孔祥俊

摘要：當前司法中的主流觀點將作品名稱和角色名稱的商品化權(quán)益定位為因在作品中的知名所產(chǎn)生的權(quán)益，實質(zhì)上被當作著作權(quán)的派生權(quán)益，并據(jù)此設(shè)定了保護條件。這種保護態(tài)度在正當性上存在固有缺陷，在制度設(shè)計上不能自洽和融貫。未經(jīng)實際商品化的作品名稱和角色名稱，即便具有知名度和潛在商業(yè)價值，并不當然成為受保護的現(xiàn)實法益。此類商品化權(quán)益應(yīng)當源于原作品以外的商品化行為，且最終定位于商業(yè)標志性權(quán)益，按照商業(yè)標志性權(quán)益進行法律保護。不受著作權(quán)保護，又未經(jīng)實際商品化的作品名稱和角色名稱，通常屬于不受保護的利益，應(yīng)當歸入公有領(lǐng)域。

關(guān)鍵詞：作品名稱；角色名稱；商品化權(quán)益；商業(yè)標志性權(quán)益

中圖分類號：DF523 文獻標志碼：ADOI：103969/jissn1001-239720180204

作品名稱和作品中的角色名稱是作品的構(gòu)成元素，如果將其用以從事商業(yè)活動和謀取市場利益，就構(gòu)成所謂的商品化，其中所涉及的權(quán)益可以稱為商品化權(quán)

世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）國際局1994年發(fā)布的《角色商品化報告》，使用“角色商品化”（character merchandising） 提法，將“角色”劃分為虛構(gòu)角色（fictional character）和真實人物 （real persons）兩類。前者既包括虛構(gòu)人物，如人猿泰山、詹姆斯·邦德，也包括虛構(gòu)非人物， 如唐老鴨；后者則一般是指影視明星和體育名人等。根據(jù)該報告，所謂“角色商品化”， 是指由虛構(gòu)角色的創(chuàng)作者或真人，或者由其許可的第三方，對某一角色的重要人格特征，比如姓名、形象或外觀等，在商品或者服務(wù)上進行利用或者二次開發(fā)，使?jié)撛诘南M者出于對該角色的喜愛而愿意購買這些商品或接受這類服務(wù)。在我國實踐中，商品化權(quán)益通常是一個涉及多種具體利益的描述性稱謂，不是一種獨立的權(quán)利概念和權(quán)益類型。如北京市高級人民法院有關(guān)指導意見指出，《商標法》第32條“在先權(quán)利”是指除商標法規(guī)定以外的，其他部門法明確規(guī)定的在先權(quán)利及合法民事利益；在我國法律尚未規(guī)定“商品化”權(quán)（益）的情況下，不宜直接在判決書中表述為“商品化”權(quán)（益）等名稱。若當事人所主張的“商品化”權(quán)（益）的內(nèi)容可作為姓名權(quán)、肖像權(quán)、著作權(quán)、知名商品（服務(wù)）特有名稱權(quán)益等法律明確規(guī)定的權(quán)利或者利益予以保護的，則不應(yīng)當對當事人所主張的“商品化”權(quán)（益）進行認定。（參見：在商標授權(quán)確權(quán)行政案件中，當事人主張“商品化”權(quán)（益）應(yīng)如何適用法律？[G]∥北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判參考問答（18））但是，事實上通常所稱的商品化權(quán)益經(jīng)常是指這些權(quán)益，當然還不限于這些權(quán)益，如還包括知名人物人格特征的商品化權(quán)益。法律文書中的用語固然需要嚴謹，但在學理上使用商品化權(quán)益概念概稱這些權(quán)益，有其使用上的便利。本文也是在此意義上進行描述性使用。。在商品化活動中是否及如何保護具有較高知名度的作品名稱、作品中的角色名稱

角色名稱主要是虛構(gòu)的作品主人公名稱，如魯迅作品中的“孔乙己”“阿Q”“祥林嫂”，金庸作品中的“令狐沖”“郭靖”“東方不敗”，以及虛構(gòu)動漫形象的名稱，如“米老鼠”“唐老鴨”等。（以下簡稱“兩類名稱”），理論和實務(wù)界均有不同看法和做法?！皟深惷Q”的商品化主要是用作商業(yè)標志或者申請注冊為商標，而“兩類名稱”的保護起初出現(xiàn)在侵犯著作權(quán)和不正當競爭民事案件中，后來在商標授權(quán)確權(quán)行政案件

商標授權(quán)確權(quán)行政案件即對于國家工商行政管理總局商標評審委員會是否準予商標注冊以及無效（撤銷）注冊商標的決定或者裁定，向北京有關(guān)法院提起的行政訴訟案件。此類案件中涉及“兩類名稱”能否作為在先權(quán)利保護問題，且通常被稱為“兩類名稱”的商品化權(quán)（益）。中較多涉及。前些年的司法判決曾持不保護的態(tài)度，近年來開始給予保護，尤其在商標授權(quán)確權(quán)行政案件中明確地將其納入商品化權(quán)益保護，并進行了較多的實踐探索。隨著最高人民法院《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（2016年12月12日最高人民法院審判委員會第1703次會議通過，以下簡稱《商標授權(quán)確權(quán)規(guī)定》）第22條第2款規(guī)定了對“作品名稱、作品中的角色名稱等”的保護，該問題又引起了較大關(guān)注和一定的爭議。

鑒此，本文就“兩類名稱”商品化權(quán)益保護的歷程進行反思，對當前關(guān)于此類權(quán)益保護的正當性及其保護態(tài)度的主流觀點提出質(zhì)疑，并就應(yīng)當采取的保護態(tài)度加以探討，尤其重點探討商標授權(quán)確權(quán)中作品名稱和角色名稱保護問題。

一、作品名稱和角色名稱司法保護態(tài)度的演變

在商品化活動中是否及如何保護作品名稱和角色名稱，首先要確定其能否成為獨立的民事權(quán)益客體，是否符合民事權(quán)益的保護條件。即便是在商標授權(quán)確權(quán)行政案件中，考量其是否屬于在先權(quán)利，也是基于民事權(quán)益。就該問題而言，首先涉及作品名稱和角色名稱能否單獨成為著作權(quán)客體并受著作權(quán)保護，我國理論界和司法裁判對此通常持否定態(tài)度。對其能否按照商品化權(quán)益進行保護，先前的判決持否定態(tài)度，近年來則逐漸持肯定態(tài)度。但是，學界對此仍有爭議，尤其是商品化權(quán)益究竟是什么屬性？能否據(jù)此進行保護？司法解釋有關(guān)規(guī)定和裁判的態(tài)度是否妥當？這些問題仍值得深入研究。

（一）由全面的否定保護到反不正當競爭保護

前些年的民事判決既否定作品名稱等的著作權(quán)保護，也否定按照反不正當競爭的路徑進行保護。

例如，在原告郭石夫訴被告杭州娃哈哈集團公司侵犯著作權(quán)及不正當競爭一案中，法院認為，著作權(quán)法保護以一定表現(xiàn)形式反映特定思想內(nèi)容的作品，“娃哈哈”作為歌曲中的副歌短句、歌詞的一個組成部分，所表現(xiàn)的內(nèi)涵并不是作者思想的獨特表現(xiàn)，也無法認定其反映了作者的全部思想或思想的實質(zhì)部分，不構(gòu)成受著作權(quán)保護的作品；原告作為作曲家，不具有經(jīng)營者的身份，原告的作品和被告的作品分屬不同的領(lǐng)域，原被告間不存在同業(yè)競爭關(guān)系，被告使用“娃哈哈”注冊商標的行為不構(gòu)成不正當競爭

參見：上海市第二中級人民法院（1998）滬二中知初字第5號民事判決書。。

在趙繼康與曲靖卷煙廠著作權(quán)侵權(quán)、不正當競爭糾紛中

參見：云南省高級人民法院（2003）云高民三終字第16號民事判決書。，二審判決認為，《五朵金花》劇本是一部完整的文學作品，“五朵金花”四字僅是該劇本的名稱，是該劇本的組成部分，讀者只有通過閱讀整部作品才能了解作者所表達的思想、情感、個性及創(chuàng)作風格，離開了作品的具體內(nèi)容，單純的作品名稱“五朵金花”因字數(shù)有限，不能囊括作品的獨創(chuàng)部分，不具備法律意義上作品的要素，不具有作品屬性，不應(yīng)受著作權(quán)法保護。趙繼康作為電影文學劇本《五朵金花》的著作權(quán)人，主張曲靖卷煙廠用其作品《五朵金花》的作品名稱作為商標使用，侵犯其著作權(quán)，不能成立。且反不正當競爭法調(diào)整的是平等的市場經(jīng)營主體間在市場競爭中發(fā)生的法律關(guān)系，趙繼康并非市場經(jīng)營主體，與曲靖卷煙廠不存在競爭關(guān)系，本案不應(yīng)適用《反不正當競爭法》調(diào)整。

上述判決中對于作品名稱不能按照著作權(quán)保護的態(tài)度及其理由，基本上是我國學理上的通說。此后的裁判亦是如此認識。如在丹喬有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會商標行政案

參見：北京市第一中級人民法院（2012）一中知行初字第287號行政判決書。中，一審判決認為，“作為人物名稱的‘007文字無法表達思想和感情，且‘007文字的表達方式并不屬于丹喬公司所獨立創(chuàng)作，故人物角色名稱‘007并不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，即使丹喬公司對007系列電影享有著作權(quán)，亦不對007的角色名稱享有著作權(quán)”。

圖書、電影等都可以成為文化市場上的商品，此類作品名稱可以按照知名商品特有名稱進行衡量，并按照反不正當競爭法進行保護，此種保護自然已脫離著作權(quán)保護的軌道。例如，如果“娃哈哈”歌曲屬于純粹的作品而未成為商品，其名稱不能以知名商品特有名稱進行保護?！段宥浣鸹ā穭”灸芊癯蔀樯唐?，需要以其是否單獨投放市場而決定，如果以圖書的方式投放市場，該圖書構(gòu)成商品，但也僅僅是按照其圖書商品的特性進行反不正當競爭保護；如果僅僅作為電影腳本而不單獨作為投入市場流通的商品，則難以納入反不正當競爭法的保護范圍，而該案實質(zhì)上是以否定作品所有人經(jīng)營者資格的方式，否定反不正當競爭保護的路徑。至于電影名稱的保護問題，則另當別論。

此后的一些判決采用了這種保護態(tài)度。例如，在“泰囧”案中，法院判決認定，原告是“人在囧途”電影、劇本、音樂的著作權(quán)人，該電影名稱已經(jīng)構(gòu)成“知名商品的特有名稱”，被告在宣傳“泰囧”電影時，有意使用“人再囧途之泰囧”的說法，被告的使用會造成相關(guān)公眾的混淆誤認，依照《反不正當競爭法》第2條和第5條第（2）項構(gòu)成不正當競爭

即華旗公司訴光線傳媒公司等不正當競爭案。（參見：北京市高級人民法院（2013）高民初字第1236號民事判決書。）。在中國青年出版社與湖南文藝公司、中南博集天卷公司等不正當競爭案中，二審判決認為，中國青年出版社出版的《高效能人士的七個習慣》具有較高市場知名度，構(gòu)成知名商品，其名稱和裝潢屬于知名商品的特有名稱和特有裝潢；涉案侵權(quán)圖書的名稱為《高效能人士的七個習慣·人際關(guān)系篇》，構(gòu)成近似名稱，且涉案侵權(quán)圖書與權(quán)利圖書構(gòu)成近似裝潢。在涉案侵權(quán)圖書使用了與權(quán)利圖書近似的名稱和裝潢的情況下，容易導致混淆誤認，構(gòu)成不正當競爭

參見：北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終822號民事判決書。。

電影、圖書等特有名稱的反不正當競爭保護，都是首先以認定其是否為商品名稱為基點，且通常限于制止在相同或者類似商品上使用相同或者近似的圖書、電影等名稱，本質(zhì)上屬于商業(yè)標志性權(quán)益保護，而不是給予像著作權(quán)那樣的寬范圍保護，也即不被賦予對抗廣泛使用的寬泛的商品化權(quán)益。

（二）商標授權(quán)確權(quán)中的商品化權(quán)益保護

近年來對于商標授權(quán)確權(quán)中涉及的作品名稱、角色名稱能否作為在先權(quán)利進行反搶注的保護，即電影、書籍的名稱或者其中的人物名稱等，如果由他人注冊為商標，能否依據(jù)《商標法》第32條規(guī)定的“損害在先權(quán)利”進行救濟，在理論與司法實踐中產(chǎn)生了較大爭議。一種觀點認為，此類客體并非《民法通則》《侵權(quán)責任法》《著作權(quán)法》《反不正當競爭法》明確規(guī)定的權(quán)利（益）客體，若直接對其予以保護，由于法律規(guī)定的不明確性，導致其適用主體、保護范圍、有效期限、適用要件等均存在較大的不確定性，可能會帶來法律適用的不準確性，亦違反“權(quán)利法定”的基本原則。另一種觀點認為，《商標法》第32條所規(guī)定的“在先權(quán)利”屬于開放式條款，不應(yīng)拘泥于對條文本身進行字面的限縮解釋，應(yīng)當從市場經(jīng)營中所形成的商業(yè)利益視角出發(fā)，對明顯存在“搭便車”的不正當搶注行為進行合理規(guī)制，避免消費者在選購商品時產(chǎn)生誤認、誤購的情形[1]。

司法裁判大體上經(jīng)歷了三個階段，即由不保護到保護，由非在先權(quán)利保護到在先權(quán)利保護，再由稱其為“商品化權(quán)”的權(quán)利保護到稱其為“商品化權(quán)益”的利益保護歷程，且在保護態(tài)度上先是進行了觀點多樣化的探索，后來因明確肯定為商品化權(quán)（益）而統(tǒng)一認識和放開保護，再后來又開始收緊和謹慎保護的過程。當然，其間仍有不同保護觀點的先后交織。

早期的判決不承認和不保護具體權(quán)益之外的商品化權(quán)。例如，在原告梵凈山管理局與被告商標評審委員會商標行政案

參見：北京市第一中級人民法院（2010）一中知行初字第432號行政判決書。中，一審判決認為，本案中原告明確其在先權(quán)利為商品化權(quán)，由于該權(quán)利并非法定權(quán)利，其內(nèi)容亦不甚明確，且并不包含在法律規(guī)定的在先權(quán)利的范圍之內(nèi)，故爭議商標未構(gòu)成《商標法》第31條所指的“損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”的情形。

后來法院的態(tài)度發(fā)生變化，開始持保護態(tài)度，并探索保護路徑。司法實踐中曾出現(xiàn)不同的認定和處理，如前些年曾有判決適用《商標法》第10條第1款第（8）項的“不良影響”條款加以保護。在“哈利·波特aLiBoe”商標異議復審案中，一審法院認為，“哈利·波特”“arry Potter”作為人物角色名稱具有較高知名度，該知名度系他人投入大量勞動和資本獲得的，由此帶來的商業(yè)價值和商業(yè)機會亦應(yīng)由他人享有。姚某申請與之近似的被異議商標“哈利·波特aLiBoe”，違反了誠實信用原則和公序良俗，屬于《商標法》規(guī)定的“有其他不良影響的標志”。之后，二審法院維持了一審判決

參見：北京市高級人民法院（2011）高行終字第541號行政判決書。?！昂谧婴位@球”案則通過2001年《商標法》第41條第1款的“不正當手段”禁止他人的注冊

參見：北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知行初字第6058號行政判決書。。此種情況下雖然肯定角色名稱的商業(yè)利益由創(chuàng)作人享有，也即未否定其民事權(quán)益的屬性，但選擇了以絕對禁注事由予以駁回的路徑，未直接按照在先民事權(quán)益進行保護。

再后來的裁判逐漸統(tǒng)一認識，將其作為商品化權(quán)并納入《商標法》第32條規(guī)定的“在先權(quán)利”。從“邦德007”案開始，北京法院開始將“商品化權(quán)”納入2001年《商標法》第31條前段給予保護。如在謝花珍與商標評審委員會商標異議復審行政案中，一審法院基于謝花珍明知“007”“JAMES BOND”作為電影人物角色名稱的知名度和該知名度可能在商業(yè)上產(chǎn)生的較高價值，而申請注冊被異議商標，認定其行為違反誠實信用的公序良俗，被異議商標屬于《商標法》規(guī)定的“有其他不良影響的標志”。二審判決否定了這種認定，但認為“007”“JAMES BOND ”作為丹喬公司“007”系列電影人物的角色名稱已經(jīng)具有較高知名度，已為相關(guān)公眾所了解，其知名度的取得是丹喬公司創(chuàng)造性勞動的結(jié)晶，由此知名的角色名稱所帶來的商業(yè)價值和商業(yè)機會，也是丹喬公司投入大量勞動和資本所獲得的。因此，作為在先知名的電影人物角色名稱應(yīng)當作為在先權(quán)利得到保護

參見：北京市高級人民法院（2011）高行終字第374號行政判決書。。在“功夫熊貓”系列案中，北京市高級人民法院在二審判決中詳細論述了保護“商品化權(quán)”的理由

夢工場動畫影片公司與商標評審委員會商標異議復審行政糾紛案，參見：北京市第一中級人民法院（2014）一中行（知）初字第4257號行政判決書；北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第1969號行政判決書。。

再后來的判決明確所保護的商品化權(quán)益是民事利益。例如，“EAM BEALES添·甲蟲”商標異議復審行政案明確了“商品化權(quán)”是一種法定權(quán)利之外的“權(quán)益”，實際上由權(quán)利保護轉(zhuǎn)變?yōu)槔姹Ｗo，將其定性為利益。在該案中，蘋果公司主張“he BEALES”作為知名樂隊名稱具有“商品化權(quán)”。一審法院認為，“知名樂隊名稱作為商標使用在衍生商品上，其附隨的號召力能夠直接吸引潛在的商業(yè)消費群體，增加銷量，產(chǎn)生更多的商業(yè)機會，本身就蘊含了較高的商業(yè)價值。上述潛在的商業(yè)機會和商業(yè)利益就是該樂隊名稱的‘商品化權(quán)，應(yīng)當?shù)玫椒傻谋Ｗo”；“蘋果公司主張的‘BEALES知名樂隊‘商品化權(quán)雖非法定權(quán)利，但存在著實質(zhì)的權(quán)益內(nèi)容，稱為‘商品化權(quán)益更為貼切”。二審判決認為，2001年《商標法》和《民法通則》并無“商品化權(quán)”的規(guī)定，但文學藝術(shù)作品、作品名稱、角色名稱、某種標識性的名稱、姓名等確實會使擁有者通過將其聲譽、信譽、知名度等與商品或服務(wù)的結(jié)合進行商業(yè)性的使用而實現(xiàn)經(jīng)濟利益，該利益可以作為“在先權(quán)利”獲得保護。這種“商品化權(quán)”無明確規(guī)定，稱為“商品化權(quán)益”并無不可。蘋果公司所主張的“he BEALES”樂隊名稱可以作為“商品化權(quán)益”的載體

參見：北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第752號行政判決書。。

作品名稱和角色名稱的保護條件和范圍畢竟不好確定，經(jīng)過探索之后，北京有關(guān)法院開始明確持審慎態(tài)度，包括在受保護法益的性質(zhì)上由權(quán)利保護明確改變?yōu)槔姹Ｗo，且采取了案件審理過程中內(nèi)部報備的程序。例如，北京市高級人民法院民三庭《當前知識產(chǎn)權(quán)審判中需要注意的若干法律問題》（2016年5月6日發(fā)布）指出，對形象的商業(yè)化利益的保護，不是對法定權(quán)利的保護，只有對形象的商業(yè)化利益進行分析確定其屬于可受法律保護的利益時，才能納入《商標法》第32條在先權(quán)利的保護范圍。對形象的商業(yè)化利益的保護范圍應(yīng)當慎重研究、嚴格劃定，除非必要，對該利益的保護不應(yīng)超出未注冊馳名商標的保護。下級法院對形象的商業(yè)化利益進行保護的，必須事先層報北京市高級人民法院民三庭審查[2]。

對于這種審慎保護態(tài)度，最高人民法院似乎予以肯定。例如，對于作品名稱、角色名稱的保護要慎重把握“度”的問題，既要對合法權(quán)益進行保護，防止不正當占用他人的經(jīng)營成果，也要避免損害社會公眾對社會公共文化資源的正當使用。北京市高級人民法院目前對涉及此類問題的案件有事先報備的要求，也是便于了解情況和統(tǒng)一掌握保護的尺度和條件。最高人民法院也會以適當方式對此類案件予以關(guān)注[3]。

（三）由個案裁判到一般規(guī)則：司法解釋的明確規(guī)定

在總結(jié)以上審判經(jīng)驗的基礎(chǔ)上[3]

《商標授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第22條對于司法實踐中較為常見的角色形象、作品名稱和角色名稱的保護問題進行了規(guī)定；司法實踐中已經(jīng)對如‘邦德007“功夫熊貓”“哈利波特”等知名的作品名稱或者角色名稱給予了保護，表明了人民法院倡導誠信經(jīng)營、平等保護的司法態(tài)度，取得了良好的社會效果?！渡虡耸跈?quán)確權(quán)規(guī)定》第22條也是在總結(jié)實踐經(jīng)驗并充分征求意見的基礎(chǔ)上進行的規(guī)定。，《商標授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第22條規(guī)定：“當事人主張訴爭商標損害角色形象著作權(quán)的，人民法院按照本規(guī)定第十九條進行審查?！薄皩τ谥鳈?quán)保護期限內(nèi)的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標使用在相關(guān)商品上容易導致相關(guān)公眾誤認為其經(jīng)過權(quán)利人的許可或者與權(quán)利人存在特定聯(lián)系，當事人以此主張構(gòu)成在先權(quán)益的，人民法院予以支持。”該規(guī)定首次在司法解釋中肯定了作品名稱和角色名稱可以作為商標授權(quán)確權(quán)中的在先權(quán)利，并規(guī)定了相應(yīng)的構(gòu)成條件。正如制定機關(guān)的解讀，該條第2款規(guī)定的作品名稱和角色名稱，按照我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，通常不能受到著作權(quán)法的保護，但是對于具有較高知名度的作品名稱、角色名稱而言，其知名度會帶來相應(yīng)的商業(yè)價值，權(quán)利人可以自行使用或者許可他人使用，構(gòu)成可受保護的一種合法權(quán)益[3]。

司法解釋中“作品名稱、作品中的角色名稱等”的表述意味著，受保護的對象還可以包括作品名稱、角色名稱以外的其他作品元素。例如，在原告上海游奇網(wǎng)絡(luò)有限公司訴商標評審委員會“葵花寶典”商標無效宣告案

參見：北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京行初2800號民事判決書。中，涉及金庸小說《笑傲江湖》中武學秘籍名稱“葵花寶典”能否作為在先權(quán)益保護的問題。該案一審法院的少數(shù)意見認為，“葵花寶典”作為金庸小說作品《笑傲江湖》中武學秘籍的特有名稱，隨著小說大量推廣和同名電影、電視劇的不斷上映和播放，使得“葵花寶典”具有較高的知名度，能夠?qū)⑵渑c《笑傲江湖》及金庸產(chǎn)生關(guān)聯(lián)。由此帶來的商業(yè)價值和商業(yè)機會是金庸投入大量創(chuàng)造性勞動所得。但是，對于給予在先商品化權(quán)益保護的名稱范圍不應(yīng)過寬，應(yīng)考慮其獲得知名度的領(lǐng)域及可能對相關(guān)消費者產(chǎn)生誤認的范圍。多數(shù)意見認為，要獲得保護的角色名稱在知名度、與作品及作者之間的關(guān)聯(lián)度等方面比作品名稱的要求更高。本案“葵花寶典”是作品中的虛構(gòu)作品的名稱，該類型的名稱是否屬于2017年《商標授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第22條第2款中規(guī)定的商品化權(quán)益“等”字范圍之內(nèi)的保護對象，法院在適用時應(yīng)保持審慎。只有在該類名稱的知名度達到了角色名稱知名度或者高于其知名度的情況下且沒有其他因素阻斷其與作品及作者之間的穩(wěn)定聯(lián)系時方有適用的可能。本案中，“葵花寶典”為金庸的小說作品《笑傲江湖》中的特有詞匯，是《笑傲江湖》小說中最高級別的武學秘籍，在小說中具有重要地位，一定程度上牽引著小說情節(jié)的發(fā)展?！缎Π两沸≌f被多次再版并改編為影視作品，在文學領(lǐng)域、影視界以及普通消費者心目中具有較高的知名度和美譽度，“葵花寶典”亦隨之為廣大消費者熟知，具有一定的知名度。然而，隨著使用時間的推移和范圍的擴展，“葵花寶典”在公眾范圍內(nèi)，已經(jīng)日漸成為一種流行的詞匯，可以用來指代從事某一工作或任務(wù)的高級攻略或手冊。“葵花寶典”已經(jīng)從唯一指向金庸作品《笑傲江湖》演化為不再僅指向特定作者或特定作品，“葵花寶典”與《笑傲江湖》及金庸之間的穩(wěn)定指向關(guān)系因其在各個領(lǐng)域中的廣泛使用而受到了阻斷。此種情形下，如果仍將《著作權(quán)法》中不屬于保護對象的虛擬作品名稱納入到在先商品化權(quán)益的保護范疇，一定程度上損害了社會公眾對法律的合理預期利益并限制了公眾的表達自由，雖然能夠遏制商標申請注冊制度帶來的負面效應(yīng)但不應(yīng)以前述利益的損害為代價。因此，本著審慎適用2017年《商標授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第22條第2款的司法態(tài)度，多數(shù)意見認為具有其他含義的虛擬武功秘籍名稱“葵花寶典”不構(gòu)成在先權(quán)益。

（四）保護態(tài)度在演變中的質(zhì)變

從前述演變過程可知，民事訴訟中對于“兩類名稱”的保護都是立足于其是否是一種商業(yè)標志，以此為基礎(chǔ)進行保護，且僅賦予其商業(yè)標志性權(quán)益的排斥力。商標侵權(quán)授權(quán)中起初仍堅持這種態(tài)度[見本文第三部分（一）的相關(guān)內(nèi)容]，但后來放棄商業(yè)標志保護思維，直接以其具有知名度和商業(yè)價值而賦予其單獨的商品化權(quán)益。這種在權(quán)益定性和保護態(tài)度上的質(zhì)的變化，既改變了正當性依據(jù)，又改變了制度內(nèi)容和發(fā)展方向。這種改變不是一蹴而就，而是在嘗試和試錯中不斷調(diào)整，但迄今仍問題多多且并不成熟。司法解釋將其上升為條文性規(guī)定，似乎過于著急和冒進了。

司法解釋固然需要有效解決現(xiàn)實問題，但并不是所有急需解決的現(xiàn)實問題都需要通過司法解釋的方式解決，對于尚不成熟或者不適宜通過司法解釋解決、更適宜個案裁判或者需要繼續(xù)探索的問題，不宜上升為司法解釋規(guī)定?！渡虡耸跈?quán)確權(quán)規(guī)定》第22條第2款總結(jié)了上述個案裁判的不同考量因素，最終做出了給予保護以及相應(yīng)保護條件的規(guī)定，通過將個案保護的經(jīng)驗上升為司法解釋，看似明確了保護范圍、對象和條件。但是，該規(guī)定仍有一些明顯的問題值得探討。例如，正當性的基礎(chǔ)混亂，即究竟保護的是創(chuàng)作成果還是商業(yè)標志？保護對象的性質(zhì)定位為“權(quán)益”，其究竟是權(quán)利還是利益？等等。這些問題不僅涉及理論上的準確和清晰問題，還涉及保護標準和態(tài)度的恰當把握問題，如創(chuàng)作成果的保護更多是定位于權(quán)利保護，需要有保護期限，期限之內(nèi)受保護，但具有絕對權(quán)的對世效力，可以不受商品類別的限制；未注冊商業(yè)標志保護定位于利益保護，無保護的權(quán)限，且是否保護還會隨著知名度等變化而變化，保護范圍受商品類別的限制，具有很大的靈活性。

二、關(guān)于保護正當性之主流觀點的質(zhì)疑

保護的正當性理由直接決定保護的實質(zhì)合法性，決定是否以及如何進行保護。作品名稱和角色名稱的保護定位和界限必須與其正當性理由相協(xié)調(diào)和相匹配，正當性理由決定其保護基礎(chǔ)的妥當性。當前此類商品化權(quán)益保護的正當性理由看似明確實則混亂，即裁判和司法解釋明確了正當性理由，但理由多樣且理由之間仍存在實質(zhì)性的抵牾，其妥當性仍需深度推敲。

（一）先存的還是后生的在先權(quán)利

按照現(xiàn)有裁判，此類商品化權(quán)益通常被作為由作品本身派生的和既有的在先權(quán)利，也即因其在原作品中或者由原作品構(gòu)成元素所具有的知名度，其本身具有可商品化的價值，構(gòu)成商品化權(quán)益的就是該原生價值，而不是因為將其另外用于商業(yè)化活動，如自行使用或者許可他人使用為商業(yè)標志，基于該商業(yè)化活動而另外產(chǎn)生的權(quán)益。這種在先權(quán)利顯然是由原作品先定和既存的一種權(quán)益。而且，《商標授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第22條第1款明確將角色形象納入著作權(quán)保護范圍，與此相對照，第2款顯然未將作品名稱、角色名稱等納入著作權(quán)保護，又似乎將其作為著作權(quán)派生的利益加以保護，如要求其保護前提是著作權(quán)保護期限內(nèi)的作品。無論如何，先存權(quán)利的觀點是當前的主導觀點。

當然，對于如何認定此種權(quán)益，在司法實踐中曾有過一個認識過程，并存在一些爭議。例如，“功夫熊貓案”

夢工場動畫影片公司與商標評審委員會商標異議復審行政糾紛案，參見：北京市第一中級人民法院（2014）一中行（知）初字第4257號行政判決書；北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第1969號行政判決書。審理過程中的不同見解，恰好典型地體現(xiàn)了這種認識的發(fā)展過程。該案中， 商標評審委員會商標異議復審裁定認為，被異議商標指定使用的商品與引證商標一、二各自核定使用的商品不構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標；被異議商標不屬于《著作權(quán)法》所指的作品客體，未構(gòu)成侵犯著作權(quán)。引證商標也未在被異議商標申請注冊的相關(guān)商品上經(jīng)過使用產(chǎn)生一定的影響；亦難以認定成為核定使用商品和服務(wù)上的馳名商標；被異議商標指定使用商品與引證商標核定使用的商品存在較大差別，被異議商標的注冊使用不會導致消費者誤認并對夢工場公司的利益造成損害。據(jù)此認定被異議商標的申請注冊未構(gòu)成侵害在先權(quán)利，裁定對被異議商標予以核準。一審法院維持該裁定。

二審法院認為， 2001年《商標法》第31條規(guī)定的“在先權(quán)利”，不僅包括現(xiàn)行法律已有明確規(guī)定的在先法定權(quán)利，也包括根據(jù)《民法通則》和其他法律的規(guī)定應(yīng)予保護的合法權(quán)益。夢工場公司主張的其對“功夫熊貓KUNGFUPANDA”影片名稱享有的“商品化權(quán)”確非現(xiàn)行法律明確規(guī)定的民事權(quán)利或法定民事權(quán)益類型，但當電影名稱或電影人物形象及其名稱因具有一定知名度而不再單純局限于電影作品本身，與特定商品或服務(wù)的商業(yè)主體或商業(yè)行為相結(jié)合，電影相關(guān)公眾將其對于電影作品的認知與情感投射于電影名稱或電影人物名稱之上，并對與其結(jié)合的商品或服務(wù)產(chǎn)生移情作用，使權(quán)利人據(jù)此獲得電影發(fā)行以外的商業(yè)價值與交易機會時，則該電影名稱或電影人物形象及其名稱可構(gòu)成適用2001年《商標法》第31條“在先權(quán)利”予以保護的在先“商品化權(quán)”。

在該案中，在被異議商標申請日前，動畫電影“功夫熊貓KUNGFUPANDA”已經(jīng)在中國進行了廣泛的宣傳，并已公映，“功夫熊貓KUNGFUPANDA”作為夢工場公司知名影片及其中人物形象的名稱已為相關(guān)公眾所了解，具有較高知名度。認識的差異是，能否基于“功夫熊貓KUNGFUPANDA”影片名稱因原電影作品的知名度及其勞動投入和具有的商業(yè)價值，而認可其構(gòu)成一種著作權(quán)以外的獨立權(quán)益即商品化權(quán)益。商標評審委員會不承認商品化權(quán)是一種由作品知名而產(chǎn)生和先定的獨立合法權(quán)益，只承認由已注冊商標、在先使用并有一定影響的商標及構(gòu)成馳名商標等具體的商品化行為所產(chǎn)生的特定權(quán)益，并據(jù)此認定在先權(quán)利。二審判決則認為，“功夫熊貓KUNGFUPANDA”作為在先知名的電影名稱及其中的人物形象名稱，應(yīng)當作為在先“商品化權(quán)”保護。該判決顯然將“功夫熊貓KUNGFUPANDA”因影片和影片中的人物形象知名本身的商業(yè)價值，作為其商品化權(quán)益的內(nèi)容，也即將商品化權(quán)益作為由這些商業(yè)價值所構(gòu)成的權(quán)益，并可以由此排斥他人的注冊商標申請。該權(quán)益顯然是源于原作品或者由原作品所帶來的權(quán)益，而不是另因商業(yè)化活動（如申請注冊商標）而產(chǎn)生的新權(quán)益。但是，它又不屬于原作品著作權(quán)的組成部分。

這種認識分歧涉及此類商品化權(quán)益保護的本質(zhì)，即究竟是承認原作品中的延伸權(quán)利即固有的在先權(quán)利，還是必須因商品化活動另外產(chǎn)生權(quán)利即新生的權(quán)利。這涉及利益平衡的妥當性和商品化權(quán)益保護的實質(zhì)正當性，涉及商品化權(quán)益的定位和定性，當然還涉及保護范圍和程度。

例如，北京市高級人民法院有關(guān)指導意見指出，若依據(jù)除《商標法》第32條“在先權(quán)利”之外的其他具體條款不足以對當事人提供救濟，且無法歸入具體權(quán)益類型的情形，在符合“特定條件”時，可以依據(jù)當事人主張適用《商標法》第32條“在先權(quán)利”予以保護，但不宜直接援引《反不正當競爭法》第2條進行認定?！疤囟l件”具體包括：“保護對象”應(yīng)當限定為作品中虛擬角色的人物名稱等；“保護對象”應(yīng)具有一定知名度，且相關(guān)主體付出了智力創(chuàng)造和商業(yè)投入，并能為其帶來商業(yè)價值、商業(yè)聲譽、社會信譽等利益；但是如果“保護對象”在訴爭商標核準注冊時所包含的商業(yè)價值、商業(yè)聲譽、社會信譽等利益要素在相關(guān)公眾中已經(jīng)不存在的，則不影響訴爭商標的注冊；訴爭商標的權(quán)利人主觀上存在惡意；訴爭商標與“保護對象”相同或者相近似；保護范圍一般應(yīng)僅局限于與“保護對象”所處領(lǐng)域相同或者類似的商品（服務(wù)），但是若訴爭商標的申請注冊足以影響相關(guān)公眾對其指定使用的商品（服務(wù)）來源的識別、品質(zhì)的認可、信譽的保證等進行判斷的，可以根據(jù)知名度及實際的利益要素的影響范圍進行保護

參見：在商標授權(quán)確權(quán)行政案件中，當事人主張“商品化”權(quán)（益）應(yīng)如何適用法律？[G]∥北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判參考問答（18）。此類不能歸入具體權(quán)益類型之內(nèi)、符合“特定條件”的權(quán)益，在此被籠統(tǒng)地歸入《商標法》第32條規(guī)定的在先權(quán)利，而其保護依據(jù)實質(zhì)上是《反不正當競爭法》第2條一般條款規(guī)定，也即視為該一般條款所保護的利益。這種保護首先是立足于原作品派生的先存權(quán)利，而不是另外的商品化活動產(chǎn)生的權(quán)益。這些權(quán)益能否納入保護范圍本身就存在正當性上的疑問，本文即主張從利益衡量的角度，其大體上是作品的溢出價值而屬于公有領(lǐng)域，不宜作為受保護的利益。其次，援引《反不正當競爭法》一般條款作為實質(zhì)依據(jù)，仍存在正當性問題。因為，《反不正當競爭法》的適用需要以參與市場競爭為前提，參與市場競爭即為商品化活動，而在權(quán)利主張者缺乏商品化活動時即據(jù)此賦予其既定的商品化權(quán)益，顯然有悖反不正當競爭保護原理。對此有前述“娃哈哈”“五朵金花”等案件中的反不正當競爭保護邏輯可資參照。再次，因為此類權(quán)益源于“兩類名稱”在原作品中的知名度，它自身的權(quán)利屬性尚且需要界定，而不像“有一定影響的商標”那樣自帶保護范圍而可以作為確定排斥力范圍的參照系，因而不可能像上述指導意見所說，將其“僅局限于與‘保護對象所處領(lǐng)域相同或者類似的商品（服務(wù)）”等等。因為在不存在確定保護范圍的參照系時，這種限定保護范圍的設(shè)想注定是徒托空言，否則就不需要采取報備等措施了。

（二）對于“兩類名稱”商品化權(quán)益正當性的主流認識

按照上述判決和司法解釋規(guī)定，保護商品化權(quán)益的正當性理由具有四種基本情形：

首先，基于勞動、投資和智慧的正當性?？梢苑Q之為勞動價值論。有關(guān)裁判認為，保護作品名稱和角色名稱的商品化權(quán)益源于知名度帶來的商業(yè)價值和商業(yè)機會，源于勞動、智慧和資本的投入。例如，在“邦德007 BOND”商標異議復審行政案中，法院判決認為，“007”“JAMES BOND”作為角色名稱，知名度的取得是創(chuàng)造性勞動的結(jié)晶，所帶來的商業(yè)價值和商業(yè)機會也是投入大量勞動和資本所獲得

參見：北京市高級人民法院（2011）高行終字第374號行政判決書。。在“EAM BEALES添·甲蟲”商標異議復審行政訴訟案中，法院判決認為，樂隊名稱知名度帶來的商業(yè)價值和商業(yè)機會來源于樂隊長期音樂創(chuàng)作的智慧投入以及廣告宣傳等財產(chǎn)投入，理應(yīng)得到尊重

參見：北京市第一中級人民法院（2013）一中知行初字第1493號行政判決書。。在“馴龍高手”商標異議復審行政案中，法院判決認為，商業(yè)價值與交易機會的大小并不取決于電影名稱本身，其是依附于知名電影作品本身的智慧投入與財產(chǎn)付出

參見：北京市第一中級人民法院（2014）一中行（知）初字第8924號行政判決書。。按照上述判決的觀點，由于權(quán)利人付出了勞動和資本，并創(chuàng)造了商業(yè)價值，應(yīng)當對其投入予以回報，其他人未經(jīng)許可使用違反誠實信用原則，破壞市場競爭秩序，因此，有必要設(shè)立商品化權(quán)予以保護。

其次，激勵創(chuàng)作的效益（功利）理由，即保護商品化權(quán)能夠激發(fā)創(chuàng)作熱情，推動文學、藝術(shù)創(chuàng)作的繁榮發(fā)展?？梢苑Q之為效益（功利）論。例如，在“ASRO BOY”商標異議復審案中，法院判決認為，將虛擬角色知名度所帶來的商業(yè)價值及商業(yè)機會，作為法律保護的民事權(quán)益，能夠“激發(fā)創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情，從而推動文學、藝術(shù)創(chuàng)作的繁榮發(fā)展”

參見：北京市第一中級人民法院 （2013）一中知行初字第1922號行政判決書。?！肮Ψ蛐茇埌浮倍徟袥Q認為，“將知名電影作品名稱、知名電影人物形象及其名稱作為民事權(quán)益予以保護，將鼓勵智慧成果的創(chuàng)作激情與財產(chǎn)投入，促進文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮”

夢工場動畫影片公司與商標評審委員會商標異議復審行政糾紛案，參見：北京市第一中級人民法院（2014）一中行（知）初字第4257號行政判決書；北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第1969號行政判決書。。

再次，制止搭便車的正當性理由?？梢苑Q之為侵占商業(yè)價值論。例如，在“馴龍高手”商標異議復審行政訴訟案中，法院判決認為，“目前商業(yè)環(huán)境下，電影作品衍生品已涵蓋了各類玩具、音像制品、圖書、電子游戲、服飾、海報甚至主題公園等。因此，訴爭商標指定使用的商品或服務(wù)若與知名電影衍生商品或服務(wù)交叉，或者存在交叉的可能，則容易使訴爭商標的權(quán)利人利用該電影的知名度及影響力，獲取商業(yè)信譽及交易機會，從而擠占了原屬于品牌經(jīng)濟發(fā)展的法律空間即知名電影作品名稱商品化權(quán)范圍”

參見：北京市第一中級人民法院（2014）一中行（知）初字第8924號行政判決書。。

最后，避免市場混淆的正當性立論。可以稱之為市場混淆論。例如，“甲殼蟲”案二審判決認為，被異議商標指定使用的商品“錢包、書包、背包”等屬于日常消費品，如知名樂隊等一般會在上述商品上標注其名稱，作為紀念品等進行銷售，本案蘋果公司所主張的“商品化權(quán)益”可以延及上述商品。在被異議商標與“he BEALES”樂隊名稱十分近似的情況下，將被異議商標使用在其指定使用的“錢包、書包、背包”等商品上，相關(guān)公眾易誤認為上述商品來源于“he BEALES”樂隊或者與“he BEALES”樂隊有特定聯(lián)系，從而使蘋果公司對“he BEALES”樂隊名稱享有的“商品化權(quán)益”受到損害

參見：北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第752號行政判決書。?！肮Ψ蛐茇埌浮?/p>

夢工場動畫影片公司與商標評審委員會商標異議復審行政糾紛案。（參見：北京市第一中級人民法院（2014）一中行（知）初字第4257號行政判決書，北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第1969號行政判決書。）二審判決認為，在判斷他人申請注冊與該商品化權(quán)所指向的名稱相同或近似的商標是否侵害該商品化權(quán)益時，需要綜合考慮的因素之一是“混淆誤認的可能性”。按照《商標授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第22條第2款的規(guī)定，對作品名稱、作品中的角色名稱等予以保護的理由在于，避免導致相關(guān)公眾誤認為經(jīng)過權(quán)利人的許可或者與權(quán)利人存在特定聯(lián)系，即避免產(chǎn)生關(guān)聯(lián)混淆。

有關(guān)裁判同時援引了上述多個理由，尤其是勞動價值論、侵占商業(yè)價值論和市場混淆論，闡述保護商品化權(quán)益的正當性。例如，“功夫熊貓KUNGFUPANDA”案二審判決同時援用了多種理由

參見：北京市第一中級人民法院（2013）一中知行初字第1493號行政判決書，轉(zhuǎn)引自：北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第752號行政判決書。。

（三）“兩類名稱”商品化權(quán)益不是著作權(quán)的延伸保護和衍生權(quán)利

作品名稱、角色名稱等源自作品，與著作權(quán)存在著客觀上的密切聯(lián)系。其商品化權(quán)益保護的實踐顯然也沒有忽視這種聯(lián)系。首先，司法解釋將“著作權(quán)保護期限內(nèi)的作品”作為此類作品名稱、作品中的角色名稱等受保護的前提條件。這種保護顯然仍基于著作權(quán)，并沒有獨立性，如作品保護期限屆滿以后即不再受保護。這實際上把它當成從屬于著作權(quán)或者由著作權(quán)派生的權(quán)利。否則，無法解釋司法解釋的如此規(guī)定。其次，司法裁判中所持效益（功利）的正當性理由，無疑也是源于著作權(quán)保護的正當性，即“激發(fā)創(chuàng)作熱情，推動文學、藝術(shù)創(chuàng)作的繁榮發(fā)展”之類的裁判理由，顯然都是著作權(quán)保護的正當性理由

《著作權(quán)法》第1條規(guī)定：“為保護文學、藝術(shù)和科學作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法?！薄?/p>

上述司法解釋關(guān)于前提條件的規(guī)定及功利性正當理由的裁判理由，顯然是值得商榷的。首先，此類商品化權(quán)益應(yīng)獨立于著作權(quán)。作品名稱和角色名稱因為超出了著作權(quán)保護范圍或者不符合著作權(quán)保護條件，而無法受到著作權(quán)保護。如果需要保護它，必定是另有給予保護的理由和依據(jù)，該理由和依據(jù)應(yīng)當使其能夠另起爐灶，成為一種獨立受保護的法益。換言之，不受著作權(quán)保護的作品元素要么另有獨立保護依據(jù)而受保護，此時已超出著作權(quán)保護范圍，不再屬于著作權(quán)保護問題；要么不再受任何法律保護而進入公有領(lǐng)域。如果仍以作品在保護期內(nèi)作為其保護條件，無異于仍以著作權(quán)保護為基礎(chǔ)。這顯然不符合其受保護的正當性原由和實際。

其次，此類商品化權(quán)益保護不能有悖著作權(quán)保護的利益平衡機制。著作權(quán)保護有其法定的利益平衡機制，法律在確定著作權(quán)保護邊界時即已進行了利益平衡，其中既保護著作權(quán)以激勵創(chuàng)新，又不能使著作權(quán)的保護寬泛無邊，故以獨創(chuàng)性、保護期限、合理使用等限制和約束其保護范圍。這種在限定范圍內(nèi)的著作權(quán)保護體現(xiàn)了利益衡量，實現(xiàn)了激勵創(chuàng)作的目標。如果再以激勵創(chuàng)作為目標，對其不能單獨構(gòu)成作品的元素另外進行商品化權(quán)益保護，則無異于延伸了著作權(quán)保護的邊界，破壞著作權(quán)制度設(shè)計中的利益平衡機制，抵觸著作權(quán)法立法精神。因此，以激勵創(chuàng)新和繁榮文學藝術(shù)創(chuàng)作為其保護的正當性理由，并不妥當。

再次，此類作品元素不是經(jīng)營成果。上述司法解釋起草機關(guān)認為，保護作品名稱和角色名稱的依據(jù)是其知名度和由此帶來的商業(yè)價值，保護中“既考慮到對合法權(quán)益進行保護，防止不正當占用他人的經(jīng)營成果，也要避免損害社會公眾對社會公共文化資源的正當使用”[3]。但是，作品名稱和角色名稱本來是作品元素，其本身并非經(jīng)營成果。只有另外進行了商業(yè)化活動，如實際用作或者注冊為商標，才可能使其具有經(jīng)營成果的意義，從而能夠享受經(jīng)營成果的利益和按照經(jīng)營成果保護。

此外，以類似著作權(quán)的創(chuàng)作成果保護此類商品化權(quán)益的思路會出現(xiàn)保護上的難題和悖論。例如，保護期是否設(shè)定及如何設(shè)定的問題；對抗他人使用的范圍，無論是按照絕對權(quán)還是有相對性的標志性權(quán)利確定范圍，均有依據(jù)上的難題；與知名度等的關(guān)系。據(jù)司法解釋起草者介紹，“考慮既對其進行保護，又要有所限制，由于此項權(quán)益產(chǎn)生的基礎(chǔ)是作品名稱、作品中的角色名稱，故將其所提供的保護限于作品的著作權(quán)保護期之內(nèi)”[4]。 悖論和問題在于，正是因為作品名稱等元素本身不受著作權(quán)保護，才尋求商品化權(quán)益之類的保護途徑，此時仍基于作品的保護期限，其所保護的權(quán)益會產(chǎn)生“皮之不存，毛將焉附”的根基問題。如此矛盾地設(shè)計制度，明顯不具有自洽性和說服力。

（四）是否適合以勞動價值論和商業(yè)價值侵占論為正當化理由

與功利理由同理，作品名稱和角色名稱的商品化權(quán)益保護并非基于源自原作品的投資及其獲得的知名度等，因為這些理由與上述功利理由是一體兩面的。作品名稱、角色名稱等是作品的構(gòu)成部分，其價值已在該作品之中得到體現(xiàn)和實現(xiàn)，也即該作品的著作權(quán)保護已使其所有元素的價值各得其所，作品名稱和角色名稱的溢出價值和效應(yīng)也是作品價值的組成部分，其投資等已獲得著作權(quán)范圍內(nèi)的報償，不應(yīng)該再以投資、勞動為由額外給予其單獨的保護，使本已平衡過的利益之手伸向著作權(quán)邊界之外。

從深層原因看，勞動價值論之類的正當性理由源于制止“侵占”“不當?shù)美被蛘摺安徊シN而收獲”之類的道德直感

例如，有的判決指出，“樂隊名稱知名度帶來的商業(yè)價值和商業(yè)機會并非憑空產(chǎn)生，而是來源于樂隊長期音樂創(chuàng)作的智慧投入以及廣告宣傳等財產(chǎn)投入，理應(yīng)得到尊重。他人耕種，不得己收。未經(jīng)權(quán)利人允許，擅自將知名樂隊名稱作為商標使用的行為既損害了權(quán)利人的商業(yè)機會和商業(yè)價值，也違反了誠實信用原則，應(yīng)當被法律禁止。因此，知名樂隊的名稱所附隨的‘商品化權(quán)益既有實質(zhì)權(quán)益內(nèi)容，又屬勞動所得。如果僅因不落入現(xiàn)行法定權(quán)利類型就逐于法外之地不加保護，放任他人濫用，顯屬與立法本意相?！薄＃▍⒁姡罕本┦械谝恢屑壢嗣穹ㄔ海?013）一中知行初字第1493號行政判決書，轉(zhuǎn)引自：北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第752號行政判決書）。這些說法都是“知識產(chǎn)權(quán)保護和不正當競爭法的核心和‘直感（gut feeling）”[5]。同樣，這是專利、版權(quán)、外觀設(shè)計和數(shù)據(jù)庫保護的情感基礎(chǔ)（the emotional basis），也是仿冒侵權(quán)行為法（the tort of passing off）、侵占原則（misappropriation doctrine）以及反“寄生競爭”“不正當競爭”和“逼真模仿”的規(guī)制依據(jù)。這是一種反對搭便車和寄生主義（parasitism）的基本道德感覺[6]251。但是，這些直感不能簡單地直接作為法律規(guī)則和判斷標準，對于特定法益的保護必須平衡相關(guān)利益。尤其是，無論是知識產(chǎn)權(quán)保護還是反不正當競爭保護，均涉及權(quán)利與公有領(lǐng)域、遏制不正當競爭與競爭自由的利益平衡。

例如，學者們對于諸如此類的道德感或者反侵占原則有較多反對，因為對他們而言，“模仿是競爭的命脈”，這似乎是更強的道德感或者原則

參見：American Safety able Company v Schreiber 269 F2d 255 （19 June 1959）[EB/OL] [2017-01-28] http：//open juristorg/269/f2d/fn7。亦如美國聯(lián)邦第二巡回法院一個典型判決對于此種基本道德感的闡述：“一個制造商未經(jīng)許可或者付費，通過盜用他人經(jīng)年累月研發(fā)出來的產(chǎn)品，而占他人的便宜，對此乍一看也許不能忍受。在道德倫理上此類行為也是不和諧的。允許侵入者從他人努力或者付出中牟利，與正義的應(yīng)有之義背道而馳?！钡?，“為尊重更大的公共善（the greater public good），上述直觀感受必須加以控制。因為，模仿是競爭的生命?！窃试S此種復制，否則不適當?shù)莫氄紬l件可能不適當?shù)叵魅醺偁?。國會認識到了這種可能性，因而將給予報償?shù)那樾蜗薅ㄓ谖覀兊膶＠?、版?quán)和商標法所規(guī)定的情形。在這些制定法不能適用時，僅原創(chuàng)性本身并不受保護，且通常并不在給予報償之列。鑒此及受此限制，僅僅模仿他人產(chǎn)品而無其他事由，是允許的。情況就是這樣，盡管法院對于故意模仿幾乎并無同情”[6]251-253。 按照傳統(tǒng)觀點，自由競爭和自由模仿是原則，知識產(chǎn)權(quán)是例外。知識產(chǎn)權(quán)只能在能夠鼓勵創(chuàng)新所必要的限度內(nèi)授予，因而在授予主體、范圍、期限等方面進行了限制[7]。知識產(chǎn)權(quán)界也有一種強烈的信仰，即知識產(chǎn)權(quán)正當性的冷靜理智觀念是，知識產(chǎn)權(quán)是為“促進科學和實用藝術(shù)進步，在有限的期間內(nèi)授予作者和發(fā)明者對其作品和發(fā)現(xiàn)的排他性權(quán)利”的“必要之惡”。為達到利益平衡，知識產(chǎn)權(quán)均進行了系統(tǒng)的制度設(shè)計，既使其激勵創(chuàng)新等作用發(fā)揮好，又使其邊界不能過寬過遠而擠占公有領(lǐng)域。禁止侵占、搭便車等道德直覺同樣必須與其他法律原則相協(xié)調(diào)[6]252。同理，對于具有知名度的作品名稱和角色名稱不給予當然的保護，在日常觀念上看似不公平，但在著作權(quán)利益平衡的視野之下并不存在不公平問題，而恰恰體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)保護的屬性和機制性要求。

（五）遏制混淆的正當性理由

上述司法解釋和有關(guān)裁判看似認可了混淆理由，即因作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標使用在相關(guān)商品上容易導致相關(guān)公眾誤認為其經(jīng)過權(quán)利人的許可或者與權(quán)利人存在特定聯(lián)系，由此認可其構(gòu)成在先權(quán)益。但是，這仍是以固有的權(quán)利作為混淆的前提和基礎(chǔ)，其本質(zhì)仍是單純地搭既有派生權(quán)利的便車，而不是因為另有商業(yè)化活動，使作品名稱和角色名稱事實上成為商業(yè)化活動標志，而在此基礎(chǔ)上容易產(chǎn)生商業(yè)標志之間的市場混淆。因此，該理由本質(zhì)上仍是保護原有的權(quán)利，而不是基于另有新依據(jù)所產(chǎn)生的權(quán)益，也并非立足于商業(yè)標志意義上的禁止混淆。它本質(zhì)上仍是以“兩類名稱”的既有商業(yè)價值構(gòu)成受保護的利益，而禁止對其商業(yè)價值的“搭便車”。倘若該商業(yè)價值不再屬于可保護的利益，則這種理論的基礎(chǔ)必然喪失?？梢?，這種正當性理由仍與以上其他理由一脈相承，不能實現(xiàn)其自身邏輯上的自洽。

（六）對于保護正當性主流觀點的總體評價

無論是保護知名作品名稱和角色名稱的勞動、投資和智慧利益的勞動價值論，還是其他正當性理由，本質(zhì)上都在于賦予“兩類名稱”當然受保護的利益（法益），但在立法政策和利益衡量上都不具有正當性，此類商品化法益不應(yīng)作為由原作品衍生的既有靜態(tài)利益的保護，而必須另有在此之外的單獨保護理由，并以該理由作為其正當性依據(jù)。廣而言之，知識產(chǎn)權(quán)保護并不使權(quán)利人盡數(shù)享有其智力成果帶來的利益，其保護范圍、期限和強度等都是通過利益平衡而來，超出保護范圍的溢出利益不再屬于權(quán)利享受的范圍，也即知識產(chǎn)權(quán)并不將其全部外部利益內(nèi)部化。不構(gòu)成著作權(quán)單獨保護條件的作品元素，也只能屬于公有領(lǐng)域的范圍；即便是因為知名度而客觀上具有商業(yè)價值，只能算作作品著作權(quán)保護溢出的外部效應(yīng)。包括著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)雖然是將外部效應(yīng)內(nèi)部化的制度設(shè)計，但它并不要求將其保護對象的所有外部效應(yīng)均予內(nèi)部化[7]

從經(jīng)濟學角度看，物權(quán)等財產(chǎn)保護是為了防止擁塞、過度利用以及為了使外部效應(yīng)內(nèi)部化，而賦予的強力排他權(quán)。即便是物權(quán)，其產(chǎn)權(quán)人也不能控制物的一切社會價值。物的多種利用創(chuàng)造出不受補償?shù)姆e極外部性，不能因此認為這是將物用于有效率的投資的問題和原因。況且，物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)對待外部效應(yīng)內(nèi)部化的機制又有重大差異。知識產(chǎn)權(quán)不能將所有外部效應(yīng)內(nèi)部化，否則就不符合其保護需求，并降低其價值和使他人處境更糟，且導致尋租現(xiàn)象。競爭性市場并不因為生產(chǎn)者獲取其產(chǎn)出的所有社會價值而才能夠有效運行，而是緣于能夠使生產(chǎn)者賺取足夠彌補其成本的金錢，包括對其固定成本投資的合理回報。。這些不屬于著作權(quán)保護范圍的外部效應(yīng)，如果需對其進行另外的保護，必然和必須有另外的單獨原因和條件。如果仍以投資和勞動作為保護條件，則會與著作權(quán)保護政策不協(xié)調(diào)，會不適當擴展著作權(quán)保護

即便對于知名人物身份特征商品化權(quán)益保護最為發(fā)達的美國法律，在以報償論作為正當性理由時也頗為克制和謹慎。如美國法學會在《反不正當競爭法重述》（第三版）中所說：“承認公開權(quán)所依據(jù)的理論一般要比那些商標或者商業(yè)秘密中的權(quán)利獲得正當化的理論的說服力小得多。一個人身份的商業(yè)價值一般來自于娛樂或體育這樣的活動中的努力所獲得的成功，而這些努力自身提供了充分的回報。任何歸入公開權(quán)的額外激勵只具有邊際性的意義。在其他案件中，一個人的身份中的商業(yè)價值大多是來自運氣或者其他與任何人投資無關(guān)的因素，這使得根據(jù)財產(chǎn)和不當?shù)美碚撨M行保護的說服力大為減少。” （參見：胡·貝弗利-史密斯人格的商業(yè)利用[M]李志剛，等，譯北京：北京大學出版社，2007：331）對作品構(gòu)成元素的商品化保護，在保護理由上同樣需要如此謹慎和克制。。

當前作品名稱和角色名稱商品化權(quán)益保護正當性的主流觀點存在邏輯不清、定位不當和不能自洽等問題。該問題除正當性不足外，在操作層面也已實際影響制度定位和標準設(shè)定。例如，首先，作品名稱和角色名稱受保護的范圍和條件不好確定。由于具有知名度的作品浩如煙海，知名的“兩類名稱”范圍廣泛，如果將其作為因在作品中的知名而享有的權(quán)利，必然還需要其知名度足以輻射到他人的商品化使用行為，但這畢竟是一種跨界保護，達到何種程度的知名度才符合這種保護條件，并不好確定，不可能像“有一定影響的商標”那樣的非跨界保護易于把握，且“兩類名稱”知名度的穩(wěn)定性較差，這更增加了認定的實際困難。尤其是，作品中的角色名稱如何通過商品化權(quán)益進行保護，更難以把握范圍、條件和界限，界限不明和保護太多必然引起相關(guān)法律關(guān)系的紊亂。其次，其排斥力的范圍難以確定。由于它既不是像作品那樣的著作權(quán)絕對權(quán)，又不是具有相對性的商業(yè)標志性權(quán)益，因而無法制度性地確定其禁止他人搶注商標的客觀范圍，必然導致實踐中的無所依憑和無所適從。例如，權(quán)利人對于禁止他人搶注商標并無商品類別上的限制，實踐中曾經(jīng)賦予其普遍的對抗效力，這使得賦予它的力量太強大和絕對。后來有關(guān)法院認識到不應(yīng)該賦予如此強大的效力，開始對其對抗范圍等進行限制，并謹慎地限制認定商品化權(quán)，這些做法都有其任意性，為克服任意性，甚至還求助報備等行政措施。

綜上，司法實踐雖然進行了由商業(yè)標志性權(quán)益、“不利影響”“商品化權(quán)”“商品化權(quán)益”到籠統(tǒng)的“合法權(quán)益”的探索，貌似深化了認識、明確了定性和完善了標準，甚至上升到司法解釋，但實質(zhì)上卻使該權(quán)益的定性更加模糊，邊界更難捉摸，以至于還要靠慎重認定、報備把關(guān)等輔助性行政手段進行適用，這足以說明當前司法中的定性和定位出了問題，根源出在正當性的界定上[4]

北京市高級人民法院為便于統(tǒng)一掌握保護的尺度和條件，對于涉及此類問題的案件提出事先報備要求，并得到最高人民法院肯定，最高人民法院也打算以適當方式對此類案件予以關(guān)注。。此類問題已不是新問題，亦屬于常規(guī)的法律適用問題，如果能夠準確定位其正當性依據(jù)，據(jù)此設(shè)計確定的法律標準，大可不必采取如此行政化的報備措施。報備措施折射了制度設(shè)計上的不清晰和觀念認識上的不徹底。

三、“兩類名稱”商業(yè)標志性權(quán)益的定性與制度設(shè)計

在反思實踐歷程和審視其正當性理由本身的正當性的基礎(chǔ)上，本文認為作品名稱和角色名稱的商品化權(quán)益還是應(yīng)當定位于商業(yè)標志性權(quán)益，主要以禁止商業(yè)標志意義上的市場混淆論為正當性依據(jù)，實現(xiàn)正當性立論上的自洽，并據(jù)此理順相關(guān)法律機制，使法律調(diào)整和制度設(shè)計更為圓融。

（一）商品化行為（活動）：保護的基礎(chǔ)和橋梁

既然作品名稱和角色名稱不能作為原作品派生、先定和固有的權(quán)利進行保護，其受保護必須有另外的單獨理由和依據(jù)，也即必須有另外的商品化活動。根據(jù)此類作品元素的特性，能夠使其受另外保護的商品化活動通常就是被用作商業(yè)標志，由此可以產(chǎn)生商業(yè)標志性權(quán)益。在此前提下，其保護的正當性乃是遏制商業(yè)標志性市場混淆。

首先，商品化權(quán)益必須由商品化活動而產(chǎn)生。具有可商品化的潛在市場價值，并不能成為產(chǎn)生權(quán)益的當然根據(jù)。也即，“兩類名稱”在原作品中的知名度和潛在價值，僅使其具有獲取商品化權(quán)益的可能性，但還不能成就現(xiàn)實的法益。此與前述主流觀點中的許可關(guān)系等誤認混淆論的本質(zhì)區(qū)別是，商品化權(quán)益的存在前提應(yīng)當是已經(jīng)進行了商業(yè)標志使用性的商品化活動，如已用作或者許可他人作為商業(yè)標志使用，作品名稱和角色名稱已事實上成為商業(yè)標志，且具有一定的市場知名度（當然包括主要由原來的知名投射而來的知名度），他人未經(jīng)許可使用或者注冊為商標，足以產(chǎn)生許可關(guān)系之類的市場混淆，據(jù)此構(gòu)成對于在先使用商標的侵害。因此，商業(yè)標志性使用活動是作品名稱和角色名稱此類保護的根基和依據(jù)。前述裁判和司法解釋對于由著作權(quán)延伸出來的作品元素原有價值給予保護，并未要求另有商品化活動，使其所保護利益的正當性基礎(chǔ)缺失，而不適當擴張所保護利益的范圍，這與此處主張基于商品化活動而所產(chǎn)生的權(quán)益，在正當性理由和權(quán)益屬性上并不相同。以商業(yè)化使用作為保護條件，也就將未做商業(yè)化使用的作品名稱和角色名稱排除于商品化權(quán)益保護之外。當然，如前所述，在作品已成為商品的情況下，作品名稱本身已經(jīng)被作為商品化使用，只是需要以知名商品特有名稱的標準進行衡量，并在此范圍內(nèi)（如相同或類似商品范圍內(nèi)）給予保護。

當前將“兩類名稱”作為作品衍生權(quán)利的權(quán)益定位，顯然夸大了其源于原作品的既有價值，而過于寬泛地將其價值延伸到新的領(lǐng)域。這與在利益與保護的關(guān)系上存在認識誤區(qū)直接相關(guān)。這種觀念在認識和邏輯的前提上有問題，即將利益與受保護的權(quán)益劃等號，認為有利益即應(yīng)予保護，利益所在即為權(quán)益所在，就應(yīng)該創(chuàng)設(shè)或者承認其合法權(quán)益并予以保護，甚至還有人建議在民法中將商品化權(quán)益規(guī)定為新的權(quán)利類型。但是，權(quán)益保護與公眾的行動自由之間存在著利益平衡，是否以及如何保護，仍然要考量他人利益和社會公眾利益，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的權(quán)益保護更是如此。設(shè)定權(quán)益即意味著限制他人自由，利益與受保護的利益之間是有空間的。利益的范圍非常廣泛，只有其中的一部分才能構(gòu)成受保護的權(quán)益。確定受保護的權(quán)益范圍需要過濾和利益平衡機制。就“兩類名稱”的商品化權(quán)益而言，原作品中產(chǎn)生的知名度和商業(yè)價值固然是其客觀上的利益，但這種利益因著作權(quán)利益平衡機制而不應(yīng)該受額外的權(quán)益保護，那些不能納入著作權(quán)保護、又無注冊商標等特定在先權(quán)利所覆蓋的領(lǐng)域，屬于公有領(lǐng)域或者不需要內(nèi)部化的外部溢出效應(yīng)，不再屬于受保護的權(quán)益，他人有使用的自由。換言之，“兩類名稱”不再僅因原作品中的知名度而享有先存的和派生的在先權(quán)利，只有在另有保護根據(jù)的情況下，才據(jù)此享受新的權(quán)益，且這種權(quán)益范圍必須與其利益屬性相適應(yīng)。既然其屬性為商業(yè)標志性權(quán)益，當然按照相應(yīng)的法律標準確定其保護態(tài)度。

這種保護正當性實際上恰是早期商標評審裁定和司法裁判曾經(jīng)采用過的保護態(tài)度

例如，埃德加·賴斯·巴勒斯公司（埃德加公司）與商標評審委員會商標行政糾紛案，一二審判決均采取此種態(tài)度。（參見：北京市第一中級人民法院（2008）一中行初字第1287號行政判決書；北京市高級人民法院（2009）高行終字第515號行政判決書。）亦如前引“功夫熊貓案”商標評審委員會裁定和一審判決的保護思路。（參見：北京市第一中級人民法院（2014）一中行（知）初字第4257號行政判決書；北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第1969號行政判決書），只是后來為司法裁判所否定。早期司法判決和商標評審委員會對于“兩類名稱”權(quán)益的保護已形成一套完整的認識，即它們首先不屬于享有著作權(quán)的作品；它們自身不因在原作品中的知名度而當然享有權(quán)益；它們?nèi)缬袑嶋H的商品化活動，即已注冊為商標、另被用作在先使用并有一定影響的商標，或者另有馳名商標時，可以按照相應(yīng)的在先權(quán)利規(guī)定進行保護，但僅在相應(yīng)的權(quán)利范圍內(nèi)予以保護；僅因“搶注”未商品化的“兩類名稱”并不構(gòu)成侵犯在先權(quán)利，也不構(gòu)成對于絕對禁注事由的違反。顯然，在不能單獨構(gòu)成作品的情況下，依據(jù)已經(jīng)商品化的行為即事實上的商業(yè)化活動，確定是否有在先權(quán)利，其對于權(quán)益保護正當性的定位顯然很準確，也使得法律適用標準極為清晰，是能夠自洽和圓滿的。這種系統(tǒng)明確的保護思路恰恰符合此類權(quán)益的保護定位和屬性，而后來的擴張保護恰恰迷失了方向和喪失了正當性，因而回歸這種認識可以解決當前定性和定位的困境。

其次，不宜跳躍式地認定為《反不正當競爭法》一般條款保護的法益。近幾年來對于不能歸入具體權(quán)益類型、又符合特定條件的其他利益，北京法院實質(zhì)上開始依據(jù)《反不正當競爭法》一般條款的精神給予保護，只是不援引該法條依據(jù)參見：在商標授權(quán)確權(quán)行政案件中，當事人主張“商品化”權(quán)（益）應(yīng)如何適用法律？[G]∥北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判參考問答（18）。當然，在裁判中確有援引一般條款作為依據(jù)的。如在迪斯全球有限公司與商標評審委員會商標行政案中，二審判決認為：“根據(jù)《反不正當競爭法》第二條規(guī)定，經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。知名商品（服務(wù)）的特有名稱、知名卡通人物角色名稱、知名電視節(jié)目名稱的知名度是通過大量勞動與資本的投入累積形成的，承載著巨大的商業(yè)價值和經(jīng)濟利益，如果他人將其作為商標使用，容易使相關(guān)公眾誤認為該商品與知名商品（服務(wù)）、電視節(jié)目或者卡通形象具有關(guān)聯(lián)，從而不正當借用他人的知名度，違反誠實信用原則，損害公平的競爭秩序。因此，知名商品（服務(wù)）的特有名稱、知名卡通人物角色名稱、知名電視節(jié)目名稱作為合法權(quán)益可以予以保護。”參見：北京市高級人民法院（2016）京行終3470號行政判決書。

如果“兩類名稱”尚未進行商品化，不宜僅以其系大量勞動與資本的投入累積形成的、承載著較大的商業(yè)價值和經(jīng)濟利益，而依據(jù)禁止不勞而獲、搭便車之類的一般精神，認定為《反不正當競爭法》一般條款保護的法益。即便已進行商品化，也僅在其相應(yīng)的權(quán)益范圍內(nèi)進行保護。這首先是因為，此種“兩類名稱”既然未進入商品化領(lǐng)域，就不涉及市場競爭，因而不適宜以《反不正當競爭法》進行調(diào)整。即便就作品名稱構(gòu)成知名商品特有名稱而言，也僅是在其法律范圍內(nèi)受到保護，而并不賦予其此外的一般性權(quán)益。更為重要的是，它還涉及立法政策上的協(xié)調(diào)問題。根據(jù)優(yōu)先效力原則，知識產(chǎn)權(quán)法通過授予類似壟斷性的專有權(quán)的形式，引入鼓勵創(chuàng)新和創(chuàng)造的“競爭性抗體”，以期實現(xiàn)各類利益關(guān)系人（創(chuàng)造者、創(chuàng)新者、使用者及社會）之間的利益平衡。在此情況下，“一般來說，適用反不正當競爭法將破壞私人權(quán)利領(lǐng)域和公有領(lǐng)域之間存在的平衡”參見：高木善幸知識產(chǎn)權(quán)教學原則與方法[M]郭壽康，等，譯北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011：127。反不正當競爭法的補充保護有限度，不應(yīng)成為知識產(chǎn)權(quán)專門法的替代品

原則上，根據(jù)專門法不再受保護或者根本不能受保護的成就和勞動成果，包括競爭者在內(nèi)的任何人均可以使用。（參見：弗雷德里克·M·阿伯特，等世界經(jīng)濟一體化進程中的國際知識產(chǎn)權(quán)法（下冊）[M]王清，譯北京：商務(wù)印書館，2014：907-908）。對于已納入知識產(chǎn)權(quán)專門法保護的創(chuàng)造或者創(chuàng)作性成果，不宜再通過反不正當競爭法進行補充保護，否則會破壞專門法的利益平衡機制。尤其是如前所述，不能寬泛地適用禁止“搭便車”等法理性原則。對于“兩類名稱”的保護同樣適用這樣的原則和法律精神。

（二）納入商業(yè)標志性權(quán)益的正當性和必要性

《商標法》第32條前段規(guī)定的是“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”，后段規(guī)定的是“不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”。這就提出前后段規(guī)定的情形為何種關(guān)系。在前段“在先權(quán)利”解釋為同時包括權(quán)利與利益的情況下

從字面含義看，《商標法》第32條前段規(guī)定的“在先權(quán)利”限于“權(quán)利”而不是“權(quán)益”，即按通常的文義解釋不包括權(quán)利之外的利益。但司法解釋未拘泥于“在先權(quán)利”的字面表達，而將其解釋為包括權(quán)利和利益即“權(quán)益”的概括性規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》（2010年4月20日）第17條規(guī)定：“人民法院審查判斷訴爭商標是否損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利時，對于商標法已有特別規(guī)定的在先權(quán)利，按照商標法的特別規(guī)定予以保護；商標法雖無特別規(guī)定，但根據(jù)民法通則和其他法律的規(guī)定屬于應(yīng)予保護的合法權(quán)益的，應(yīng)當根據(jù)該概括性規(guī)定給予保護?！薄渡虡耸跈?quán)確權(quán)規(guī)定》第18條規(guī)定：“商標法第32條規(guī)定的在先權(quán)利，包括當事人在訴爭商標申請日之前享有的民事權(quán)利或者其他應(yīng)予保護的合法權(quán)益?！鼻罢邔?001年《商標法》第31條規(guī)定的“在先權(quán)利”解釋為包括商標法特別規(guī)定的在先權(quán)利，以及商標法規(guī)定之外的民事基本法保護的權(quán)利和利益。后者同樣持這種態(tài)度，只是表達不嚴謹，即則將民事權(quán)利或者“其他應(yīng)予保護的合法權(quán)益”并列，因為“合法權(quán)益”是包括民事權(quán)利和利益的。，后段規(guī)定可以為前段所包括，只不過因為此種情形在商標搶注中極為常見，且需要特別界定其構(gòu)成元素，所以作出了專門規(guī)定。從這種意義上說，后段為前段的特別規(guī)定?！渡虡耸跈?quán)確權(quán)規(guī)定》第22條第1款明確地將角色形象納入著作權(quán)范圍，也就將其歸入前段規(guī)定的“在先權(quán)利”，而第2款籠統(tǒng)地規(guī)定可以將“作品名稱、作品中的角色名稱等”歸入“在先權(quán)益”，未明確究竟歸入“在先權(quán)利”還是“一定影響的商標”，但既然未歸入后者，應(yīng)該是將其歸入前者。但是，從其屬性上看，更應(yīng)該和適宜將其定性為商業(yè)標志性權(quán)益（利益），而通常歸入“一定影響的商標”之中。

首先，能夠?qū)崿F(xiàn)理論上的自洽和制度上的融貫。作品名稱和角色名稱商品化的價值和功能主要在于商業(yè)標志上。其商品化通常都是作為商業(yè)標志使用，并在商業(yè)標志上延伸和體現(xiàn)其知名度和識別力。但是，如前所述，出于立法政策的考慮，商品化權(quán)益又不能是著作權(quán)的延伸，應(yīng)當切斷與著作權(quán)的法律聯(lián)系，而必須是獨立證成的權(quán)益形態(tài)，此時根據(jù)其功能和價值定位于商業(yè)標志權(quán)益，更符合其本性。前述不正當競爭民事訴訟中對于作品名稱也是按照知名商品特有名稱進行保護。因此，這些名稱既然不適宜作為著作權(quán)的延伸權(quán)利，且用于商業(yè)標志，將其保護的基礎(chǔ)定位于商業(yè)標志性權(quán)益，符合事物本身的屬性，且可以克服當前將其作為派生權(quán)利的保護態(tài)度與著作權(quán)利益平衡之間的沖突。按照商業(yè)標志性權(quán)益限制其保護范圍，能夠以比較確定的標準明確其保護范圍，實現(xiàn)保護標準的明確性、確定性和可預見性，形成一種規(guī)范的制度框架。

其次，更加符合實際使用的屬性和實際。就作品名稱和角色名稱而言，其通常的被商品化情形就是注冊商標和用作商標，以及自行使用和許可他人使用以謀取市場利益。除注冊商標外，“兩類名稱”的商品化使用通常構(gòu)成“一定影響的商標”。從受保護的條件看，知名度、誤認許可等構(gòu)成元素，顯然都是商業(yè)標志意義上的構(gòu)成要素，其與《商標法》第32條后段規(guī)定的“一定影響的商標”更為契合。司法裁判對于此類商品化權(quán)益的保護實際上已接近或者根本沒有脫離商業(yè)標志保護，或者實質(zhì)上適用的是商業(yè)標志保護原理。

例如，“功夫熊貓案”

夢工場動畫影片公司與商標評審委員會商標異議復審行政糾紛案，參見：北京市第一中級人民法院（2014）一中行（知）初字第4257號行政判決書；北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第1969號行政判決書。二審判決認為，在判斷他人申請注冊與該商品化權(quán)所指向的名稱相同或近似的商標是否侵害該商品化權(quán)益時，需要綜合考慮如下因素：一是知名度高低和影響力強弱；二是混淆誤認的可能性。在另一判決中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院判決認為，當他人將知名電影名稱及角色名稱注冊在相關(guān)商品或服務(wù)上，容易導致相關(guān)公眾誤認為其經(jīng)過權(quán)利人的許可或者與權(quán)利人存在特定聯(lián)系時，則應(yīng)認定商標注冊損害了知名電影名稱及角色名稱的商品化權(quán)益。其判定應(yīng)當滿足如下要件：（1）電影名稱及角色名稱應(yīng)當具有較高知名度和識別力；（2）訴爭商標標識與知名電影名稱及角色名稱較為接近，能夠形成對應(yīng)關(guān)系；（3）訴爭商標指定使用的商品（或服務(wù)）與電影衍生商品（或服務(wù)）存在一定的關(guān)聯(lián)；（4）訴爭商標的注冊和使用將損害商品化權(quán)益人的利益，該損害應(yīng)當包括擠占商品化權(quán)益人本應(yīng)獲得的交易機會，電影知名度及影響力被不當利用從而增加商標注冊人的交易機會等多種情形

參見：北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知行初字第6360號行政判決書。。這些判決在承認商品化權(quán)益受保護的同時，其對保護范圍的相對性、與知名度的關(guān)系及混淆誤認的后果要求的闡述，實質(zhì)上與商標或者馳名商標的保護異曲同工或者名異實同。但在保護原作品派生權(quán)利的名義之下如此限定權(quán)利范圍，卻顯得不甚妥當。它更多的是依靠直覺，而不是依據(jù)制度邏輯。

有的判決事實上也在強調(diào)以商品化活動作為確定商業(yè)標志性權(quán)益的依據(jù)。例如，“天線寶寶”案二審判決認為，“知名商品（服務(wù)）特有名稱、知名卡通人物角色名稱、知名電視節(jié)目名稱作為在先權(quán)益，對其進行保護亦非涵蓋商標法所規(guī)定的所有商品類別，上述權(quán)益系通過商業(yè)使用行為產(chǎn)生，在與該使用內(nèi)容有關(guān)的商品或服務(wù)上予以保護，以解決商標申請注冊與在先權(quán)利或權(quán)益沖突，即為2001年《商標法》第31條應(yīng)有之意”

迪斯全球有限公司與商標評審委員會商標行政案。（參見：北京市高級人民法院（2016）京行終3470號行政判決書。）?！凹讱はx樂隊名稱案”二審判決在認定該樂隊名稱商品化權(quán)益保護的前提時指出，“heBEALES”樂隊是在中國享有盛名的樂隊，在中國具有極高知名度，相關(guān)公眾能夠?qū)ⅰ癇EALES”與該樂隊建立唯一的、直接的聯(lián)系參見：北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第752號行政判決書。。這顯然是按照商業(yè)標志的套路進行認定的，樂隊名稱本身可以成為商業(yè)標志。

可見，司法實踐除基于著作權(quán)延伸保護的思路外，其他因素都可以歸入商業(yè)標志性保護路徑。如果否定派生權(quán)利保護的正當性，而代之以商品化使用作為保護條件，顯然可順理成章地將此類客體納入商業(yè)標志性權(quán)益范疇。

再次，能夠比較準確地界定保護條件和范圍。當前模棱兩可的權(quán)利定性，使得“兩類名稱”的商品化權(quán)益保護范圍難以固化，也缺乏據(jù)以固化的參照系，如既不能賦予著作權(quán)那樣的廣泛的排斥效力，又不能采用依據(jù)商標類別確定保護范圍的商業(yè)標志保護方式。這必然使得保護邊界確定的任意性大，甚至不得已以強調(diào)謹慎認定和報備等行政化方式控制其保護范圍。例如，在“甲殼蟲樂隊名稱案”中，二審判決根據(jù)被異議商標指定使用的“錢包、書包、背包”等商品屬于日常消費品，知名樂隊等一般會在這些商品上標注其名稱，作為紀念品等進行銷售，因而本案樂隊名稱的“商品化權(quán)益”可以延及上述商品，據(jù)此認定樂隊名稱“商品化權(quán)益”受到損害參見：北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第752號行政判決書。。此種對于排斥范圍的認定顯然更多依靠直覺，任意性強。前述北京市高級人民法院有關(guān)指導意見

參見：在商標授權(quán)確權(quán)行政案件中，當事人主張“商品化”權(quán)（益）應(yīng)如何適用法律？[G]∥北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判參考問答（18）對于不能歸入具體權(quán)益類型之內(nèi)、符合“特定條件”的權(quán)益所設(shè)定的復雜的保護條件，也足以說明其保護的不確定性和模糊性。

如果將“兩類名稱”商品化權(quán)益納入商業(yè)標志保護范疇，以已注冊商標、馳名商標或者在先使用并有一定影響的商標等已實際存在的商品化行為為依托，除能夠以明確的參照系和制度化標準確定其保護邊界外，還可以使權(quán)益范圍與其保護正當性相匹配，使其保護程度與其保護價值相適應(yīng)，不僅更符合保護正當性和權(quán)益的屬性，保護的確定性問題也隨之迎刃而解，完全沒必要像當前司法實踐那樣陷入考量因素越復雜、確定性越差的怪圈。

最后，符合國際主流認識。世界知識產(chǎn)權(quán)組織《反不正當競爭示范條款》（Model Provisions On Protection Against Unfair Competition）第2條規(guī)定了“名人或者知名虛擬角色”（a celebrity or a well-known fictional character）的混淆行為，其中區(qū)分了知名的演員、媒體人和運動員及其他名人的“公開權(quán)”（publicity rights），以及文學藝術(shù)作品中的虛擬角色的“商品化權(quán)”（merchandising rights）

參見：Model Provisions On Protection Against Unfair Competition： Articles and Notes[S] the International Bureau of WIPO，1996：19-20。以商業(yè)標識和反不正當競爭法保護知名人物和虛擬角色的商品化權(quán)益，是一種比較主流的國際認識。例如，《反不正當競爭示范條款》（Model Provisions On Protection Against Unfair Competition）第2條規(guī)定了與《巴黎公約》第10條之二3（1）相對應(yīng)的“與他人的企業(yè)或者其活動造成混淆”的行為，其所列舉的引起混淆的典型標志，包括商標和商號外的商業(yè)標識、商品外觀、商品或者服務(wù)的介紹以及“知名人物或者知名的虛擬角色”。在該列舉性規(guī)定中，第（6）目即為“名人或者知名虛擬角色”（a celebrity or a well-known fictional character）的混淆行為。該目的解讀指出，它所涉及的是關(guān)于知名的演員、媒體人和運動員及其他名人的“公開權(quán)”（publicity rights），以及關(guān)于文學藝術(shù)作品中的虛擬角色的“商品化權(quán)”（merchandising rights）

參見：Model Provisions On Protection Against Unfair Competition： Articles and Notes[S] the International Bureau of WIPO，1996：19-20。將虛擬角色的商品化和市場混淆問題納入《巴黎公約》第10條之二3（1）商業(yè)標志仿冒混淆之列，實際上反映了國際社會的普遍認識

即便是知名人物身份特征，也被納入商業(yè)標志保護，更遑論虛擬角色的元素了。例如，美國等國家是將姓名等身份特征的商業(yè)化保護納入商業(yè)標識和反不正當競爭范圍。如，“隨著各種身份特征被越來越多地加以商業(yè)化使用，特別是在新科技市場的潛在需求下，當今社會越來越強調(diào)商標、名譽以及姓名的識別價值，因此人格（至少是名人的人格）變得越來越財產(chǎn)化”。美國法院在Athans案和White案中認為，曾開發(fā)過自己肖像的名人對其肖像享有一個類似于商標權(quán)的權(quán)利。 “在涉及名人代言混淆的案件里，所謂‘商標是指名人的人格身份”。“所謂‘原告商標的強度則是指名人在社會成員中被識別出來的程度”。在美國，知名人物“公開權(quán)”的保護問題被納入《反不正當競爭法重述》（第三版）。（參見：張民安公開權(quán)侵權(quán)責任研究：肖像、隱私及其他人格特征侵權(quán)[M]廣州：中山大學出版社，2010：52-65，267，272）多數(shù)法院通常將公開權(quán)視為不正當競爭問題。（參見：胡·貝弗利-史密斯人格的商業(yè)利用[M]李志剛，等，譯北京：北京大學出版社，2007：4-5，34）。在我國將“兩類名稱”的商品化權(quán)益納入商業(yè)標志的保護范疇，恰恰契合了國際共識和國際趨勢。

（三）納入商業(yè)標志性權(quán)益的制度構(gòu)造

將“兩類名稱”的商品化權(quán)益保護納入商業(yè)標志性權(quán)益，可以實現(xiàn)其保護上的節(jié)制和制度上的圓融。首先，除注冊商標外，名正言順地將其納入《商標法》第32條后段規(guī)定的“一定影響的商標”之中，按照該規(guī)定的要求進行保護。該權(quán)益保護已有一套明確成熟的法律標準。其次，應(yīng)當以實際的商業(yè)化使用作為保護的條件，即保護的前提是權(quán)利人已經(jīng)將其用作或者許可他人用作商標。其價值可能事實上與原作品的聲譽有關(guān)系，原作品的名稱和角色影響力已輻射給其商品化的使用，這也是其實際上的客觀特色，但在法律上應(yīng)當切斷這種聯(lián)系，以免不適當擴展著作權(quán)，因而以實際的商業(yè)化使用行為作為保護基礎(chǔ)和正當性依據(jù)，可以實現(xiàn)立法政策和法律保護上的妥當性。再次，將其作為商業(yè)標志性權(quán)益，可以使其具有有限的對抗范圍，即通常只能限定于相同或類似商品上的對抗效力，而不能有范圍廣泛的類物權(quán)的排斥力。最后，不再以作品保護期內(nèi)為保護的前提條件。遵循此種保護路徑，其權(quán)益根據(jù)是實際的商業(yè)使用行為，而不再是原作品中的知名度，因而并不受原作品的保護期限制。

四、結(jié)語

司法對于“兩類名稱”商品化權(quán)益保護進行了一波三折的探索，期間歷經(jīng)多個階段的嘗試和調(diào)適，也經(jīng)歷了多種不同觀點的交鋒，雖已使認識不斷深化和判斷標準有所明晰，但無論是保護的正當性還是保護標準，仍未得到根本澄清。當前司法解釋和裁判對于此類權(quán)益介于著作權(quán)與商業(yè)標志權(quán)益之間的模棱定性，既似將作品名稱和角色名稱商品化權(quán)益定位于作品的延伸或者派生性權(quán)利，又以容易引起關(guān)聯(lián)關(guān)系誤認作為保護條件，使得該權(quán)益的定性和定位未得其所和不恰如其分，相應(yīng)的法律界限和適用標準仍模糊不清。“兩類名稱”已有的知名度和聲譽可以投射到商品化活動之中，但僅此并不足以使其具有保護的正當性，其獲得保護應(yīng)當另有商品化的活動。就其屬性而言，已作商品化使用的“兩類名稱”應(yīng)當定位于商業(yè)標志保護，除已注冊為商標外，在民事上主要按照《反不正當競爭法》知名商品特有名稱進行衡量和保護，在商標授權(quán)確權(quán)中可以構(gòu)成《商標法》第32條后段規(guī)定的“有一定影響的商標”，而不再納入前段規(guī)定的“在先權(quán)利”。按照商業(yè)標志保護要件設(shè)定其保護條件和限定保護范圍，可以使其保護范圍有清晰的制度支撐，并使其保護與保護對象應(yīng)得的保護相對稱。不屬于實際商品化范圍的作品元素，原則上進入公有領(lǐng)域，他人可以自由使用。

ML

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Abstract：he mainstream view in the current judiciary has defined the commercialized rights and interests of work names and role names as the rights and interests resulting from their publicity his view regards the commercialized rights and interests in work names and role names as the rights and interest derived from copyright， and then sets the conditions of protection accordingly his kind of protection attitude has inherent flaws in its legitimacy， which lacks of selfconsistency and coherence in system design he names of works and roles that have not been actually commercialized， even if they have good visibility and potential commercial value， do not necessarily become the real benefits which should be protected Such kind of commercialized rights and interests should originate from commercialization outside the original works， and be defined and protected legally as commercial mark rights and interests ultimately he names of works and roles without the protection of copyright and the actual commercialization， usually belong to the unprotected interests and should be classified as the public domain

Key Words： work names； role names； commercialized rights and interests； commercial landmark rights and interests

本文責任編輯：黃匯