李大何

(北京大學 法學院，北京 100871)

一、 問題的提出

附隨義務(wù)的重要性隨著誠實信用原則在民法，特別是債法中地位的提升而與日俱增，這對于債之目的實現(xiàn)具有極其重要且不可替代的意義和價值。在合同之債中，當事人沒有明確約定、法律也沒有補充性規(guī)定，也沒有習慣可資利用，但按照“情理”一方當事人理應(yīng)為某種行為系該合同目的之實現(xiàn)所必須時，附隨義務(wù)就會自然處于“顯性”地位。而所謂之“情理”，就是根據(jù)誠實信用原則而來。大陸法系自耶林提出“締約過失理論”之后，根據(jù)誠實信用原則產(chǎn)生的附隨義務(wù)逐漸得到理論和判例的廣泛承認和應(yīng)用，在合同無效、被撤銷或者不成立時，對于違反附隨義務(wù)者可以依據(jù)“締約過失責任”為請求權(quán)基礎(chǔ)而提出損害賠償請求。在英美法系，隨著對“誠信原則”的承認，對于要約或者承諾失敗而發(fā)生信賴的人也給予相應(yīng)之保護，該保護實際上也是基于類似大陸法系的“附隨義務(wù)”(先契約義務(wù)[1])而產(chǎn)生的。因此可以說，附隨義務(wù)在理論上則處于“九省通衢”的節(jié)點，能與諸如合同義務(wù)來源、違約救濟體系甚至是加害給付等多個問題發(fā)生內(nèi)在關(guān)聯(lián)。我國民事立法，無論是民法通則，還是合同法抑或是剛剛通過并生效的民法總則，都將誠實信用原則視作最為重要的基本原則，然而我國學理及司法判例上，這一衍生于誠信原則的附隨義務(wù)卻并沒有引起學者的充分關(guān)注，換言之對于附隨義務(wù)的概念、附隨義務(wù)與從給付義務(wù)的區(qū)別、附隨義務(wù)的來源基礎(chǔ)等問題尚缺乏明確的認識和共識，特別是對于違反附隨義務(wù)的法律后果，即應(yīng)如何救濟并未展開深入的研究。違反附隨義務(wù)是否構(gòu)成違約并承擔違約責任？在合同有效存續(xù)期間、合同未成立生效前以及合同終了后，當事人違反所謂附隨義務(wù)之法律效果有何不同？因為在合同不成立或者不生效的時候，違反附隨義務(wù)可能會導(dǎo)致締約過失責任的賠償，但在合同生效后違反附隨義務(wù)所承擔的責任究竟何屬？此外，如果合同已然生效，當事人雖然沒有違反主義務(wù)，但違反附隨義務(wù)導(dǎo)致合同目的難以實現(xiàn)，是否可以主張違約責任而解除合同？這些問題均屬于合同法理論及司法實踐的重大問題，亟須予以深入研究。

二、 附隨義務(wù)的概念界定

(一) 附隨義務(wù)的概念

附隨義務(wù)的概念在我國尚存在著較大的爭議，各位學者給出的概念也各有側(cè)重。王利明教授認為：“合同附隨義務(wù)是指合同當事人依據(jù)誠實信用原則，根據(jù)合同的目的、性質(zhì)和交易習慣所應(yīng)當承擔的協(xié)助、保密、通知等義務(wù)。從性質(zhì)上看這些義務(wù)具有附隨于主給付義務(wù)的性質(zhì)，因此稱為附隨義務(wù)。”[2]臺灣學者王澤鑒先生認為：“契約關(guān)系的實質(zhì)是以實現(xiàn)特定的債權(quán)為最終目的，以當事人相互間的信賴為基礎(chǔ)而發(fā)生的法律上的特別結(jié)合關(guān)系，以此來保護債權(quán)人的合法權(quán)益，這就要求債務(wù)人除了要履行基本的給付義務(wù)外，還要履行包括協(xié)力義務(wù)、通知義務(wù)、照顧義務(wù)、保護義務(wù)及忠實義務(wù)等。而這些以誠實信用原則為基礎(chǔ)的義務(wù)并不是自始確定的，而是根據(jù)合同關(guān)系變動的?！盵3]林誠二先生則將附隨義務(wù)界定為：“附隨義務(wù)乃基于誠信原則所生，為促進實現(xiàn)主給付義務(wù)或維護債務(wù)人固有利益之債務(wù)類型，例如告知義務(wù)、協(xié)力義務(wù)、保密義務(wù)、通知義務(wù)或保護義務(wù)等?！盵4]關(guān)于附隨義務(wù)的定義，最顯著的分歧在于義務(wù)的存續(xù)期間方面：一部分學者認為附隨義務(wù)貫穿于合同從接觸磋商至履行終了后的始終，包括先于締約前存在的先合同義務(wù)、貫穿于合同履行期間之附隨義務(wù)以及履行合同完畢后的通知、協(xié)助與保密等后合同義務(wù)統(tǒng)稱為附隨義務(wù)，此乃廣義說。持廣義說的學者注意到了三個階段義務(wù)內(nèi)容的共同點，他們認為先合同義務(wù)、附隨義務(wù)與后合同義務(wù)均產(chǎn)生于誠實信用原則，且內(nèi)容基本相同，均為通知、協(xié)助、保密等類型的義務(wù)，且目的同樣在于輔助當事人實現(xiàn)合同利益的最大化并保護當事人既有的利益。不應(yīng)僅僅因為發(fā)生于合同的不同階段而予以區(qū)別。如王澤鑒先生認為，保護義務(wù)屬于一種附隨義務(wù)，是義務(wù)人履行合同義務(wù)時不得侵害合同相對人權(quán)益之義務(wù)，可在合同當事人的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系之外獨立存在，毋需其合同的成立或生效，可在契約前、中、后因合同當事人之間的信賴關(guān)系而生。持這一觀點的學者無疑是受到了德國學者卡納里斯的“一體化保護理論”的影響，這一理論認為，給付義務(wù)和保護義務(wù)不僅在結(jié)構(gòu)上屬于不同類型的義務(wù)，而且它們所產(chǎn)生的基礎(chǔ)也有所不同，給付義務(wù)基于當事人的意愿和合同的目的而產(chǎn)生；而保護義務(wù)的產(chǎn)生與當事人的意愿和合同的目的無關(guān)，其內(nèi)容由當事人之間的事實關(guān)系所決定。保護義務(wù)的產(chǎn)生不以給付義務(wù)的存在為必要，也不以合同的成立為必要，它基于特殊的信賴關(guān)系而產(chǎn)生[5]。因此，卡里納斯認為，締約過程、合同履行與履行終了期間的保護義務(wù)應(yīng)被納入一個統(tǒng)一的法定義務(wù)中去。而另一部分學者認為附隨義務(wù)僅存在于合同履行過程中，此乃狹義說。堅持狹義說的學者更加重視三者之間的區(qū)別，認為先合同義務(wù)、后合同義務(wù)和合同履行中的附隨義務(wù)在義務(wù)功能、違反義務(wù)的責任等方面存在著重大差異[6]。故上述二者并不屬于附隨義務(wù)的范疇。

筆者認為，采狹義的附隨義務(wù)之概念，有其充足的理由：首先，附隨義務(wù)不但包括對當事人固有利益的保護義務(wù)，而且還包括令當事人實現(xiàn)合同利益最大化的輔助義務(wù)。這一輔助義務(wù)是締約前的先合同義務(wù)與合同終了后的后合同義務(wù)中所不曾包含的內(nèi)容。從文義上看，也是最能體現(xiàn)“附隨義務(wù)”的地方。沒有了輔助義務(wù)，又何來附隨義務(wù)之稱呢？不如直接統(tǒng)一叫作保護義務(wù)來的更好。其次，即便僅僅是在保護義務(wù)的范疇內(nèi)討論，卡納里斯的一體化法定保護義務(wù)理論也在德國遭受了廣泛的質(zhì)疑與批評，并且在2002年的債法現(xiàn)代化運動中也沒有被新的德國民法典在保護義務(wù)法典化的過程中被采納。而我國持廣義說的學者在沒有深入全面了解的基礎(chǔ)上不加分辨的借鑒其理論的做法值得商榷。產(chǎn)生于締約階段以及合同履行完畢后的保護義務(wù)與合同履行中的保護義務(wù)具有本質(zhì)上的不同，前兩者屬于直接由法律規(guī)定的義務(wù)，雖規(guī)定于合同法之中但是并不屬于合同義務(wù)，而后者則以合同的有效存在為前提，基于順應(yīng)誠實信用原則的要求而被法律規(guī)定為構(gòu)成合同義務(wù)的一部分。最后，從附隨義務(wù)的定義出發(fā)可得，無論是持廣義說還是狹義說的學者，其對附隨義務(wù)的概念表述中均有“合同關(guān)系”“根據(jù)合同目的”等表達，至少也存在“當事人”的字眼，說明其本身也承認附隨義務(wù)是建立在合同有效存在的基礎(chǔ)上的，是法律對履行方式的要求。如果合同沒有成立或者已經(jīng)消滅，附隨于其上的義務(wù)也就無法生存了。

(二) 附隨義務(wù)與從給付義務(wù)的區(qū)別

正如前文所提，學界對何為附隨義務(wù)以及附隨義務(wù)的范疇存在著較大的分歧，我國學理上關(guān)于附隨義務(wù)與從給付義務(wù)的區(qū)分問題還尚未取得一致見解，學者所提供的判斷標準還是存在較大的模糊性甚至是值得商榷的。有學者從二者的概念和特征出發(fā)予以闡明附隨義務(wù)與從給付義務(wù)的區(qū)別：附隨義務(wù)以促進履行利益最大化為目的，而從給付義務(wù)只起到輔助履行利益實現(xiàn)的作用。該文對于二者的區(qū)分標準闡述的較為晦澀，而其所舉的關(guān)于出賣空調(diào)之例子：一并轉(zhuǎn)讓合格證且為買受人進行安裝屬于從給付義務(wù)，而警告可能危險及注意事項則屬附隨義務(wù)[7]。這讓筆者產(chǎn)生這樣的疑惑：說明特別注意事項及警告可能發(fā)生的風險難道不可被視為對履行利益實現(xiàn)具有幫助的從給付義務(wù)嗎？

有學者則認為附隨義務(wù)與從給付義務(wù)的區(qū)分標準是獨立可訴性，他們聲稱這也是德國普遍的學說理論。能者則為從給付義務(wù)，不能夠以訴請求的為附隨義務(wù)。然而，這一說法在今天受到了很大的挑戰(zhàn)：德國民法學當前的理論普遍認為，能否獨立地提起訴訟并不足以成為區(qū)分附隨義務(wù)和從給付義務(wù)的標志。違反附隨義務(wù)亦可獨立以訴請求。多數(shù)學者認為，當存在著違反附隨義務(wù)而使得相對人具有承受某種不利益的現(xiàn)實可能性時，應(yīng)當允許當事人采取防御措施，提起不作為之訴，而不僅僅是坐以待斃，僅在權(quán)利被侵犯之后才享有損害賠償請求權(quán)。例如，當前例中出賣人未能盡到告知使用方法及警告可能風險的附隨義務(wù)，而買受人又因知識所限無法理解說明書中關(guān)于這部分的內(nèi)容時，他當然可以直接提起訴訟請求出賣人予以告知和解釋，而無需等到因他不當操作引起損害后才去起訴要求對方承擔因違反附隨的告知義務(wù)而引起的那部分損失。

還有學者試圖通過義務(wù)的重要程度予以區(qū)分二者，指出從給付義務(wù)通常都是不重要的義務(wù)，而附隨義務(wù)則有可能十分重要，對它的違反可能導(dǎo)致合同解除的嚴重后果[8]。這一說法頗為獨到，且在某一角度的觀察極為深入，但是它依然不足以成為一條判斷標準，因為還存在著大量不重要的附隨義務(wù)，以及與重要性無涉，目的僅在于保護當事人之固有利益的附隨義務(wù)。這一標準不足以區(qū)分他們與從給付義務(wù)。重要性更適合作為辨別主給付義務(wù)與從給付義務(wù)的標準，因為合同義務(wù)重要性的判斷標準是其對合同目的實現(xiàn)所具有的意義。而還有學者則純粹為了區(qū)分而區(qū)分，并沒有具體的標準，但是卻反對那些不予區(qū)分附隨義務(wù)與從給付義務(wù)的觀點，認為“從給付義務(wù)歸入附隨義務(wù)，人為造成附隨義務(wù)與給付義務(wù)之交叉，無助于給付義務(wù)、附隨義務(wù)體系的構(gòu)建。而且，將從給付義務(wù)納入給付義務(wù)的同時，又將其作為附隨義務(wù)，本身便自相矛盾”按照當今流行的說法，屬于“尬分”的范疇。

筆者認為，區(qū)分附隨義務(wù)與從給付義務(wù)可供考慮的標準有兩條：第一，附隨義務(wù)不但包含了輔助義務(wù)，還包含了保護義務(wù)。那些旨在保護當事人固有的人身和財產(chǎn)利益的義務(wù)，甚至是僅僅表現(xiàn)為對未來可能構(gòu)成侵權(quán)之債的避免之舉，如盡到告知重要事項及可能風險之義務(wù)、為受雇人提供安全工具及工作環(huán)境之義務(wù)，均為附隨義務(wù)。第二，當附隨義務(wù)以輔助義務(wù)的形態(tài)呈現(xiàn)時，我們要清醒把握住“從給付義務(wù)也是給付義務(wù)”這一準則，凡是與合同標的相關(guān)的義務(wù)均為從給付義務(wù)，如在出賣汽車的合同中，從給付義務(wù)一定與“汽車所有權(quán)的交付”這一標的有關(guān)，如交付購置稅發(fā)票與機動車登記證書。因為以上二者是買受人得以實際處分汽車例如再次出賣所必須的文件，文件的缺乏將直接導(dǎo)致買受人所有權(quán)的處分功能受到限制。而與標的并無直接關(guān)系的輔助義務(wù)，如及時通知買受人交易地點、向買受人說明登記手續(xù)所必須出示的文件以方便買受人一次帶全并協(xié)助其辦理變更登記、在當事人可以從維修保養(yǎng)記錄查明的情況下主動說明汽車的維修情況以提醒注意等，均為附隨義務(wù)。

我們雖然可以對從給付義務(wù)與輔助性的附隨義務(wù)作出區(qū)分，但是值得我們審慎思考的是區(qū)分這二者的意義何在。畢竟可以訴請性這一區(qū)別已經(jīng)不再被視作絕對甚至應(yīng)當?shù)牧耍弋吘苟际禽o助履行并使得履行利益達到最大化的義務(wù)，將其一并歸入履行義務(wù)之范疇似乎也并無不可。畢竟，附隨義務(wù)與從給付義務(wù)僅僅只是學理上的概念。而2002年的德國債法現(xiàn)代化運動中，立法者按照保護的是合同的履行利益還是當事人固有的利益，將合同之義務(wù)予以二分，分為了給付義務(wù)與保護義務(wù)。作為學理上的概念之附隨義務(wù)隨即被法典所肢解，把輔助確保履行利益實現(xiàn)的部分并入了從給付義務(wù)，進而成為了給付義務(wù)，而把保護當事人固有利益的部分并入了保護義務(wù)的范疇。*《德國民法典》241條。另：保護義務(wù)不僅限于附隨義務(wù)，還包括合同締結(jié)前的先合同義務(wù)以及對于非為合同當事人的第三人的保護。(德國民法典311條第2款、第3款)德國立法的做法證明了輔助性的附隨義務(wù)與從給付義務(wù)的區(qū)分與否與當事人權(quán)益的保護周延性毫無關(guān)系，進而否定了區(qū)分二者的價值。

至于我國要不要學習德國，拋棄附隨義務(wù)這一概念，轉(zhuǎn)而代之以給付義務(wù)與保護義務(wù)的二分這一問題，筆者卻持有保留態(tài)度。雖然如德國的做法對公因式的提煉更為透徹，二分也做到了對當事人利益的全面保護，但在我國社會當前誠信缺失、未建立起信用體系的情況下，附隨義務(wù)這一能夠直觀體現(xiàn)誠信原則要求的規(guī)定，還是具有存在的價值的。其可以引導(dǎo)當事人誠信全面地履行合同義務(wù)，也可以作為請求權(quán)基礎(chǔ)對因?qū)Ψ竭`反附隨義務(wù)而導(dǎo)致不利益的當事人予以救濟。此外，我國《合同法》對于先合同義務(wù)、附隨義務(wù)、后合同義務(wù)均規(guī)定了請求權(quán)基礎(chǔ)，這一從始至終的安排也體現(xiàn)了合同法對于誠信原則的貫徹，在當前形勢下更適應(yīng)中國的社會現(xiàn)實。因此，對于給付義務(wù)和附隨義務(wù)還是應(yīng)當予以區(qū)分的。

三、 附隨義務(wù)的法律基礎(chǔ)

在對附隨義務(wù)進行界定之后，接下來必須探討的問題就是其所賴以產(chǎn)生的法理基礎(chǔ)。對此問題，當前學界尚缺乏較為深入詳細的研究，相反僅僅將其來源基礎(chǔ)籠統(tǒng)地歸入誠實信用原則，但對其賴以產(chǎn)生的具體的法理基礎(chǔ)卻并沒有深入的思考。

絕大部分學者將附隨義務(wù)視作法定義務(wù)的一種，但是在筆者看來，附隨義務(wù)雖然屬于法定義務(wù)，但與一般的法定義務(wù)還是存在著一定的區(qū)別的。首先，法定義務(wù)完全基于法律規(guī)定而發(fā)生，其內(nèi)容、構(gòu)成要件、履行期限和履行方式等都由法律予以明確的規(guī)定。附隨義務(wù)是否客觀存在、存在哪種類型的附隨義務(wù)、違反附隨義務(wù)之后采取何種救濟措施均取決于當事人所達成合同的具體內(nèi)容和具體客觀情況而確定，并非全部由法律規(guī)定。其次，法定義務(wù)與意思自治無涉，沒有適用意思表示解釋規(guī)則的空間。而附隨義務(wù)的種類及內(nèi)容往往是需要法官依據(jù)誠實信用原則予以確認的，而確認的出發(fā)點則是對當事人的意思表示的內(nèi)容以通情達理的第三人之客觀標準加上誠實信用原則予以解釋。再次，法定義務(wù)幾乎全部是消極內(nèi)容，對違反法定義務(wù)的救濟方式因此也以損害賠償為主，幾乎不存在繼續(xù)履行問題。而附隨義務(wù)作為誠信原則的具體引申，是具有積極行為的內(nèi)容的：義務(wù)人被要求按照誠信原則的行為標準全面履行其義務(wù)。

雖然附隨義務(wù)與一般意義上的法定義務(wù)有著較明顯的區(qū)別，但若把它視為意定(合同)義務(wù)看起來則存在著更大的甚至可以說是無法跨越的障礙：畢竟它的產(chǎn)生并非來自于當事人的約定，而是法律對當事人行為標準的概括同時又剛性的要求。特別是其中消極的保護義務(wù)，如果僅就義務(wù)的內(nèi)容而言，其與先合同義務(wù)與后合同義務(wù)這樣的法定義務(wù)并無實質(zhì)上的不同。這也難怪卡納里斯教授提出對其三者進行一體化保護的理論了。但是，卡納里斯的學說否認了保護義務(wù)的合同基礎(chǔ)存在的可能性。筆者恰恰認為，無論是要求義務(wù)人為積極行為的輔助性的附隨義務(wù)，還是要求行為人不得違反的保護性的附隨義務(wù)，在合同生效并且存續(xù)的期間里，均被合同所吸收，轉(zhuǎn)化為了合同義務(wù)，構(gòu)成了合同內(nèi)容的一部分。這即為在德國得到廣泛認同轉(zhuǎn)換理論的延伸。*該理論認為，合同成立后，法定的保護義務(wù)轉(zhuǎn)換為合同義務(wù)，此時保護義務(wù)的基礎(chǔ)是當事人之間的合同。換言之，附隨義務(wù)的來源基礎(chǔ)原本是法律的規(guī)定，由于誠實信用原則的要求，原本就存在的保護義務(wù)因為主體之間存在合同關(guān)系從而被提高了注意標準，而原先本不屬于當事人義務(wù)的輔助義務(wù)也被納入到了義務(wù)內(nèi)容中去，從而構(gòu)成了附隨義務(wù)。但是隨著當事人之間所締結(jié)合同的生效，附隨義務(wù)的具體形態(tài)和內(nèi)容被確定下來，從而成為了合同義務(wù)的一部分，即一種合同義務(wù)中的法定義務(wù)。因此，對附隨義務(wù)的違反屬于違反合同義務(wù)，應(yīng)當按照違約救濟的手段予以救濟。

四、 違反附隨義務(wù)救濟方式

在已經(jīng)明確附隨義務(wù)是合同義務(wù)的基礎(chǔ)上，需要進一步探討的是應(yīng)當采取何種措施對因?qū)Ψ疆斒氯诉`反附隨義務(wù)而導(dǎo)致自己受到損害或使得自己處于危險狀態(tài)的當事人予以救濟，其請求權(quán)基礎(chǔ)究竟何在？當然，具體采取何種救濟措施尚視個案的客觀情況以定。這里僅能就其違反后的救濟方式進行類型化討論。

(一) 繼續(xù)履行適用的可能性

按照我國《合同法》第110條的規(guī)定，所謂繼續(xù)履行是按照合同的約定繼續(xù)履行義務(wù)。以保護義務(wù)的形式存在的附隨義務(wù)顯然沒有繼續(xù)履行的適用空間，如果違反上述義務(wù)造成了損害，如違反保密義務(wù)導(dǎo)致機密被他人知悉、違反安全保障義務(wù)導(dǎo)致債權(quán)人在債務(wù)人店鋪內(nèi)遭受身體傷害等，采取繼續(xù)履行的救濟手段顯然已經(jīng)毫無價值且客觀上不可能做到；而違反上述義務(wù)卻未導(dǎo)致相對人損害時，此時應(yīng)當認為因債務(wù)人不履行附隨性保護義務(wù)而使得債權(quán)人處于可能遭受某種不利益的危險境地，構(gòu)成了瑕疵履行，也就不應(yīng)當適用繼續(xù)履行作為救濟的手段了。之所以附隨義務(wù)中的保護義務(wù)沒有繼續(xù)履行的適用空間，是因為繼續(xù)履行保護的是債權(quán)人的履行利益，而保護義務(wù)所指向的則是債權(quán)人的固有利益。而要求債務(wù)人積極行為的輔助性的附隨義務(wù)，如通知、協(xié)助等，為債權(quán)人履行利益最大化考慮，在部分情形下則應(yīng)當允許適用繼續(xù)履行，尤其是在長期合同中。例如，當一長期供貨合同的供貨商因使用發(fā)送商業(yè)廣告的電子郵箱向采購方以電子郵件的形式通知相關(guān)事宜而導(dǎo)致采購方因郵件被系統(tǒng)自動識別為垃圾郵件予以清除，未能及時受領(lǐng)通知內(nèi)容時，應(yīng)當要求供貨商及時更換合適的電子郵箱或者采取其他方式履行通知義務(wù)，以免后期因履行通知義務(wù)不合要求而導(dǎo)致采購方遭受損失。

(二) 采取補救措施適用的可能性

采取補救措施的請求權(quán)基礎(chǔ)在于我國《合同法》第111條之規(guī)定，其內(nèi)容中“修理、更換、重做、退貨”等指向的主要是買賣合同。而這種規(guī)定，恰恰使得違約責任及瑕疵擔保責任之關(guān)系變得極具討論之余地。

有學者認為，我國合同法上,傳統(tǒng)意義上的瑕疵擔保責任被納入了違約責任的范疇。*韓世遠：《出賣人的物的瑕疵擔保責任與我國合同法(上)》，載《中國法學》2007年第3期；王利明：《合同法研究(第二卷)》，中國人民大學出版社2011年版，第418頁。而有的學者認為，盡管被我國的《合同法》規(guī)定為違約責任的一種類型，物的瑕疵擔保責任是相對獨立于違約責任的制度的。因為其在諸多方面均實質(zhì)地區(qū)別于一般意義上的違約責任,只不過它以債務(wù)不履行說作為法理根據(jù)[9]。

這種爭論顯然不是本文論述的重點，但是，“統(tǒng)合說”與“獨立說”卻顯然與違約責任和違反附隨義務(wù)的責任有重大關(guān)系，尤其是在合同有效的情況下，違反附隨義務(wù)的責任方面關(guān)系極大(下面詳細討論)。筆者支持“統(tǒng)合說”，因為，既然該條的位置處于合同法總則的部分，我們就應(yīng)當將其視為統(tǒng)攝合同法整個領(lǐng)域的違約救濟方式而不是將它的適用范圍限制在買賣合同方面。在當事人違反附隨義務(wù)且合同有效的情況下，采取補救措施應(yīng)當被允許適用。主要用于在因債務(wù)人未履行或未適當履行附隨性保護義務(wù)而使得債權(quán)人處于可能遭受某種不利益的危險境地時，應(yīng)當要求當事人予以補救以消除債權(quán)人遭受損失的風險；或當債務(wù)人不履行附隨義務(wù)而導(dǎo)致如提供服務(wù)等合同標的的價值低于所約定的價格時，應(yīng)當支持債權(quán)人提出的減少價款之請求。

(三) 損害賠償適用的可能性

損害賠償責任是違反附隨義務(wù)最可能被采取的違約救濟手段，也是本文討論的重點。賠償損失以債權(quán)人存在實際的損失為必要之前提，該種救濟措施的請求權(quán)基礎(chǔ)并非僅僅來自于《合同法》第113條，還可能來自于《合同法》第43條的規(guī)定。當僅僅存在固有利益的損害而并無履行利益的損害時，還存在著違約之債與侵權(quán)之債的競合。而同時造成債權(quán)人履行利益和固有利益損失的情況下，則構(gòu)成積極侵害債權(quán)，即加害給付的問題，所涉請求權(quán)基礎(chǔ)則更為復(fù)雜。關(guān)于這一部分，筆者將另行撰文予以探討。至于賠償范圍問題，當債務(wù)人違反附隨義務(wù)的嚴重程度足以使得繼續(xù)履行合同對債權(quán)人來說不構(gòu)成合理期待時，應(yīng)當允許債權(quán)人請求通過以賠償損失的方式代替給付?！兜聡穹ǖ洹芬?guī)定：債務(wù)人侵害第241條2款(即因債務(wù)關(guān)系而生之保護義務(wù))之義務(wù)的，以不再能夠苛求債權(quán)人要求債務(wù)人履行給付為限，債權(quán)人在第280條第1款的要求下，可以請求替代給付的損害賠償。*詳見《德國民法典》第282條相關(guān)規(guī)定。另：280條1款規(guī)定：債務(wù)人侵害由債務(wù)關(guān)系產(chǎn)生之義務(wù)的，債權(quán)人可以請求賠償因此發(fā)生的損害。義務(wù)侵害不應(yīng)當歸責于債務(wù)人的，不適用此種規(guī)定。例如，一電子元器件供貨商違反以附隨義務(wù)的形式存在的保密義務(wù)向外披露了其所提供的元器件規(guī)格，從而導(dǎo)致作為債權(quán)人的電子產(chǎn)品生產(chǎn)商擬推出市場的新型手機的性能甚至外觀被外界看透，此時無論是對供貨商商業(yè)道德的信任缺失還是緊急尋找其他型號的元器件以應(yīng)對競爭對手的反制措施的需要，繼續(xù)履行原來的合同顯然是對電子產(chǎn)品生產(chǎn)商的苛責。此時，允許債務(wù)人賠償債權(quán)人包括可得利益在內(nèi)的損失來替代其履行，無疑是合理的。

(四) 解除合同的適用可能性

一般說來，合同解除有約定解除與法定解除兩種，但由于約定解除屬于“契約自由”的范疇，故在此不必討論，我們僅僅討論法定解除?！捌跫s必須嚴守”是各國契約法理論和判例的一般原則，因此，契約解除必須有重大事由。我國《合同法》第94條就規(guī)定了這些法定解除事由。*該條規(guī)定：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的;(二)在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);(三)當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;(四)當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的;(五)法律規(guī)定的其他情形。但我國學理上對于解除合同是否屬于違約救濟的一種手段在認識上還存在著分歧，筆者認為合同的解除制度只有在出現(xiàn)當事人違約時才有其存在的價值，因此應(yīng)當被視為違約救濟的一種手段。那么，違反附隨義務(wù)是否會成為合同解除的法定事由呢？我國《合同法》第94條第4項已經(jīng)明確規(guī)定“當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”的，對方可以解除合同，那么，違反附隨義務(wù)當然也有可能導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)。盡管這種情況與主合同義務(wù)的違反比較，導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)的情形較小，但在當事人違反附隨義務(wù)的情形十分嚴重以至于對方無法實現(xiàn)合同目的，即構(gòu)成根本違約時，應(yīng)當允許債權(quán)人行使合同解除權(quán)以實現(xiàn)對自己利益的救濟。特別是那些具有較強人身或商譽信賴性的長期合同，當債務(wù)人違反附隨義務(wù)導(dǎo)致債權(quán)人對其信賴喪失而對其接下來履行合同的質(zhì)量無可期待時，解除合同應(yīng)當是被允許的。例如，一明星長期在某高級酒店包房居住，因酒店違反附隨的保密義務(wù)導(dǎo)致其房號和行蹤被外界得知，使其遭到了不良媒體和喜歡偷窺明星隱私的極端粉絲的騷擾，生活的安寧被打破。此時該明星無疑可以解除房屋的長期租賃合同，因為其使用該房屋安靜居住生活的目的已經(jīng)無法實現(xiàn)?！兜聡穹ǖ洹返?24條規(guī)定：“雙務(wù)契約之債務(wù)人，違反第二百四十一條第二款之義務(wù)者，遵守契約于債權(quán)人無期待可能性時，債權(quán)人得以解除契約”。我國雖未有明確規(guī)定，但結(jié)合《合同法》第94條之規(guī)定，也可以做出相同的解釋。

五、 結(jié) 論

合同乃當事人意思自治的產(chǎn)物，按照經(jīng)典的理論，合同義務(wù)也均應(yīng)來自當事人的意思，因而所謂的違約責任都是違反了當事人的約定。但是，自從德國學者耶林“發(fā)現(xiàn)”了締約過失責任以后，為附隨義務(wù)的存在開啟了智慧之門。再加之各國合同法對“契約自由”進行了有效的干預(yù)后，今天的合同義務(wù)被理解為“約定義務(wù)+法定義務(wù)”。因此，合同義務(wù)既包含那些由當事人約定的給付義務(wù)，也包含出于公序良俗、誠實信用等要求因而被吸收進合同義務(wù)中的法定義務(wù)。根據(jù)誠實信用原則產(chǎn)生的附隨義務(wù)即是其中之一。其在具體內(nèi)容的解釋上雖然與當事人約定的主給付義務(wù)有關(guān)，但它得以產(chǎn)生的根源卻不是當事人的約定，而是法律的規(guī)定。我們很清楚，如果沒有這些附隨義務(wù)的輔助或者保護，合同的主給付義務(wù)就很難實現(xiàn)，即使履行了主合同義務(wù)，合同目的也難以真正徹底實現(xiàn)。因此，在我國目前的社會環(huán)境下，我們應(yīng)該：(1)堅持狹義的附隨義務(wù)的概念，發(fā)揮其保護和輔助功能以實現(xiàn)合同目的，保護當事人利益；(2)堅持誠實信用原則與附隨義務(wù)的一體化，使誠實信用原則這一我國合同法和民法總則明確規(guī)定的原則落實到具體的裁判中；(3)在合同有效的前提下將違反附隨義務(wù)納入違約體系中去，用違約責任的方式對其加以救濟；在合同無效的情況下，用締約過失責任作為違反附隨義務(wù)的請求權(quán)基礎(chǔ)。這樣就使得附隨義務(wù)無論在什么情況下，都得到了全面落實。

通過上文的論述我們可以獲得以下階段性結(jié)論：首先，附隨義務(wù)應(yīng)當僅存在于合同履行期間。其次，對于如何區(qū)分附隨義務(wù)與從給付義務(wù)，可從以下兩個方向入手：一是附隨義務(wù)除輔助性之外尚具有保護性；二是相比于以輔助義務(wù)形態(tài)呈現(xiàn)的附隨義務(wù)，從給付義務(wù)與給付的關(guān)聯(lián)性更加密切。再次，雖然附隨義務(wù)已被德國新債法所解構(gòu)，但是在當前我國的法制環(huán)境與社會環(huán)境下，保留附隨義務(wù)的獨立性依然具有促進當事人誠信而全面的履行合同義務(wù)的實際意義。最后，當債務(wù)人僅違反附隨義務(wù)時，亦構(gòu)成對合同義務(wù)的違反，應(yīng)當按照違約救濟的手段予以救濟。包括采取補救措施、賠償損失和解除合同。上述結(jié)論引發(fā)了筆者對附隨義務(wù)以及其產(chǎn)生之源——誠實信用原則在合同法中的貫徹現(xiàn)象的進一步思考。

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