孫有強

（中國石油化工集團公司法律部，北京 100728）

無論是在石油石化行業(yè)景氣周期的上行區(qū)還是下行區(qū)，企業(yè)重組都是調(diào)結(jié)構(gòu)、轉(zhuǎn)方式、促改革的重要手段。企業(yè)重組一般以資產(chǎn)、股權(quán)為核心，主要包括資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓（含置換、劃轉(zhuǎn)）、股權(quán)轉(zhuǎn)讓（含劃轉(zhuǎn)）、增加注冊資本、債轉(zhuǎn)股、公司合并、公司分立、變更公司類型（含改制）等7種方式。在國有企業(yè)積極開展的扭虧脫困、瘦身健體、分離移交企業(yè)辦社會職能改革攻堅戰(zhàn)中，企業(yè)重組發(fā)揮著重要作用，期間損益的歸屬對資產(chǎn)、股權(quán)價格有實質(zhì)影響。期間損益，也稱過渡期損益，是指自資產(chǎn)、股權(quán)評估基準日至實際交割日這一期間，資產(chǎn)、股權(quán)價值減少或增加的部分。

1 期間損益歸屬的現(xiàn)實

1.1 現(xiàn)有規(guī)則

現(xiàn)有制度關(guān)于期間損益歸屬的安排，主要有3種方式：一是損益歸原股東，二是損益歸新股東，三是收益歸新股東、虧損歸原股東。

1）損益歸原股東

2002年7月，財政部印發(fā)的《企業(yè)公司制改建有關(guān)國有資本管理與財務(wù)處理的暫行規(guī)定》第八條規(guī)定：“自評估基準日到公司制企業(yè)設(shè)立登記日的有效期內(nèi)，原企業(yè)實現(xiàn)利潤而增加的凈資產(chǎn)，應(yīng)當上繳國有資本持有單位，或經(jīng)國有資本持有單位同意，作為公司制企業(yè)國家獨享資本公積管理，留待以后年度擴股時轉(zhuǎn)增國有股份；對原企業(yè)經(jīng)營虧損而減少的凈資產(chǎn)，由國有資本持有單位補足，或者由公司制企業(yè)用以后年度國有股份應(yīng)分得的股利補足?！?/p>

2005年1月，《財政部關(guān)于〈企業(yè)公司制改建有關(guān)國有資本管理與財務(wù)處理的暫行規(guī)定〉有關(guān)問題的補充通知》（財企〔2005〕12號）第三條規(guī)定：“在企業(yè)集團內(nèi)部，子公司實行公司制改建，由于資產(chǎn)損失或產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓等原因，經(jīng)核實批準實際折股的國有權(quán)益或國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓作價少于原有賬面價值的，母公司相應(yīng)核銷對子公司的股權(quán)投資，投資損失可以轉(zhuǎn)入年初未分配利潤，依次以結(jié)余的年初未分配利潤及公益金、盈余公積金、資本公積金彌補，不足部分用以后年度實現(xiàn)的稅后利潤彌補。”

2005年12月，《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國資委關(guān)于進一步規(guī)范國有企業(yè)改制工作實施意見的通知》（國辦發(fā)〔2005〕60號）規(guī)定：“國有獨資企業(yè)實施改制，自企業(yè)資產(chǎn)評估基準日到企業(yè)改制后進行工商變更登記期間，因企業(yè)盈利而增加的凈資產(chǎn)，應(yīng)上交國有產(chǎn)權(quán)持有單位，或經(jīng)國有產(chǎn)權(quán)持有單位同意，作為改制企業(yè)國有權(quán)益；因企業(yè)虧損而減少的凈資產(chǎn)，應(yīng)由國有產(chǎn)權(quán)持有單位補足，或者由改制企業(yè)用以后年度國有股份應(yīng)得的股利補足。國有控股企業(yè)實施改制，自企業(yè)資產(chǎn)評估基準日到改制后工商變更登記期間的凈資產(chǎn)變化，應(yīng)由改制前企業(yè)的各產(chǎn)權(quán)持有單位協(xié)商處理。”

2）損益歸新股東

2016年6月，國務(wù)院國資委、財政部聯(lián)合制定的《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（國務(wù)院國資委、財政部令第32號）第二十三條規(guī)定：“受讓方確定后，轉(zhuǎn)讓方與受讓方應(yīng)當簽訂產(chǎn)權(quán)交易合同，交易雙方不得以交易期間企業(yè)經(jīng)營性損益等理由對已達成的交易條件和交易價格進行調(diào)整?！睋?jù)此，期間損益應(yīng)歸新股東，原股東無需因期間資產(chǎn)（股權(quán)）價值減少而補足差額部分，新股東也無需因期間資產(chǎn)（股權(quán)）價值增加而退還多余部分，交易價格不因多退少補而調(diào)整。

3）收益歸購買方（上市公司），虧損歸出售方

中國證券監(jiān)督管理委員會2010年9月15日在網(wǎng)上公布的《并購重組共性問題審核意見關(guān)注要點》明確要求：“上市公司擬發(fā)行股份購買資產(chǎn)，對于以收益現(xiàn)值法、假設(shè)開發(fā)法等基于未來收益預(yù)期的估值方法作為主要評估方法的，關(guān)注擬購買資產(chǎn)的在過渡期間（從評估基準日至資產(chǎn)交割日）等相關(guān)期間的損益承擔(dān)安排是否可能損害上市公司和公眾股東利益，期間盈利是否歸上市公司所有。如期間盈利按約定非由上市公司享有，則關(guān)注是否影響標的資產(chǎn)估值作價的合理性，關(guān)注交易雙方是否做出了其他對等性安排（如雙方約定資產(chǎn)出售方不享受上市公司在過渡期間的收益，并采取具體措施確保資產(chǎn)出售方不能享有上市公司該項收益）；上市公司擬發(fā)行股份購買資產(chǎn)，標的資產(chǎn)作價自始確定不變的，關(guān)注標的資產(chǎn)在過渡期間如發(fā)生虧損，資產(chǎn)出售方是否向上市公司以現(xiàn)金等合理方式補足虧損部分?！?/p>

1.2 實踐做法

1）期間損益各自承擔(dān)或享有

2004年7月6日，中國石化武漢鳳凰股份有限公司與湖北清江水電開發(fā)有限責(zé)任公司簽訂《資產(chǎn)置換協(xié)議書》。雙方約定，在資產(chǎn)評估基準日至資產(chǎn)交割日期間，所涉及資產(chǎn)及相關(guān)負債帶來的損益，由各方自行擁有和承擔(dān)。

2）期間損益歸購買方

2007年3月13日，北京化二股份有限公司（化二股份）與東方石油化工有限公司（東方石化）簽訂《資產(chǎn)出售協(xié)議》，約定截至2006年9月30日（資產(chǎn)評估基準日）至交割日發(fā)生的一切損益（包括但不限于實際發(fā)生的虧損或可分配利潤）全部由購買方東方石化承擔(dān)或享有。

3）期間損益歸出售方

2008年8月，四川省宜賓五糧液股份有限公司（五糧液股份）與四川省宜賓普什集團有限公司（普什集團）、四川省宜賓環(huán)球集團有限公司（環(huán)球集團）、四川省普什模具有限公司（普什模具）簽訂《資產(chǎn)購買框架協(xié)議》，五糧液股份向普什集團、環(huán)球集團、普什模具購買標的資產(chǎn)，評估基準日為2008年8月31日，協(xié)議生效后第10日為標的資產(chǎn)交割日，標的資產(chǎn)在評估基準日至交割日之間所產(chǎn)生的損益由出售方承擔(dān)和享有。

4）盈利歸購買方，虧損歸出售方

2008年3月3日，天頤科技股份有限公司（天頤科技）臨時股東大會通過的《公司非公開發(fā)行股票的議案》確認，天頤科技以非公開方式定向發(fā)行A股，三安光電股份有限公司（三安光電）以其經(jīng)評估的凈資產(chǎn)認購天頤科技發(fā)行的股票，發(fā)行股份的定價基準日為2008年2月16日。評估機構(gòu)以2007年9月30日為基準日，經(jīng)成本法評估、收益現(xiàn)值法驗證后，三安光電凈資產(chǎn)總額為500456626元。為了滿足社會公眾股不低于總股本25%的條件，最終發(fā)行股份數(shù)量確定為114945392股，對應(yīng)購買資產(chǎn)的凈資產(chǎn)總額為49771354736元，三安光電同意將超出的2743078.64元資產(chǎn)直接贈予天頤科技。雙方約定，在評估基準日至資產(chǎn)交割日之間，若目標資產(chǎn)價值增加，則增加部分的權(quán)益由天頤科技享有；若目標資產(chǎn)價值減少，則減少的數(shù)額由三安光電予以補足。

5）期間較短，損益不再計算

2007年12月23日，江西贛能股份有限公司（贛能股份）與江西投資集團公司（贛投集團）簽訂《資產(chǎn)置換協(xié)議》，約定贛能股份將其下屬萍鄉(xiāng)電廠的整體資產(chǎn)包括全部負債置出，將贛投集團擁有的豐電二期的50%股權(quán)置入，對于上述置出、置入資產(chǎn)交易價格之間的差額，贛能股份將以現(xiàn)金補足。2008年1月9日至2008年6月18日，雙方完成了本次重組所需的所有內(nèi)外部審批、備案程序。根據(jù)《資產(chǎn)置換協(xié)議》約定，雙方確認2008年6月19日為資產(chǎn)置換交割日，7月25日重組實施完畢。審計機構(gòu)以2008年5月31日為交割審計日，出具了《審計報告》。鑒于交割審計日與交割日相距較短，贛能股份與贛投集團一致同意不再計算該期間置出資產(chǎn)與置入資產(chǎn)的損益[1]。

2 現(xiàn)行規(guī)則的問題與反思

2.1 評估角度的討論

1）評估方法是否影響期間損益歸屬

一種觀點認為評估方法影響期間損益歸屬。股權(quán)價值評估采用收益法的，期間損益歸購買方，因為收益法通過預(yù)期收益資本化或折現(xiàn)來確定股權(quán)價值，在評估基準日這一時間點，采用收益法評估的股權(quán)價值具有不變性；采用成本法的，期間損益歸轉(zhuǎn)讓方，因為成本法是在合理評估企業(yè)各項資產(chǎn)和負債價值的基礎(chǔ)上確定評估對象價值，目標公司在過渡期間的資產(chǎn)和負債價值的變化會影響期間損益；采用市場法的，期間損益歸屬應(yīng)由股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方協(xié)商確定，因為市場法下股權(quán)價格是按照價值規(guī)律確定的，既可能高于市場價格也可能低于市場價格，期間損益屬于市場價格的變化，主要受市場供求關(guān)系的影響，并不會反映到相關(guān)財務(wù)報表上，期間損益歸屬應(yīng)由買賣雙方協(xié)商確定[2]。

另一種觀點認為評估方法不影響期間損益歸屬。在國有企業(yè)改制和企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓行為中，如果期間未發(fā)生資產(chǎn)評估重大期后事項，則在以市場價值作為評估價值類型的情形下，無論采用哪種資產(chǎn)評估方法，期間損益均應(yīng)歸原股東或產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方。因為同一價值類型下不同資產(chǎn)評估方法是從不同的途徑反映資產(chǎn)價值，并無本質(zhì)差異；收益法評估結(jié)果對應(yīng)的是產(chǎn)生收益的資本，而非收益折現(xiàn)累加本身；收益法評估市場價值是基于對評估基準日被評估企業(yè)存量資產(chǎn)現(xiàn)實運作的判斷，并未考慮特定投資主體帶來的特別貢獻[3]。

2）交易方式是否影響期間損益歸屬

有觀點認為，通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓的，若此期間未發(fā)生重大期后事項，不同評估方法對期間損益歸屬沒有實質(zhì)影響，期間損益均應(yīng)歸原股東或產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方。但是，通過產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)公開掛牌轉(zhuǎn)讓的，適用合同訂立中的要約規(guī)則，以摘牌價和競價價格為交易價格，買方出價（要約）意味著已考慮成交前的所有影響因素，期間損益應(yīng)歸買方，交易價格不受期間損益影響[3]。

2.2 法律角度的討論

1）期間股權(quán)、資產(chǎn)的權(quán)利歸屬與風(fēng)險承擔(dān)

期間損益是作為合同標的物的股權(quán)、資產(chǎn)的價值變化，并不能脫離相應(yīng)的股權(quán)、資產(chǎn)而獨立存在。從權(quán)利變動的角度看，在股權(quán)、資產(chǎn)實際交付之前，轉(zhuǎn)讓方仍是作為合同標的物的股權(quán)、資產(chǎn)的所有者。在評估股基準日至交割日期間，作為股東的轉(zhuǎn)讓方依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利，作為所有權(quán)人的轉(zhuǎn)讓方依法享有對資產(chǎn)的占有、使用、收益、處分的權(quán)利；同時，股東也承擔(dān)著股權(quán)貶值的風(fēng)險，所有權(quán)人也承擔(dān)著資產(chǎn)損毀或滅失的風(fēng)險。通常情況下，如果不存在影響公平交易的其他因素，雙方也沒有事先約定期間損益的歸屬，則股權(quán)、資產(chǎn)的期間損益歸屬轉(zhuǎn)讓方是合理的。

在相關(guān)股權(quán)、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同生效后，受讓方享有要求轉(zhuǎn)讓方配合股東變更登記、實際交付資產(chǎn)的權(quán)利，這種權(quán)利屬于債權(quán)，與股權(quán)、資產(chǎn)所有權(quán)有本質(zhì)區(qū)別。即使雙方約定了期間損益歸屬受讓方，受讓方也只有在轉(zhuǎn)讓合同生效之后，才可以主張債權(quán)。

2）關(guān)聯(lián)關(guān)系對期間損益歸屬的影響

《公司法》第二百一十六條規(guī)定：“關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅因為同受國家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系?！?/p>

在實踐中，控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員通過關(guān)聯(lián)交易損害公司利益的現(xiàn)象屢見不鮮，相關(guān)法律、規(guī)章對此也有一定約束?！豆痉ā返诙粭l原則性地規(guī)定：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。”第一百二十四條確立了上市公司關(guān)聯(lián)交易中的關(guān)聯(lián)關(guān)系董事回避表決制度，“上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對該項決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會會議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)將該事項提交上市公司股東大會審議。”證監(jiān)會《上市公司章程指引》第七十九條和《上市公司股東大會規(guī)范意見》第三十四條規(guī)定，上市公司關(guān)聯(lián)交易中的關(guān)聯(lián)股東不應(yīng)當參與投票表決，其所代表的有表決權(quán)的股份數(shù)不計入有效表決總數(shù)。證監(jiān)會《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第三十五條規(guī)定：“采取收益現(xiàn)值法、假設(shè)開發(fā)法等基于未來收益預(yù)期的方法對擬購買資產(chǎn)進行評估或者估值并作為定價參考依據(jù)的，上市公司應(yīng)當在重大資產(chǎn)重組實施完畢后三年內(nèi)的年度報告中單獨披露相關(guān)資產(chǎn)的實際盈利數(shù)與利潤預(yù)測數(shù)的差異情況，并由會計師事務(wù)所對此出具專項審核意見；交易對方應(yīng)當與上市公司就相關(guān)資產(chǎn)實際盈利數(shù)不足利潤預(yù)測數(shù)的情況簽訂明確可行的補償協(xié)議?！?/p>

雖然《公司法》規(guī)定了禁止利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的基本原則，但是，與證監(jiān)會系列規(guī)章的規(guī)定相比，《公司法》未明確關(guān)聯(lián)交易中的關(guān)聯(lián)關(guān)系股東回避表決，這與《公司法》第十六條關(guān)于公司為股東擔(dān)保中關(guān)聯(lián)關(guān)系股東回避表決的規(guī)定相比，尤其顯得不合理。

考慮到關(guān)聯(lián)方對公司高級管理人員的影響，在關(guān)聯(lián)方與公司的交易中，期間損益的歸屬應(yīng)當遵循下列規(guī)則：一是應(yīng)當通過董事會以上的決策程序；二是有關(guān)聯(lián)關(guān)系的董事、股東應(yīng)當回避表決；三是堅持有利于公司的原則，防止損害公司債權(quán)人利益和社會交易安全。

3）非關(guān)聯(lián)交易中的期間損益歸屬

在非關(guān)聯(lián)交易中，沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系的影響，由交易各方自主協(xié)商確定期間損益歸屬問題，適用合同法等調(diào)整市場關(guān)系的通用規(guī)則即可。證監(jiān)會《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第三十五條規(guī)定，上市公司向控股股東、實際控制人或者其控制的關(guān)聯(lián)人之外的特定對象購買資產(chǎn)且未導(dǎo)致控制權(quán)發(fā)生變更的，上市公司與交易對方可以根據(jù)市場化原則，自主協(xié)商是否采取業(yè)績補償和每股收益填補措施及相關(guān)具體安排。

3 期間損益歸屬規(guī)則的改進建議

3.1 期間損益歸屬的一般原則

在沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系影響的情況下，交易各方可以自主約定期間損益的歸屬。沒有明確約定的，期間損益應(yīng)當歸屬轉(zhuǎn)讓方。當事人利用合同損害第三人利益的，適用《合同法》撤銷權(quán)、代位權(quán)等相關(guān)規(guī)則。

3.2 關(guān)聯(lián)交易中的期間損益歸屬

在關(guān)聯(lián)交易中，應(yīng)當立足于保護公司利益不受損害，確立如下規(guī)則：一是關(guān)聯(lián)交易應(yīng)當明確約定期間損益歸屬，若無明確約定，則按照有利于公司的原則確定期間損益歸屬；二是關(guān)聯(lián)交易事項應(yīng)當通過董事會以上的決策程序；三是有關(guān)聯(lián)關(guān)系的股東、董事應(yīng)當回避表決，也不得代表無關(guān)聯(lián)關(guān)系股東、董事進行表決；四是關(guān)聯(lián)交易事項由無關(guān)聯(lián)關(guān)系股東、董事進行表決，董事會由無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過，股份有限公司（包括上市公司）股東會由出席會議的無關(guān)聯(lián)關(guān)系股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過，有限公司股東會由無關(guān)聯(lián)關(guān)系股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。