評(píng)析意見(jiàn)也認(rèn)為，綁架罪以對(duì)被害人將要實(shí)施殺害、傷害或其他侵害行為相威脅，迫使其親屬等人交付財(cái)物或滿足其他不法利益的要求[6]2007。因而，就仍然不能說(shuō)蘭隆成等是“綁架”他人作為人質(zhì)。而之所以如此要求，盡管也可從對(duì)“綁架”他人作為人質(zhì)中“綁架”一詞的解釋中找到根據(jù)——在此意義上也是罪刑法定原則的要求，同時(shí)也是因?yàn)?，如此要求才能使得行為?yán)重危及人質(zhì)的生命安全和重大健康，進(jìn)而和“十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑”的基本法定刑相適應(yīng)。就本案而言，最終法院按照非法拘禁罪處理是適宜的。

結(jié)合前述案例1和案例2來(lái)看，由于立法者為綁架罪配置了超高的法定刑——即使刑法修正案(七)新增了“情節(jié)較輕”的犯罪構(gòu)成之后本罪法定最低刑仍為5年有期徒刑，問(wèn)題仍然存在——就要求對(duì)于其成立條件嚴(yán)格限定，從而，成立本罪在客觀法益侵害和主觀目的上均有特殊要求：客觀上要求嚴(yán)重危及被害人身體健康乃至生命安全，主觀上要求為了實(shí)現(xiàn)不法目的。(1)主客觀均未達(dá)到此種要求，比如為索取正當(dāng)債務(wù)而扣押、拘禁他人的，無(wú)疑僅成立非法拘禁罪；(2)客觀未達(dá)到而主觀達(dá)到上述要求的，比如為索取非法債務(wù)而扣押拘禁他人的，仍只成立非法拘禁罪(這表明刑法第238條第3款只是個(gè)注意規(guī)定)；(3)客觀達(dá)到而主觀未達(dá)到要求的，比如為了實(shí)現(xiàn)正當(dāng)債務(wù)而將債務(wù)人或其親屬扣為人質(zhì)并以殺害或傷害相要挾的，也不應(yīng)成立綁架罪而應(yīng)視行為的具體樣態(tài)成立故意傷害罪或故意傷人罪的預(yù)備或未遂；(4)主客觀均達(dá)到要求，則成立綁架罪。

(案例3)被告人張某在正在行駛的列車上看見(jiàn)一名身材較高的男青年抽煙，即上前索要一支香煙。男青年見(jiàn)張某說(shuō)話無(wú)禮便不予理睬。張某左手隨即對(duì)男青年抽出一記耳光，右手則從男青年的口袋里一把奪取一包香煙和現(xiàn)金17元。男青年立即呼喊“有人搶錢”，附近正在執(zhí)勤的乘警聞?dòng)嵹s來(lái)，問(wèn)清緣由后即令張某交還了搶到手的煙和錢。對(duì)于本案，一審法院認(rèn)定，張某使用暴力手段劫取他人財(cái)物，其行為符合搶劫罪的構(gòu)成要件，并且具有“在公共交通工具上搶劫”的嚴(yán)重情節(jié)，遂依法判處張某10年有期徒刑。二審法院開(kāi)庭審理后認(rèn)為，從張某行為的動(dòng)機(jī)(索要一支香煙)、使用暴力的程度(僅僅抽了一記耳光)以及造成的客觀損害后果(奪取一包香煙和17元錢)等主客觀事實(shí)分析，結(jié)合當(dāng)時(shí)的客觀場(chǎng)景考慮，即張某較被害人身材矮小，且徒手空拳，周圍有眾多乘客以及相鄰車廂還有正在執(zhí)勤的乘警，張某主觀上并無(wú)使用暴力嚴(yán)重侵害他人人身和財(cái)物的故意，在客觀上也沒(méi)有造成相應(yīng)的嚴(yán)重危害后果，甚至連造成該種嚴(yán)重危害結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性也并不存在。法官分析指出：搶劫罪屬于重罪，既要同時(shí)侵犯公民的人身和財(cái)產(chǎn)之雙重客體，又要至少具有造成兩種客體之一嚴(yán)重?fù)p害的可能性。如果按照一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)判斷，具體危害行為連造成他人人身或者財(cái)產(chǎn)遭受嚴(yán)重侵害的可能性都不存在，則說(shuō)明該種行為與搶劫罪的重罪特質(zhì)并不吻合，不能認(rèn)定搶劫罪。有鑒于此，二審法院依據(jù)張某使用輕微暴力奪取他人少量財(cái)物的實(shí)際危害情狀，改判張某犯尋釁滋事罪，判處有期徒刑1年[7]174-175。本案中，一審法院明顯是形式化和機(jī)械化理解搶劫罪的成立條件，進(jìn)而得出了明顯畸重的量刑結(jié)論。二審法院的判決則明顯意識(shí)到了這一點(diǎn)，其將定性變更為尋釁滋事罪的結(jié)論值得肯定，而相關(guān)法官分析中所提出的對(duì)于搶劫罪構(gòu)成要件的界定要求，尤其是對(duì)于“重罪特質(zhì)”的重視，也值得贊賞——可以說(shuō)，這正是從罪刑均衡原則出發(fā)所推導(dǎo)出的結(jié)論。

(案例4)被告人李邦祥將婦女劉某某買回家中后反悔，表示要么將劉送回家，要么將其退回賣者。劉既不愿一人回家又怕被送回賣者處挨打，故要求被告人將其轉(zhuǎn)賣他人。李遂將劉以人民幣1800元轉(zhuǎn)賣給他人為妻[8]602。本案提出的問(wèn)題是，得到婦女同意而將其賣出的行為是否構(gòu)成拐賣婦女罪？對(duì)此存在爭(zhēng)論。此時(shí)一旦認(rèn)定為犯罪，則要面臨著5年以上有期徒刑的法律后果，而一個(gè)得到被害人同意而將其出賣的行為并未侵害該婦女的行動(dòng)自由而只是侵害了其人格尊嚴(yán)(以及人身不能收買的利益)，此時(shí)卻適用比同為侵犯公民人身權(quán)利犯罪的故意殺人罪或者是強(qiáng)奸罪的最低刑更重的法定刑，明顯不妥當(dāng)。此時(shí)，一方面認(rèn)定為拐賣婦女罪另一方面又試圖通過(guò)減輕處罰來(lái)達(dá)到罪刑均衡，這樣的方案并非全然不能考慮；但將被害人同意作為一個(gè)酌定的減輕處罰情節(jié)是否會(huì)損害法律適用的安定性，存在疑問(wèn)。將拐賣婦女罪限定于違背(精神正常的)婦女意志的場(chǎng)合，不但可以從罪刑法定的角度獲得解釋——“拐賣”行為的核心在于“拐”而非“賣”，而違背本意可謂是“拐”的應(yīng)有之義，更能夠保證罪刑均衡。本案中，兩審法院在承認(rèn)被害人劉某某自愿同意李邦祥將其轉(zhuǎn)賣的前提下，又主要以“李邦祥對(duì)劉某某的再賣行為有違社會(huì)公序良俗”為由而肯定犯罪的成立[8]603，是本文所不認(rèn)同的。

正是基于這樣的道理，(案例5)用石子隨意砸人或者用刀隨意地劃傷不特定女性臀部的，不應(yīng)構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，而應(yīng)構(gòu)成尋釁滋事罪或者傷害罪等其他犯罪；(案例6)行為人將自己被扣押的價(jià)值40萬(wàn)元的汽車偷偷取回的，也不應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。

而在(案例7)2001年10月間，被告人肖永靈通過(guò)新聞得知炭疽桿菌是一種白色粉末的病菌，國(guó)外已經(jīng)發(fā)生因接觸夾有炭疽桿菌的郵件而致人死亡的事件，因此，認(rèn)為社會(huì)公眾對(duì)收到類似的郵件會(huì)產(chǎn)生恐慌心理。同年10月18日，肖永靈將家中粉末狀的食品干燥劑裝入兩只信封內(nèi)，在收件人一欄上書(shū)寫(xiě)了“上海市政府”和“東方路2000號(hào)”(上海東方電視臺(tái))后，乘車至上海市閔行區(qū)莘莊鎮(zhèn)，將上述信件分別郵寄給上海市人民政府某領(lǐng)導(dǎo)和上海東方電視臺(tái)新聞中心陳某。同年10月19日、20日，上海市人民政府信訪辦公室工作人員陸某等人及東方電視臺(tái)陳某在拆閱上述夾帶有白色粉末的信件后，造成精神上的高度緊張，同時(shí)引起周圍人們的恐慌。經(jīng)相關(guān)部門(mén)采取大量措施后，才逐漸消除了人們的恐慌心理。這一案件中，一審上海市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人肖永靈通過(guò)向政府和新聞單位投寄裝有虛假炭疽桿菌信件的方式，以達(dá)到制造恐怖氣氛的目的，造成公眾心理恐慌，危害公共安全，其行為構(gòu)成了以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，并判處有期徒刑4年*參見(jiàn)上海市第二中級(jí)人民法院(2001)滬二中刑初字第132號(hào)刑事判決書(shū)。。在法定上訴期間，被告人肖永靈未提起上訴。但在本案中，純粹從定罪的角度來(lái)看，食品干燥劑造成的恐慌心理能否和放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)一樣客觀上危害公共安全，存在重大疑問(wèn)；考慮到即便是刑法第114條的法定刑起點(diǎn)也是3年有期徒刑，筆者認(rèn)為尤其應(yīng)該將“其他危險(xiǎn)方法”解釋得更為嚴(yán)格。本案發(fā)生在刑法修正案(三)之前，對(duì)此一般的解釋是，這是一個(gè)法無(wú)明文規(guī)定從而根據(jù)罪刑法定原則不應(yīng)認(rèn)定為犯罪的行為*采取這一立場(chǎng)的，比如周少華《罪刑法定在刑事司法中的命運(yùn)——由一則案例引出的法律思考》，載《法學(xué)研究》，2003(2)；陳興良《口袋罪的法教義學(xué)分析：以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪為例》，載《政治與法律》，2013(3)。。雖然也可能通過(guò)實(shí)質(zhì)解釋將行為認(rèn)定為“在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”，從而肯定其成立尋釁滋事罪*支持這一結(jié)論的，參見(jiàn)趙運(yùn)鋒《以刑制罪司法邏輯的功能探析》，載《河北法學(xué)》，2014(4)。，但是，尋釁滋事罪的基本法定刑為五年以下有期徒刑或者管制，并非典型輕罪，因此對(duì)其成立要件也不應(yīng)解釋得過(guò)于寬泛；同時(shí)，如果過(guò)于寬緩地解釋“在公共場(chǎng)所起哄鬧事”的話，尋釁滋事罪也成了個(gè)“口袋罪”，就從一個(gè)“口袋罪”(以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪)倒向另一個(gè)“口袋罪”了。至于在刑法修正案(三)之后的類似行為，則直接認(rèn)定為投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪即可。

(二)對(duì)加重犯罪構(gòu)成同樣需要限制解釋

不僅對(duì)于重罪的構(gòu)成要件需要限制解釋，對(duì)于加重犯罪構(gòu)成的解釋也同樣如此。比如對(duì)刑法第263條搶劫罪所規(guī)定的八種加重構(gòu)成的解釋就應(yīng)采取此種立場(chǎng)。在出租車的場(chǎng)合，司法解釋將“在公共交通工具上搶劫”解釋為大、中型出租車而將小型出租車排除在外*參見(jiàn)2000年11月22日最高人民法院《關(guān)于審理?yè)尳侔讣唧w應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》、2005年6月8日最高人民法院《關(guān)于審理?yè)尳佟寠Z刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》、2016年1月6日最高人民法院《關(guān)于審理?yè)尳傩淌掳讣m用法律若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》的相關(guān)內(nèi)容。，原因即在于此；“冒充軍警人員搶劫”應(yīng)該理解為客觀上具有冒充的效果同時(shí)主觀上具有冒充的故意，也是因?yàn)槿绱耍恢鲝垺俺謽寭尳佟敝械摹皹尅睉?yīng)限于能發(fā)射子彈的真槍[9]996，甚至是“裝有子彈的真槍”[10]146-147，也有罪刑均衡上的重大考慮。甚至，在明確“入戶搶劫”需要“入戶”本身之非法性的前提下，(案例8)采用比如謊稱收電費(fèi)、謊稱找水喝等欺騙方式進(jìn)入他人家中而后實(shí)施搶劫的，也未必就直接構(gòu)成“入戶搶劫”[11]。

值得討論的是強(qiáng)奸罪中“致使被害人死亡”的理解。(案例9)2005年5月13日凌晨3時(shí)許，被告人王照雙鉆窗進(jìn)入北京市西城區(qū)靈鏡胡同5號(hào)樓7門(mén)301室內(nèi)，從客廳的皮包中將李某某(女，時(shí)年39歲)的人民幣100余元及手機(jī)1部竊走。后王照雙又進(jìn)入大臥室，見(jiàn)到熟睡的李某某，遂起意奸淫。王照雙對(duì)李某某進(jìn)行威脅、捆綁，強(qiáng)行將其奸淫，后即鉆窗逃離現(xiàn)場(chǎng)。李某某到陽(yáng)臺(tái)呼救時(shí)因雙手被捆，墜樓身亡[12]29-33。對(duì)于本案是否屬于強(qiáng)奸“致使被害人死亡”，兩審法院持肯定意見(jiàn)*北京市第一中級(jí)人民法院(2006)一中刑初字第00754號(hào)刑事判決書(shū)；北京市高級(jí)人民法院(2006)京高刑終字第451號(hào)刑事判決書(shū)。，也有論者明確表示支持*參見(jiàn)于同志《結(jié)果加重犯的認(rèn)定與處罰——北京高院判決王照雙強(qiáng)奸案》，載《人民法院報(bào)》，2007-03-06(6)。另外，陳興良教授似乎也對(duì)強(qiáng)奸行為與最終的被害人死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系持肯定態(tài)度。參見(jiàn)陳興良教授為山口厚所著《從新判例看刑法》的中譯本(中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版)所寫(xiě)的譯序，第3頁(yè)。。但是，從限制重刑適用特別是限制死刑適用的角度講，既要強(qiáng)調(diào)行為人對(duì)于死亡結(jié)果必須具有預(yù)見(jiàn)可能性，也要求強(qiáng)奸行為與死亡結(jié)果之間必須具有直接的因果關(guān)系，而非僅僅是條件關(guān)系，而在這兩個(gè)方面，本案可能都存在問(wèn)題。而之所以強(qiáng)調(diào)要嚴(yán)格限制像“致使被害人死亡”這樣的結(jié)果加重犯的成立范圍，就是因?yàn)槲覈?guó)刑法為結(jié)果加重犯往往配置了過(guò)高的法定刑，其刑罰后果較為嚴(yán)厲而法定刑加重根據(jù)并不充分[13]135-143。因?yàn)樗媾R的刑罰后果嚴(yán)重從而對(duì)其適用范圍嚴(yán)格限定，這是罪刑均衡原則的要求，也正可謂是以刑制罪觀念的具體展開(kāi)。

(三)對(duì)輕罪的構(gòu)成要件可以寬緩解釋

以刑制罪觀念的一項(xiàng)重要內(nèi)容是，當(dāng)行為所面臨的刑罰后果并不嚴(yán)厲反而較為輕緩(主要體現(xiàn)為輕罪的場(chǎng)合)時(shí)，則可對(duì)其成立條件作相對(duì)寬緩的理解，以適應(yīng)法益保護(hù)的需要。

刑法第252條侵犯通信自由罪中的“非法開(kāi)拆他人郵件”中的“郵件”，是否應(yīng)該包括“電子郵件”？由于本罪的刑罰后果為“1年以下有期徒刑或者拘役”，相當(dāng)輕緩，則從保護(hù)公民通信自由權(quán)利的角度講，將“電子郵件”納入到“郵件”之中就較為適宜。同時(shí)，根據(jù)2000年12月28日第九屆全國(guó)人大常委會(huì)第19次會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第4條第(二)項(xiàng)，非法截獲、篡改、刪除他人電子郵件或者其他數(shù)據(jù)資料，侵犯公民通信自由和通信秘密構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。這里所說(shuō)的“截獲”，也應(yīng)該包括前文中的“開(kāi)拆”，從而將非法開(kāi)拆他人電子郵件的行為納入到侵犯通信自由罪的法網(wǎng)范圍之內(nèi)，就不但有嚴(yán)密法網(wǎng)、周延法益保護(hù)這一目的所擔(dān)保的正當(dāng)性，不但有以刑制罪觀念的支撐，而且也可以從上述單行刑法中找到依據(jù)。

同樣，在重婚罪的場(chǎng)合，理論上和實(shí)務(wù)中沒(méi)有爭(zhēng)議地認(rèn)為，有配偶而與他人建立事實(shí)婚姻，或者是明知他人有配偶而與之建立事實(shí)婚姻的，都屬于“有配偶而重婚”或者“明知他人有配偶而與之結(jié)婚”，即將并不受民法保護(hù)的事實(shí)婚姻在刑法上理解為“重婚”或“結(jié)婚”。之所以允許在刑法上對(duì)婚姻的理解與民法上出現(xiàn)不一致，除了有保護(hù)一夫一妻制度(以及合法配偶的婚姻權(quán)利)這樣的法益保護(hù)需要、有“違法判斷的相對(duì)性”這樣的理論根據(jù)之外，也還因?yàn)橹鼗樽锏姆ǘㄐ虨椤?年以下有期徒刑或者拘役”，十分輕緩，故而即便嚴(yán)密本罪的法網(wǎng)，也不至于做到量刑過(guò)重、罪刑失衡。

(案例10)行為人趁被害人在網(wǎng)吧趴在電腦桌前睡覺(jué)之際，將被害人電腦桌上的錢包和手機(jī)拿走(數(shù)額累計(jì)達(dá)不到較大標(biāo)準(zhǔn))，能否認(rèn)定為盜竊罪？(案例11)嫌疑人從早上9點(diǎn)到中午12點(diǎn)在一個(gè)鄉(xiāng)共盜竊五家的土狗(無(wú)入戶、數(shù)額較大等情節(jié))，能否認(rèn)定為“多次盜竊”？*案例10、案例11均來(lái)自于河南省某縣人民檢察院檢察官的咨詢。(案例12)2016年4月，李某進(jìn)入一工地生活區(qū)，從第四棟第一層第四間房屋的窗戶爬入房間內(nèi)準(zhǔn)備實(shí)施盜竊，被剛好回家的張某發(fā)現(xiàn)后跳窗逃跑，隨后被路過(guò)群眾控制。該房間系工地活動(dòng)板房，已搭建2年。2016年以前張某與其丈夫在房間內(nèi)居住，經(jīng)常做飯，房?jī)?nèi)有日常生活用品；2016年以后由張某一人居住，其丈夫偶爾與其一起住，偶爾在房?jī)?nèi)做飯。本案中能否將活動(dòng)板房認(rèn)定為“戶”？*案例12來(lái)自于云南省昆明市西山區(qū)人民檢察院的咨詢。以上均涉及對(duì)刑法第264條規(guī)定的理解。案例10涉及“隨身”但未“貼身”的財(cái)物能否成為扒竊的對(duì)象，案例11涉及的是在較短的時(shí)間內(nèi)從不同主體處竊得單價(jià)較小的財(cái)物是否構(gòu)成“多次盜竊”，案例12涉及對(duì)于案發(fā)時(shí)由被害人一人居住、被害人丈夫偶爾一起住的場(chǎng)合還能否肯定“供家庭生活所用”進(jìn)而肯定“入戶”盜竊。對(duì)此都存在著不同的理解。在本文看來(lái)，由于扒竊、多次盜竊和入戶盜竊均為盜竊罪的基本入罪條件，且入罪后的后果是“3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”，較為輕緩，故而從財(cái)產(chǎn)法益之保護(hù)的角度講，可將上述三個(gè)案例均作肯定理解。順帶提及，由于“入戶搶劫”是搶劫罪的加重情形，所以應(yīng)對(duì)其成立條件即“入戶”嚴(yán)格限制，這與此處的對(duì)作為盜竊罪入罪條件的“入戶盜竊”作寬緩理解并不矛盾，是后文所述的法條用語(yǔ)相對(duì)性的體現(xiàn)。

學(xué)界一種有力的觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法第275條故意毀壞財(cái)物罪中的“毀壞”，不限于從物理上變更或者消滅財(cái)物的形體，也包括使財(cái)物的效用喪失或者減少，因而涂黑他人的廣告牌內(nèi)容的，或者是將他人鳥(niǎo)籠的鳥(niǎo)打開(kāi)導(dǎo)致鳥(niǎo)飛走的，等等，都屬于“毀壞”[9]994。這種解釋并未超出“毀壞”一詞的可能含義，因此也就并不違反罪刑法定原則，但之所以允許如此擴(kuò)張“毀壞”的含義，不能否認(rèn)和本罪的法定刑較低有關(guān)。

二、以刑制罪觀念的必要補(bǔ)充

(一)補(bǔ)充之一：要承認(rèn)法條用語(yǔ)的相對(duì)性

組織多名婦女為不特定的人“手淫”“口淫”的，是否構(gòu)成刑法第358條的組織賣淫罪？對(duì)此存在不同認(rèn)識(shí)。聯(lián)系到該罪的法定最低刑為5年有期徒刑，基于以刑制罪觀念，同時(shí)考慮到組織賣淫罪以賣淫者的有效同意為前提，就應(yīng)該將該罪中的“賣淫”限制解釋為傳統(tǒng)的性交行為而不包括上述“手淫”“口淫”“乳交”等情形。對(duì)此，有必要說(shuō)明兩點(diǎn)。第一，至今的司法實(shí)踐認(rèn)為，組織男子為同性提供有償性服務(wù)的，按照本罪處理，如南京李寧案[14]483-485。在本文看來(lái)，同性之間通過(guò)肛交等方式所實(shí)現(xiàn)的有償性服務(wù)仍可理解為變種的“性交”，而“手淫”等服務(wù)則與“性交”之間的距離更遠(yuǎn)，因此，上述結(jié)論上的差異仍可獲得說(shuō)明。第二，與刑法上將有償為他人提供“手淫”等服務(wù)的行為排除在“賣淫”之外相對(duì)照，在行政處罰的范疇內(nèi)，完全可以得出肯定的結(jié)論。《治安管理處罰法》第66條規(guī)定，“賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款”。由于該法違反的后果僅是拘留或者罰款等行政處罰，也由于該條將“嫖娼”與“賣淫”并列且法律后果相同(而一般的嫖娼在刑法上并不是犯罪)，所以，可以對(duì)該第66條中的“賣淫”作寬緩的理解，將前述“口淫”等行為囊括其中。這樣，《刑法》與《治安管理處罰法》對(duì)“賣淫”的界定就出現(xiàn)了不同。但這種差異恰恰是應(yīng)該允許的，這既是不同法域的目的不同所致，也可從“法條用語(yǔ)的相對(duì)性”這一理念上獲得說(shuō)明。

不但在不同法領(lǐng)域之間同一法條表述的含義可能不同，即便是同一法域之中，也同樣如此。比如，刑法第240條中的“奸淫被拐賣的婦女的”中的“婦女”，就應(yīng)該解釋為既包括已滿14周歲的女性，也包括未滿14周歲的幼女——否則就會(huì)出現(xiàn)定罪不準(zhǔn)或者量刑失衡——這就和同條在與“兒童”相并列場(chǎng)合的“婦女”含義不同，也和刑法中其他場(chǎng)合規(guī)定的“婦女”含義可能產(chǎn)生差別。又如刑法第48條規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行。”本條中的“可以”，就應(yīng)該解釋為“應(yīng)當(dāng)”，從而與刑法條文中其他場(chǎng)合的“可以”(比如第27條第2款中“可以”)的含義明顯有別，體現(xiàn)出法條用語(yǔ)的相對(duì)性特征。

在本文的主題下，值得進(jìn)一步討論的是對(duì)于“財(cái)物”一詞的理解。即在法定刑較輕，從而對(duì)用語(yǔ)寬緩理解時(shí)，容易將具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值但不具有實(shí)體性的虛擬物解釋為“財(cái)物”，即所謂虛擬財(cái)產(chǎn)；但在法定刑較重，從而需要對(duì)用語(yǔ)嚴(yán)格解釋時(shí)，是否還允許這種理解？比如，盜竊數(shù)額特別巨大的虛擬財(cái)產(chǎn)時(shí)該如何處置？本文對(duì)此的初步態(tài)度是，這時(shí)應(yīng)該在允許將行為對(duì)象解釋為“財(cái)物”的同時(shí)，適用最低檔法定刑。這樣理解既可以滿足保證罪刑法定的基本要求，又可以適應(yīng)罪刑均衡的需要。當(dāng)然，這個(gè)問(wèn)題還值得進(jìn)一步研究。

(二)補(bǔ)充之二：要注意與其他法律之間的協(xié)調(diào)

不詳細(xì)展開(kāi)但需要強(qiáng)調(diào)的是，在對(duì)輕罪構(gòu)成要件作適當(dāng)寬緩解釋時(shí)，尤其要注意其與行政法等其他法律之間的協(xié)調(diào)與銜接。這種銜接要求，典型體現(xiàn)于刑法所規(guī)定的行為類型在行政法上有相應(yīng)規(guī)定時(shí)。比如，刑法第245條規(guī)定的非法搜查罪與非法侵入住宅罪的法定最高刑都是三年有期徒刑，都是傳統(tǒng)輕罪，根據(jù)前文的主張，對(duì)其成立條件的理解可以適當(dāng)放寬。但是必須看到，《治安管理處罰法》第40條第(三)項(xiàng)也規(guī)定了“非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身體”行為是行政處罰的對(duì)象，在表述上與刑法并無(wú)太多實(shí)質(zhì)差異，同時(shí)刑法規(guī)定中也并無(wú)“情節(jié)惡劣”等罪量上的明文要求。在此，在對(duì)刑法規(guī)定作適當(dāng)寬緩的解釋(如對(duì)“住宅”的理解不應(yīng)要求“現(xiàn)時(shí)有人居住”)的同時(shí)，也必須附加一定的程度上的要求(比如侵入時(shí)間的限制等)，以便與行政處罰相銜接，防止將原本只需治安處罰的行為上升到刑罰處罰。而且，雖說(shuō)該第(三)項(xiàng)并未明確將“非法搜查他人住宅”規(guī)定在內(nèi)，但也不意味著搜查機(jī)關(guān)違反程序強(qiáng)行進(jìn)入他人住宅的行為就一定只能構(gòu)成刑法上的非法搜查罪，此時(shí)仍存在著根據(jù)侵害程度將其解釋為《治安管理處罰法》意義上的“非法侵入他人住宅”的空間。此外，根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)非法搜查，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案：(1)非法搜查他人身體、住宅，并實(shí)施毆打、侮辱等行為的；(2)非法搜查，情節(jié)嚴(yán)重，導(dǎo)致被搜查人或者其近親屬自殺、自殘?jiān)斐芍貍?、死亡，或者精神失常的?3)非法搜查，造成財(cái)物嚴(yán)重?fù)p壞的；(4)非法搜查3人(戶)次以上的；(5)司法工作人員對(duì)明知是與涉嫌犯罪無(wú)關(guān)的人身、住宅非法搜查的；(6)其他非法搜查應(yīng)予追究刑事責(zé)任的情形。這明顯也是考慮了與治安管理處罰之間的銜接，從而在非法搜查罪的入罪范圍上予以了適當(dāng)限定。

《治安管理處罰法》第67條規(guī)定：引誘、容留、介紹他人賣淫的，處10日以上15日以下拘留，可以并處5千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者5百元以下罰款?！缎谭ā返?59條則規(guī)定：引誘、容留、介紹他人賣淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?？梢?jiàn)，兩部法律對(duì)于行為性質(zhì)的字面描述并無(wú)差別。雖然也完全可能以引誘、容留、介紹的次數(shù)、場(chǎng)所等作為法律適用的依據(jù)(比如偶爾容留的治安處罰，經(jīng)常容留的刑法規(guī)制)，但本文則鑒于本罪的基本法定刑為“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，并非傳統(tǒng)意義上的輕罪，從兩法銜接的角度考慮，強(qiáng)調(diào)需要對(duì)于構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)解釋甚至限制解釋——這種限制，不但體現(xiàn)在對(duì)于“引誘”“容留”“介紹”等行為方式的限制，更首先需要體現(xiàn)在對(duì)“賣淫”這一行為內(nèi)容的限定上——在本文看來(lái)，刑法意義上的“賣淫”是指能夠被評(píng)價(jià)為“性交”的有償性服務(wù)，而治安管理處罰意義上的“賣淫”，則包括“手淫”“口淫”“乳交”等邊緣的性行為。這樣的理解，和以刑制罪以及前文談到的法條用語(yǔ)相對(duì)性的觀念之間都是吻合的。

三、以刑制罪觀念的反思以及對(duì)否定論者的回應(yīng)

真理再向前一步就是謬誤。以刑制罪觀念在強(qiáng)調(diào)對(duì)罪刑均衡原則的追求、突出刑罰對(duì)于構(gòu)成要件解釋的反向制約的意義上，具有合理性和重大的現(xiàn)實(shí)意義。但是，必須明確這一理念的邊界所在，否則可能適得其反。這就需要對(duì)于以刑制罪觀念進(jìn)行一定的反思。

(一)反思之一：必須在罪刑法定的框架內(nèi)展開(kāi)

以刑制罪觀念的最大價(jià)值在于，將罪刑均衡原則(罪刑相適應(yīng)原則)從單純的量刑規(guī)則拓展到具體構(gòu)成要件的解釋，即拓展為刑法解釋的指導(dǎo)原則[15]。但是，這一觀念的最大風(fēng)險(xiǎn)在于，其對(duì)罪刑均衡等實(shí)質(zhì)正義的追求可能會(huì)突破罪刑法定的限制，學(xué)界對(duì)以刑制罪觀念的最大批評(píng)也正在于此。文章開(kāi)頭所引葉良芳的文章即認(rèn)為，量刑反制定罪在實(shí)質(zhì)上是對(duì)罪刑法定原則和犯罪構(gòu)成理論的顛覆，將嚴(yán)重?fù)p害刑事法治的構(gòu)建[1]。

確實(shí)，以刑制罪觀念強(qiáng)調(diào)罪刑均衡(刑罰妥當(dāng)性)的結(jié)論，這一以結(jié)果為導(dǎo)向的解釋方法，“由于受到了具有強(qiáng)烈傾向性的目的指引，其突破刑法文義的風(fēng)險(xiǎn)便相應(yīng)升高”[2]，“因此，對(duì)于以刑制罪這樣一種充滿實(shí)質(zhì)性內(nèi)涵的方法論，還是要予以警覺(jué)”[16]。學(xué)界對(duì)以刑制罪(“量刑反制定罪”)的批評(píng)可進(jìn)一步細(xì)化為其屬于司法權(quán)濫用、會(huì)突破構(gòu)成要件限制、違反傳統(tǒng)罪刑關(guān)系等三大方面[17]。問(wèn)題的關(guān)鍵是，這種對(duì)于罪刑均衡原則的追求是否必定會(huì)以犧牲罪刑法定原則為代價(jià)。

在2006年所發(fā)生的廣受關(guān)注的(案例13)許霆案之中，公眾對(duì)于因自動(dòng)取款機(jī)故障而惡意取款17.5萬(wàn)元的行為人一審被判無(wú)期徒刑表達(dá)了強(qiáng)烈不滿，進(jìn)而促使學(xué)界對(duì)于該案的定罪量刑本身產(chǎn)生了深入討論。學(xué)界的多數(shù)觀點(diǎn)肯定許霆的行為構(gòu)成盜竊罪，但問(wèn)題是，一旦定性為盜竊罪，則隨之而來(lái)的就是行為進(jìn)而符合了“盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大”的罪狀描述，與之對(duì)應(yīng)的就是97刑法所規(guī)定的“無(wú)期徒刑或者死刑”的法律后果。這種畸重的法定刑后果促使學(xué)界反思盜竊罪的定罪結(jié)論本身，于是“侵占罪說(shuō)”“詐騙罪說(shuō)”以及“信用卡詐騙罪說(shuō)”等不同主張(合稱“他罪說(shuō)”)紛紛登場(chǎng)。其中，高艷東更是大膽提出，預(yù)設(shè)的犯罪構(gòu)成之形式內(nèi)容應(yīng)為準(zhǔn)確量定刑事責(zé)任而讓路，民眾對(duì)刑事案件的思維是先看量刑，后看定罪，理性的民意應(yīng)當(dāng)在案件的判決中得到尊重。為了維護(hù)這種實(shí)質(zhì)正義，可以突破罪名的界限，進(jìn)而主張?jiān)S霆成立侵占罪[18-19]。主張成立詐騙罪或者信用卡詐騙罪的學(xué)者也都從相應(yīng)犯罪的構(gòu)成要件角度展開(kāi)了正面論證?？梢哉f(shuō)，他罪說(shuō)對(duì)罪刑均衡原則或者說(shuō)實(shí)質(zhì)正義的追求乃至遷就是顯而易見(jiàn)的。不過(guò)，這些主張需要回答的共同問(wèn)題是：許霆的行為何以不成立盜竊罪？在這個(gè)無(wú)法回避的問(wèn)題面前，諸種觀點(diǎn)雖各顯神通，卻都力不從心，因此也就難逃“以刑定罪”的批判。

必須強(qiáng)調(diào)，以刑制罪觀念及其背后所依循的對(duì)罪刑均衡原則抑或刑罰妥當(dāng)性結(jié)論的追求，需要受到罪刑法定原則的基本限定。換言之，以刑制罪觀念必須在罪刑法定原則的框架之內(nèi)展開(kāi)。前述關(guān)于許霆案的各種觀點(diǎn)之所以未能獲得更多共識(shí)，就是因?yàn)閷?duì)罪刑均衡的強(qiáng)調(diào)過(guò)了頭，從而突破了罪刑法定原則所能允許的底線。無(wú)論在盜竊罪的行為方式問(wèn)題上采取“秘密竊取說(shuō)”還是“平和取得說(shuō)”，都應(yīng)該承認(rèn)，其出于非法占有目的、惡意利用ATM的故障而取款并據(jù)為己有的行為，符合盜竊罪的構(gòu)成特征。而且，由于詐騙或者作為詐騙特殊類型的信用卡詐騙都需要被騙者具備“基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)物”的行為，而“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”是指主觀認(rèn)識(shí)與客觀事實(shí)的不一致，因此，許霆案中并不具備這一特征，無(wú)法按照詐騙類犯罪處理；同時(shí)，侵占罪要么是將合法占有變?yōu)椴环ㄋ?刑法第270條第1款)，要么是將特定的脫離占有物據(jù)為己有(同條第2款)，許霆故意利用故障惡意取款的行為也不符合該罪的構(gòu)成特征。所以，為了尋求罪刑均衡另定他罪而不顧罪刑法定的要求，是法治國(guó)家所不允許的。對(duì)于該案而言，只能是在盜竊罪的框架之內(nèi)，找尋進(jìn)一步的解決之道，而對(duì)此，雖也存在著“從ATM機(jī)中取款不屬于‘盜竊金融機(jī)構(gòu)’”或者17.5萬(wàn)元不屬于“盜竊金融機(jī)構(gòu)”中的“數(shù)額特別巨大”等各種途徑，但這些途徑都有較大風(fēng)險(xiǎn)，動(dòng)用刑法第63條第2款的酌定減輕處罰程序是面對(duì)這種因?yàn)榱⒎ū旧淼呐湫踢^(guò)重導(dǎo)致的罪刑失衡的最穩(wěn)妥途徑。不過(guò)，必須強(qiáng)調(diào)第63條第2款適用的例外性、非經(jīng)常性，一般性地主張“非典型案件量刑失當(dāng)完全可以經(jīng)由刑法第63條的規(guī)定予以糾正”[20]，不但會(huì)導(dǎo)致訴訟資源的巨大浪費(fèi)、訴訟效率的大幅遲緩，也會(huì)極大限度地萎縮司法者適用解釋法律的能力和能動(dòng)性，在論者擁護(hù)罪刑法定原則的初衷之下卻蘊(yùn)含著利用該特殊規(guī)定吞噬法官主體性的危機(jī)。

以刑制罪理論并非“是對(duì)罪刑法定原則的反動(dòng)與顛覆，對(duì)刑事司法有百害而無(wú)一利”[20]。相反，罪刑法定從“法治國(guó)”到“福利國(guó)”的語(yǔ)境變遷、制定法主義從絕對(duì)到相對(duì)的觀念轉(zhuǎn)換等等，都可以證明，主張以刑制罪本身并不違反罪刑法定[2，17]。但同時(shí)，確實(shí)必須強(qiáng)調(diào)的是，以刑制罪觀念必須受到罪刑法定原則的制約。進(jìn)一步講，這涉及罪刑均衡原則的地位及其與罪刑法定的關(guān)系。罪刑均衡原則在我國(guó)刑法上被規(guī)定在第5條且被置于第一章“刑法的任務(wù)、基本原則和適用范圍”之下，理論上也通常將其與刑法第3條規(guī)定的罪刑法定原則及第4條規(guī)定的罪刑平等原則(適用刑法人人平等原則)并稱為我國(guó)刑法規(guī)定的三大基本原則。但實(shí)際上，適用刑法人人平等不過(guò)是人人平等的憲法原則在刑法中的體現(xiàn)，并不具有“刑法”的獨(dú)立品格；而罪刑均衡原則也不過(guò)是刑罰法規(guī)適正原則這一罪刑法定原則之實(shí)質(zhì)側(cè)面的體現(xiàn)[21]17-22。因此，罪刑均衡并非能夠與罪刑法定原則完全對(duì)等的刑法基本原則，后者才是刑法的“鐵則”。作為罪刑法定原則的下位概念和組成內(nèi)容，罪刑均衡受到罪刑法定原則的限定與制約是理所當(dāng)然的。而構(gòu)成要件符合性的判斷，正是罪刑法定原則的基本要求。構(gòu)成要件符合性的判斷并非純粹對(duì)號(hào)入座式的形式判斷，而是必須包含進(jìn)一步的實(shí)質(zhì)判斷，以刑制罪觀念以及罪刑均衡追求都是進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷時(shí)的重要考量因素。一旦通過(guò)了具體犯罪構(gòu)成要件符合性的判斷，就不允許再以“成立該罪會(huì)導(dǎo)致罪刑失衡”為由否定相關(guān)犯罪的成立。這里充分體現(xiàn)出罪刑法定原則的指導(dǎo)意義和制約作用。在這個(gè)意義上確實(shí)可以說(shuō)，“那種認(rèn)為定罪要完全服從于量刑需要的‘量刑反制定罪’論，是片面強(qiáng)調(diào)罪刑相適應(yīng)原則，而脫離了罪刑法定原則最基本的束縛”[17]。

(二)反思之二：要重視犯罪之間的競(jìng)合關(guān)系

在判斷行為符合輕罪的犯罪構(gòu)成時(shí)，并不能直接得出成立輕罪的結(jié)論，而是需要判斷行為是否符合更重的犯罪，并進(jìn)而得出最終的結(jié)論。(案例14)某晚22時(shí)30分許，被告人孫瑩駕車行駛至北京市通州區(qū)梨園鎮(zhèn)海棠灣小區(qū)西口掉頭時(shí)，與劉海軍駕駛的三輪車發(fā)生刮蹭，雙方因修車問(wèn)題發(fā)生口角。被告人孫瑩隨即從車內(nèi)拿出自制尖刀捅向劉海軍腹部，且用拳頭捶打?qū)Ψ叫夭浚⒂米灾萍獾都茉趯?duì)方脖子上要求給其修車，后又從劉海軍駕駛的三輪車內(nèi)強(qiáng)行拿走現(xiàn)金人民幣110元。后孫瑩被公安機(jī)關(guān)抓獲。本案中，認(rèn)定孫瑩的行為屬于“強(qiáng)拿硬要公私財(cái)物”并且情節(jié)嚴(yán)重是較為容易的，因此也就能夠肯定其行為符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。問(wèn)題是，該行為是否同時(shí)構(gòu)成搶劫罪。搶劫罪屬于傳統(tǒng)重罪，根據(jù)以刑制罪觀念，需要對(duì)其成立條件嚴(yán)格要求。主張孫瑩的行為不構(gòu)成搶劫罪的理由可能包括1.行為發(fā)生在公共場(chǎng)所；2.行為人欠缺非法占有目的：(1)事出有因，(2)未隱瞞身份,(3)看到手機(jī)而沒(méi)拿，只抓了一把錢。但是，搶劫行為完全可能發(fā)生在公共場(chǎng)所，不能因?yàn)樾袨槠茐牧松鐣?huì)秩序就否定其對(duì)于公民個(gè)人的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的破壞。而且，孫瑩作為交通摩擦的過(guò)錯(cuò)方，不處在請(qǐng)求權(quán)的主體地位，故而這里的“事出有因”不足以否定其非法占有目的；至于未隱瞞身份而是故意顯示自己的真實(shí)車牌號(hào)碼、只是抓了一把錢而沒(méi)有同時(shí)拿走被害人的手機(jī)等情節(jié)，同樣不足以成為否定非法占有目的的理由。還可能從客觀行為手段未達(dá)到搶劫罪所要求的程度角度考慮排除搶劫罪。無(wú)疑，作為重罪的搶劫罪所要求的“暴力、脅迫或者其他方法”有程度上的要求，但在前述案件中，孫瑩“拿出自制尖刀捅向劉海軍腹部，且用拳頭捶打?qū)Ψ叫夭?，并用自制尖刀架在?duì)方脖子上”等一系列行為，應(yīng)該是侵犯了被害人的人身權(quán)利，符合了搶劫罪的手段要求。這樣來(lái)看，本案被告人的行為同時(shí)符合了重罪搶劫罪的構(gòu)成要件，理應(yīng)按照想象競(jìng)合犯的處理原則，從一重罪按照搶劫罪處理。本案檢察機(jī)關(guān)以尋釁滋事罪起訴、人民法院以同罪判決，可能未必妥當(dāng)*對(duì)本案的詳細(xì)分析，參見(jiàn)付立慶《論搶劫罪與強(qiáng)拿硬要型尋釁滋事罪之間的關(guān)系——以孫某尋釁滋事案為切入點(diǎn)》，載《法學(xué)》，2015(4)。。

以上案件再次確認(rèn)了這樣一點(diǎn)：并非任何兩個(gè)犯罪之間都是界限分明的，有些犯罪之間存在競(jìng)合關(guān)系。研究?jī)蓚€(gè)犯罪之間是否存在競(jìng)合，特別是是否存在交叉競(jìng)合關(guān)系，是刑法學(xué)者的任務(wù)。至少可以認(rèn)為，兩個(gè)不同類型的犯罪，完全可能存在交叉(如搶劫罪與尋釁滋事罪)；兩個(gè)相同類型的犯罪，可能存在一定的重合(比如搶劫與搶奪、盜竊)，但卻不存在交叉，更可能是互相排斥(如盜竊與詐騙)。因此，“與其重視犯罪之間的界限，莫如注重犯罪之間的競(jìng)合”的觀點(diǎn)，既有理論價(jià)值，也有實(shí)踐意義，值得認(rèn)真對(duì)待——對(duì)于以刑制罪觀念的主張者來(lái)說(shuō)，尤其應(yīng)該意識(shí)到這一點(diǎn)。

四、結(jié)語(yǔ)

以刑制罪觀念雖至今未獲得主流學(xué)術(shù)界的認(rèn)同，可謂是弱勢(shì)理論，但反而更應(yīng)引起重視。只是，這一理念的產(chǎn)生背景、價(jià)值目標(biāo)、適用范圍，其所追求的罪刑均衡原則與罪刑法定原則的關(guān)系究竟如何，其需要受到何種限制等等，都需要認(rèn)真研究。本文就是這種研究的一個(gè)部分。

在2016年年末，一起被定性為非法持槍罪的案件引起了廣泛關(guān)注。(案例15)經(jīng)一審法院查明，2016年8月至10月12日間，被告人趙春華在天津市河北區(qū)李公祠大街親水平臺(tái)附近擺設(shè)射擊攤位進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。2016年10月12日22時(shí)許，公安機(jī)關(guān)在巡查過(guò)程中發(fā)現(xiàn)趙春華的上述行為將其抓獲歸案，當(dāng)場(chǎng)查獲涉案槍形物9支及相關(guān)槍支配件、塑料彈。經(jīng)天津市公安局物證鑒定中心鑒定，涉案9支槍形物中的6支為能正常發(fā)射以壓縮氣體為動(dòng)力的槍支。一審法院認(rèn)為，被告人趙春華違反國(guó)家對(duì)槍支的管制制度，非法持有槍支，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法持有槍支罪。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第128條第1款及《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條第2款第(二)項(xiàng)之規(guī)定，判決被告人趙春華犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑3年6個(gè)月*參見(jiàn)天津市河北區(qū)人民法院(2016)津0105刑初442號(hào)刑事判決書(shū)。。案件被媒體披露之后引起廣泛爭(zhēng)議，輿論上更多的聲音認(rèn)為，趙春華的行為屬于行政違法而不構(gòu)成犯罪。鑒于以上輿情，二審法院在認(rèn)定的事實(shí)完全相同的情況下，“綜合考慮趙春華非法持有的槍支均剛剛達(dá)到槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，犯罪行為的社會(huì)危害相對(duì)較小，其非法持有槍支的目的是從事經(jīng)營(yíng)，主觀惡性、人身危險(xiǎn)性相對(duì)較低，二審期間能如實(shí)供述犯罪事實(shí)，認(rèn)罪態(tài)度較好，有悔罪表現(xiàn)等情節(jié)，可酌情予以從寬處罰并適用緩刑”。從而判處其犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑3年，緩刑3年。在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，依法實(shí)行社區(qū)矯正*參見(jiàn)天津市第一中級(jí)人民法院(2017)津01刑終41號(hào)刑事判決書(shū)。。

以是否“情節(jié)嚴(yán)重”為標(biāo)準(zhǔn)，非法持有槍支罪有兩檔法定刑：一般情節(jié)的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑。同時(shí)，《治安管理處罰法》第32條規(guī)定：非法攜帶槍支的，處5日以下拘留，可以并處500元以下罰款；情節(jié)較輕的，處警告或者200元以下罰款。非法攜帶槍支進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款。從與《治安管理處罰法》有效銜接的角度考慮，該法中的“槍支”與《刑法》中的“槍支”的含義完全可能不同——此即前文所提到的法條用語(yǔ)的相對(duì)性問(wèn)題——后者的范圍應(yīng)該更為嚴(yán)格。尤其是考慮到一旦單純根據(jù)數(shù)量多寡認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”就會(huì)面臨著較重的法定刑，則對(duì)于非法持有槍支罪中的“槍支”標(biāo)準(zhǔn)就更應(yīng)該嚴(yán)格把握。將趙春華所持有的槍支界定為治安管理處罰意義上的“槍支”，并據(jù)此對(duì)其加以處罰，而在刑法評(píng)價(jià)上認(rèn)為其并不符合非法持有槍支罪的構(gòu)成要件，是一個(gè)理想的選擇，相比于天津的二審法院一方面根據(jù)司法解釋認(rèn)定為非法持有槍支罪的情節(jié)嚴(yán)重，另一方面又挖空心思為其尋找從寬處罰的理由以迎合公眾的不滿情緒，法律效果可能要好得多。當(dāng)然，這樣的判決是考驗(yàn)司法者的智慧和擔(dān)當(dāng)?shù)摹?/p>

在出現(xiàn)了多個(gè)類似于趙春華案這樣的違背生活常識(shí)的生效判決且一些判決社會(huì)效果較差，將一些個(gè)人和家庭推向了怨恨甚至敵視國(guó)家的境地之后，最高人民法院和最高人民檢察院終于聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于涉以壓縮氣體為動(dòng)力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問(wèn)題的批復(fù)》。這一《批復(fù)》自2018年3月30日起施行，堅(jiān)持嚴(yán)控槍支與妥善處理案件并重，在保持涉槍犯罪案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的相對(duì)連貫性的前提下，彰顯寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的基本要求，對(duì)涉以壓縮氣體為動(dòng)力且槍口比動(dòng)能較低的槍支案件的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)作出調(diào)整?！杜鷱?fù)》規(guī)定對(duì)于非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存、持有、私藏、走私以壓縮氣體為動(dòng)力且槍口比動(dòng)能較低的槍支的行為，在決定是否追究刑事責(zé)任以及如何裁量刑罰時(shí)，不僅應(yīng)當(dāng)考慮涉案槍支的數(shù)量，而且應(yīng)當(dāng)充分考慮涉案槍支的外觀、材質(zhì)、發(fā)射物、購(gòu)買場(chǎng)所和渠道、價(jià)格、用途、致傷力大小、是否易于通過(guò)改制提升致傷力，以及行為人的主觀認(rèn)知、動(dòng)機(jī)目的、一貫表現(xiàn)、違法所得、是否規(guī)避調(diào)查等情節(jié)，綜合評(píng)估社會(huì)危害性，堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。最高人民法院研究室刑事處相關(guān)負(fù)責(zé)人表示，近年來(lái)涉槍案件呈現(xiàn)出多樣性、復(fù)雜性的特點(diǎn)，特別是以壓縮氣體為動(dòng)力的槍支的槍口比動(dòng)能范圍很寬，致傷力存在較大差異。這就要求對(duì)涉以壓縮氣體為動(dòng)力且槍口比動(dòng)能較低的槍支案件，在決定是否追究刑事責(zé)任以及如何裁量刑罰時(shí)不能唯槍支數(shù)量論，以防止具體案件的處理背離一般公眾的認(rèn)知，違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。這一《批復(fù)》的內(nèi)容終歸是回應(yīng)了現(xiàn)實(shí)的需要和學(xué)界的呼聲，亡羊補(bǔ)牢，為時(shí)未晚。而且，《批復(fù)》所體現(xiàn)出的對(duì)于“槍支”認(rèn)定的謹(jǐn)慎態(tài)度，某種意義上可以直接看作是對(duì)于以刑制罪觀念的認(rèn)同。