董彬

[基本案情]2013年9月起，長期在新疆和浙江兩地從事玉石生意的行為人呂某（博士文化），隱瞞自身已經背負大量債務和沒有實際經營經濟能力的真相，利用其在杭州某旅游古玩歷史街區(qū)開設玉石原石及蜜蠟銷售店鋪為幌子，以與多名提供玉石原石的新疆少數(shù)民族商人簽訂所謂“寄賣”協(xié)議（實際系代銷協(xié)議，雙方達成玉石原石的“寄賣”價格，并通過呂某對外代銷上述原石，超過“寄賣”價格的部分由雙方分享利潤，不到“寄賣”價格不得對外轉讓）為手段，將數(shù)十枚玉石原石誆騙到手。得手后，呂某即將上述原石以低價套現(xiàn)，用與償還債務、支付利息或自身消費。事后經被害人多次催討，呂某繼續(xù)隱瞞上述玉石原石的去向，造成被害人原石損失，部分原石去向不明。

一、審查起訴問題

在審查案件的過程中，筆者發(fā)現(xiàn)，本案的爭議焦點在于如何認定本案涉案的玉石原石的價格。由于詐騙類犯罪皆為數(shù)額犯，判斷涉案玉石原石的價格關涉到本案詐騙金額和被害人的損失金額的確定，而上述金額對行為人呂某的定罪量刑具有顯而易見的影響。此外，本案行為人存在一定的可賠償財產，故每塊原石具體金額的合理確定，不但對各個被害人的損失彌補產生影響，還需著眼于社會穩(wěn)定甚至民族團結。

本案行為人欺詐所得的主要物品為玉石原石。玉石原石一般是指尚未解剖、加工和雕琢的玉石（包括玉籽料、山料和山流水等），表面上看原石與普通石頭差異不大。原石內部是否存在玉石、玉石含量、質量的高低尚屬不確定狀態(tài)。在審查過程中，筆者發(fā)現(xiàn)，對于涉案玉石原石價格的認定標準，存在三種不同的分歧意見。

第一種意見認為，應當以被騙原石事后的鑒定價格為基準，認定玉石原石的價格。因為只有原石的鑒定價格才能高度還原玉石的客觀、真實價值。對于去向不明的玉石，首先應當在審查起訴和審判期間，窮盡司法資源進行尋找，找到后再進行價格鑒定。對于實在找不到的，則根據(jù)“存疑有利于行為人”的基本原則，不再追究行為人詐騙（或合同詐騙）的責任。[1]

第二種意見認為，應當以被害新疆商人的購買或者開采被騙玉石的全部成本作為基準，認定玉石原石的價格。持此觀點的人認為，由于玉石原石價格存在明顯的不確定性，鑒定價格與實際價格之間差異很大，且大量原石去向不明，因此本案不存在可鑒定的客觀基礎。同時，被害人購買玉石和開采玉石存在花費，應當以花費的成本為限認定其被騙金額和損失金額（即因“寄賣”可能產生的利潤或損失不應被計算在價值之內）。

第三種觀點則認為，應當以被害新疆商人與行為人呂某雙方達成“寄賣”（即代銷）的協(xié)議價格為基準，認定被騙玉石原石的實際價格，進而得出本案的詐騙和損失金額。

二、玉石原石價格的審查思路

從玉石原石的價格認定時間、參考標準和司法效率的角度，筆者贊同第三種觀點，理由在于：

（一）認定價格的基準時間

根據(jù)罪責相適應的原則，行為人應當為其實施的犯罪行為承擔相應責任，故財產犯罪中財產認定的價值基準，應當以行為人實施犯罪行為之時進行衡量，標的財產在實施犯罪行為之后或者之前的價值損益，均不宜由行為人承擔責任。

在本案中，行為人實施犯罪行為（即實施詐欺行為）的具體時間點，即為呂某與多名被害人達成玉石代銷協(xié)議，答應為被害人的玉石在其店內進行“寄賣”之時。而根據(jù)第三種觀點，被害人與行為人之間的協(xié)議價格即是在雙方達成“寄賣”合意之時，玉石原石的“寄賣”價格也是雙方認可的在“寄賣”發(fā)生的時點所估算的價格，因而符合罪責一致的時間判斷標準。

相反，如果按照第一種觀點，對玉石原石進行鑒定，由于玉石原石在國內并無統(tǒng)一市場，歷史標價和指數(shù)無法查詢，故不可能按照案發(fā)時的歷史標價為依據(jù)作為價格鑒定的基準時間，只能以送鑒時間作為基準。但在國內玉石收藏市場較小，玉石（特別是玉石原石）的市場價格起伏極大，故送鑒時玉石的價格與行為人呂某實施犯罪行為時的價格出入很大，鑒定價格并不能客觀反映犯罪行為發(fā)生時真實的玉石價值。基于相似理由，采用購進或開采成本來計算玉石原石的價值也不合理。由于被害的新疆商人的玉石購入時間或開采時間與雙方達成“寄賣”的時間并不一致，有的原石被害人早已開采或購入，屬于在家中保管多年以期升值的藏品；有的原石則被害人是直接轉手倒賣的“二道販”，如果以被害的新疆商人的成本（無論是開采成本還是購入成本）計算原石價格，不但會與“寄賣”時的價格發(fā)生較大的背離，對于長期保存玉石的被害人而言也不公平。

（二）市場價格的責任主義

從罪責自負的責任主義角度，刑法理論認為，對行為人實施處罰的依據(jù)是其主觀認知之下的客觀行為，即 “主客觀一致”的原則。若對并無主觀認知之下的客觀行為進行處罰，即落入了“客觀歸罪”的陷阱。相反，若處罰并無客觀行為的主觀意圖，則陷入了“主觀主義”的窠臼。

從客觀價值的角度看，行為人呂某對玉石實施欺詐行為時，玉石的客觀價值尚處于最終結果尚未最終確定的狀態(tài)。在我國許多地區(qū)，民間均有“賭玉”的說法。如果玉石原石經解剖后，發(fā)現(xiàn)原石內與的含量高，品質好，價格自然要遠高于原交易價格，反之則要低于。在玉石原石交易的業(yè)內，為了明確原石內玉的含量和品質，還常常進行業(yè)內所稱的“開天窗”處理（即在玉石原石的表面上打洞，可以查出原石內含有的玉石的部分情況）。實際上，即便是經過“開天窗”處理，沒有專業(yè)的設備，很難確定玉石的含量及品質。由此可見，玉石原石的價格存在一定的射幸性。對于具有射幸性質的物品，其真實的客觀價值并非實際的內在價值，而是其外在的交易價值，而該交易價值即包括實際價值，也含有期待價值（如：某福利彩票的購買價值為2萬元，包括有體物的價值0和期待價值2萬元。若該彩票事后均未中獎，則其在兌獎前的實際價值即為2萬元而非無價值，盜竊或詐騙上述福利彩票的，應以2萬元計算其犯罪價值而非無罪）。因而根據(jù)第一種觀點，即采用事后鑒定的方式確定其內在價值的方式并不可取。如果按照第二種觀點，參照2013年“兩高”《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條的規(guī)定[2]，成本形成的相關的孳息和利潤（包括虧損），也應當一并認定為犯罪金額，故采用原始成本計算原石價值并不符合對《刑法》中犯罪金額的理解。況且本案中此類孳息、利潤等均不可能進行核查和計算。只有采用第三種意見時，以案發(fā)時的代銷價格進行計算，上述問題方可迎刃而解。

從行為人欺詐時的主觀心態(tài)來看，原始成本價格或者鑒定價格不但有違被害人一方的價值認知，也與呂某本人的主觀意識相差甚遠。被害人將玉石原石放置于呂某處進行“寄賣”，其目的是為了獲取大于玉石代銷價格的超額利潤。但作為業(yè)內人士的行為人呂某，其要通過正常手段獲取一般經濟利益，則必須通過銷售價格高于“寄賣”價格的方式方可實現(xiàn)。易言之，超過寄賣價格時，被害人已可獲取其正常心理估價的超額利潤，而行為人呂某卻只能取得單件原石的基本毛利潤（即尚未扣除固定成本和相關稅費）。如果呂某與買受人之間無法達到“寄賣”價格，則雙方無法達成合意，玉石也不可能成交。因此，從被害人的角度看，“寄賣”價格與其心理認知的價格是完全一致的。但從呂某的角度看，其心理價格本應高于“寄賣”價格，不過考慮到其侵吞原石的非法占有的目的，采用“寄賣”價格，不但可以與被害人達成合意，也不至引起被害人的懷疑，符合其作為具有博士學歷，且系業(yè)內人士本身對于原石價格的了解。因此，代銷價格符合行為人呂某自身對玉石原石價值主觀認知。

（三）司法效率的必要考量

公正和效率是司法活動所追求的一對矛盾體。在確保公平的基礎上，“提倡和實行‘簡約的法律，是現(xiàn)代法律回應社會日益復雜化的必然趨勢”。[3]在個案中確保實體公正和社會效果，并非只是窮盡司法手段以獲取所謂的“公正”，而是尊重司法的基本規(guī)律，以實現(xiàn)“綠色司法”[4]的價值追求。

具體到本案，若以第三種意見采用雙方協(xié)議價格作為認定基準，由于有協(xié)議作為書證，行為人供述與被害人陳述與在案書證也能夠基本達成一致，形成印證關系，玉石價值很容易就能夠確定，司法效率較高。相反，若以第一或者第二種意見的觀點進行取證，不但極為浪費司法資源，還容易導致“正義遲到”或者“正義不到”。

如果采用第一種觀點，本案的大量玉石原石已經去向不明，有的已經轉了數(shù)手，部分被害人對于玉石的外表形狀等說明不清，行為人因為欺詐次數(shù)過多也難以回憶，尋找發(fā)現(xiàn)的可能性都極低，取回進行鑒定的可能性很小。即便是有幸找到取回鑒定，不但如上文所述，存在鑒定的基準時間不準確和射幸性合同主客觀不一致的問題，鑒定本身的費用也是不小的開支。一旦發(fā)現(xiàn)原石內部玉石含量、品質均發(fā)生重大改觀，或者因為原石無法查找，最終只得采用“存疑有利于行為人”的認定方式，對于被害人甚至行為人而言都難以接受。如果采用第二種觀點，本案的被害人遠在新疆，一些被害人為直接開采原石的開采者，這些人很難提供原石開采成本（包括勞務成本、貯藏成本等）的有效憑證。一些被害人同樣是玉石原石的經銷商，原石亦系從他人手中購入，其成本亦為原石的交易價格，且不論同樣為交易價格的原石價格應為在犯罪時更為客觀，由于原石交易多為私人間交易，不但憑證已經滅失或根本不存在，相關交易記錄也很難建立與玉石原石購買成本之間的關聯(lián)性。因此，上述兩種觀點的司法效率、社會效果均不甚理想。

三、認定結果

綜上，筆者認為，應當以被害人與行為人之間達成的“寄賣”協(xié)議價格作為玉石的基準價值，并以此為基礎計算本案的詐騙金額和損失金額。本案以起訴至法院后，一審法院支持了該種方式計算詐騙額和損失額的起訴書和公訴意見。被告人不服判決上訴，浙江省高級人民法院駁回上訴，維持原判。

注釋：

[1]相關判例參見金華市中級人民法院（2014）浙金刑二終字第18號判決書。

[2]《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定：“盜竊不記名、不掛失有價支付憑證、有價證券、有價票證的，應當按照票面數(shù)額和盜竊時應得的孳息、獎金或者獎品等可得收益一并計算盜竊數(shù)額。”

[3][美]查理德.A.愛波斯坦：《簡約法律的力量》，劉星譯，中國政法大學出版社2004年版，第29頁。

[4]參見汪瀚：《新形勢下踐行綠色司法的思考》，載《人民檢察》2017年第10期。