鄭泰安 鐘凱

摘要：在民法典編纂背景下，商法體系化及其規(guī)范實現(xiàn)適當?shù)牧⒎ū磉_，已成為學界共識。《民法總則》所包含的直接或間接商法規(guī)范即為民法商法化之最新例證。但總體來看，包括職務代理規(guī)則在內的有關規(guī)范群缺失，表明民法總則的商法品格明顯不足。在民法典之外制定《商事通則》，是接續(xù)職務代理等商事立法安排相對合理的選擇。以商事代理規(guī)則設置為例，《商事通則》應摒棄法典化的統(tǒng)率模式，宜采以問題為導向、有限體系化的“剩余法”模式。

關鍵詞：民法總則；商事通則；職務代理；商事代理

中圖分類號：DF51 文獻標志碼：ADOI：103969/jissn1001-239720180205

民法與商法的關系歷來存在民商合一與民商分立的重大爭議，各國或地區(qū)在立法安排上也有是否分別制定法典的不同做法

在民法典之外還單獨制定商法典的國家或地區(qū)有德國、法國、日本和我國澳門等。僅有民法典而無商法典的國家或地區(qū)有意大利、瑞士、我國臺灣等。。相應地，中國民商法學界也有所謂私法一元化與二元化模式之爭[1]。民法學界多認為民法是私法體系的一般法，商法是民法體系整體不可分割的組成部分。商法學界多認為商法與民法既有聯(lián)系也有實質性區(qū)別。前幾年，伴隨著對《商事通則》制定的熱議，商法學界對商事立法研究投入了大量的精力，不少學者起草了相關專家建議稿[2]。當民法典編纂（而非商法典）成為國家立法決策時，有關爭議似乎應塵埃落定。然而，“編纂民法典”的官方決定非但沒有結束這場爭論，反而再度“撩動著商事立法的神經，掀起了學界商事立法研究的熱潮”[3]。

在民法典編纂的時代背景下，如何理解民法與商法的關系，特別是如何評估商法的地位并選擇恰當?shù)牧⒎ò才?，民法學界與商法學界仍在孜孜以求。毋庸諱言，民法和商法聯(lián)系緊密，雖然習慣統(tǒng)稱為民商法，但不論是在學科研究還是立法研究上，學者存在明顯的學術分歧?？陀^上，這些分歧容易加深立法者和法律工作者對民商關系理解的困惑，不利于民商事立法的科學合理布局。如何破局，這正是本文希望探討的核心問題。

一、民商關系及民商立法之爭議與共識

民商立法的爭議源于對民與商關系的不同認知。研究民商立法布局及其具體路徑，首先要弄清楚學者所爭論為何物。不同學者出于自己對民、商關系的理解，紛紛提出了各自的觀點。簡要梳理，總體上存有以下學說：（1）一般法與特別法說。此說承認商法規(guī)范區(qū)別于民法規(guī)范的特殊性，但主張民法是私法之一般法，商法是私法之特別法

參見：王利明民商合一體例下中國民法典總則的制定[J]法商研究，2015（4）；王軼，關淑芳民法商法關系論——以民法典編纂為背景[J]社會科學戰(zhàn)線，2016（4）；王保樹商事通則，超越民商合一與民商分立[J]法學研究，2005（1）。（2）相互融合說。此說主張民法和商法并非截然不同的法律部門，在當代存在相互融合的趨勢[4]。（3）形式與實質雙重獨立說。這種觀點認為，民法和商法在現(xiàn)代已在內容和形式（法律淵源）都截然分開，前者調整家庭關系，后者調整市場交易關系[5]。（4）實質獨立說。該說不追求商法形式上的獨立性（如商法典），但認為商法在實質內容上與民法不同，故與其說商法是民法的特別法，不如說商法是私法的特別法[6]。（5）商法獨特而非獨立說。這種學說不否定商事規(guī)范具有自身的獨特性，但否認商法獨立于民法，因商法在主體制度、行為主體、權利制度和法律保護制度等方面均難以脫離民事規(guī)范而獨立存在[7]。

從學者的討論來看，有關爭議很難簡單地用所謂“民商合一”或“民商分立”來概括。其中民商的“分”與“合”，既有學科層面的思考，也有具體立法上的考量。就立法而言，不同的立法例其實各有千秋，利弊互見，優(yōu)劣并存[8]。在此層面，哪怕是持“民商合一”論立場最為極致的學者，也主張盡可能將商事特別法的共性規(guī)則納入民法典總則，在此之外的共性規(guī)則能否單獨制定商事通則，則留有討論余地[9]。更傾向于商法獨立性的商法學者，同樣提出要認真研究總綱性商法規(guī)范納入民法的可能性[10]。而且，即便商事規(guī)范有實質的獨立性，民法典的基本精神在于務實、精簡，不可過多置入龐雜的商事規(guī)范[11]，民法典編纂背景下商事規(guī)范自身依然需要適當?shù)摹胺ǖ浠北磉_形式[12]。

一言蔽之，學界不否認民法和商法各自規(guī)范體系化的必要性，當前考慮的主要問題是民商事立法的具體表達。對這一問題，有關探討已有部分共識：一方面，另立《商事通則》用以涵蓋民法典難以涵蓋的內容，現(xiàn)已成為處理民法和商法關系在立法形式選擇上的通說[13]。只不過，對商事通則的規(guī)范功能、立法對象和具體規(guī)范內容等方面，則未有定論。另一方面，民法和商法學者為順應民商融合的趨勢，共同提出了“民法的商法化與商法的民法化”[14]“編纂一部商事品格的民法典”[15]等類似口號。按照這一立法目標，民法典編纂要盡量滿足商法特性的立法要求，以使相關規(guī)范體現(xiàn)出某種程度的商法化。

如何通過民法典編纂實現(xiàn)民法規(guī)范商法化？按照民法學者的設想，立法上的主要著力點有：于價值層面，“引進商法的基本理念和原則，為商事發(fā)展預留充足的空間”[16]；在立法技術層面，“從商法規(guī)則中抽象出共通性公因式融入民法典總則和分則”[17]；在具體內容上，主要對法人制度、法律行為與合同以及代理等制度進行一定調整，以滿足商人、商行為制度發(fā)展和多元化商事代理的需要[15]。

二、民法總則：民商立法互動的最新范例

民法規(guī)范在多大程度上體現(xiàn)了商法化的要求，某種意義上可作為評判民法典編纂成功與否的重要標準。2017年3月全國人民代表大會正式通過《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）。學界若干期許究竟實現(xiàn)幾何，首先需要探明。

從法律文本來看，我們贊同部分學者的總體評價，即《民法總則》并沒有完成提取民法與商法公因式的任務[18]。造成這一局面的原因是多方面的（容后文詳述）。若從價值理念、立法技術、規(guī)范內容上看，《民法總則》對民法商法化的立法訴求其實還是做了不少回應。筆者嘗試對這些條款作一番立法技術上的類型化總結。

（一）通用型條款

所謂通用型條款，是指民法典中能夠反映民事規(guī)范與商事規(guī)范共通特性的，可以統(tǒng)一適用于所有民商事法律關系的民事條款。通用型條款實質反映了“民商合一”立法體例的基本立場。當然，通用型條款之一般性，只體現(xiàn)了民法和商法的最大公因式，不能因此否定或取代商法規(guī)范的特殊性。在具體的法律適用中，商法規(guī)范更多是對一般性規(guī)定的變更、補充或排除[19]?！睹穹倓t》中存在大量民法和商法的通用型條款，僅擇數(shù)例闡述：

1.習慣的法源地位

《民法總則》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！睆男再|上看，本條規(guī)定為裁判規(guī)范，其規(guī)范對象系為裁判之人或機關。[20]這意味著，法官在裁判民事案件時只能依據(jù)法律和習慣，形成“法律—習慣”二位階法源體系[21]。從內容來看，本條所指習慣，需在法律沒有規(guī)定的情況下才能補充適用，而并非指習慣法。蓋因習慣法應包含在“法律”之中[22]。從適用范圍來看，不論持“民商合一”或“民商分立”之立場，學者皆主張，商事習慣應當被規(guī)定為法律淵源

參見：王利明民商合一體例下中國民法典總則的制定[J]法商研究，2015（4）；范健我國《商法通則》立法中的幾個問題[J]南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學），2009（1）。既然本條規(guī)定未明確區(qū)分民事習慣和商事習慣，那么按“民商合一”之基本要義，商事習慣亦得適用于本條規(guī)定，故可視為通用型條款。

2.決議的成立

在民法學通說中，決議是一種調整社團組織內部關系的特殊法律行為[19]。除社團決議、業(yè)主管理規(guī)約和村民集體決議外，商事法上的股東會與董事會決議亦屬民法上的決議范疇?！睹穹倓t》第134條將法律行為分為單方的、雙方的和多方的行為。該條第2款規(guī)定：“法人、非法人組織依照法律或者章程規(guī)定的議事方式和表決程序作出決議的，該決議行為成立?！睋?jù)此，決議被單列為獨立的法律行為，包括股東表決等商事組織行為與業(yè)主委員會、村民委員會決議等民事組織行為，均可適用《民法總則》該條規(guī)定。

3.職務代理

《民法總則》以第170條新增了職務代理的一般規(guī)則：“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務的人員，就其職權范圍內的事項，以法人或者非法人組織的名義實施民事法律行為，對法人或者非法人組織發(fā)生效力。法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務的人員職權范圍的限制，不得對抗善意相對人。”根據(jù)規(guī)定及相關原理，職務代理是依據(jù)勞動或雇傭關系中的職務而取得的代理權[23]。職務代理屬于傳統(tǒng)民法的既有內容，《民法通則》第43條規(guī)定即為其歷史淵源

有民法學者認為，《民法通則》第43條規(guī)定即屬于職務代理。（參見：佟柔民法通則疑難問題解答[G]∥佟柔佟柔文集北京：中國政法大學出版社，1996：337）。職務代理同時也是傳統(tǒng)商法中的重要內容。按照大陸法系“民商分立”的立法體例，商事代理權與商業(yè)輔助人這一概念緊密相關。狹義上，商業(yè)輔助人主要指受雇于商人以輔助其營業(yè)的經理、店員及學徒[24]。經理等商事代理權實質是民法一般代理權的特殊形式，目的在于對商事交易的特殊保護[25]?！睹穹倓t》所規(guī)定的“執(zhí)行組織工作任務的人員”，解釋上可涵蓋傳統(tǒng)商法中的狹義商業(yè)輔助人。在沒有特別規(guī)定的情況下，有關商事代理可適用《民法總則》職務代理規(guī)則。

4.股權和其他投資性權利

《民法總則》第125條規(guī)定了股權和其他投資項目權利作為民事權利客體?！懊裆谭至ⅰ钡拿穹ǖ渫ǔ２徽{整股權，《民法總則》的立法思路是“民商合一”，因此將股權納入民事權利[21]?！巴顿Y性權利”這一概念為《民法總則》所創(chuàng)設，其涵蓋范圍既包括傳統(tǒng)民法基于個人合伙產生的份額權益，也包括傳統(tǒng)商法的非公司類企業(yè)的投資性權利，如合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)，還包括了無法被股權、物權、債權等概念涵蓋的理財產品、信托產品和基金份額等新型投資。“投資性權利”之概念，可謂《民法總則》基于對民法和商事單行法財產制度的統(tǒng)攝而貢獻的最新抽象化立法成果。

（二）融合型條款

在立法技術上，著力于提取民法和商法公因式的通用模式，并非民法商法化的唯一路徑。民事立法還可以徑直將商法規(guī)范的基本內容吸收所用，并對原有內容按規(guī)范目的和體系安排加以整合、嫁接、優(yōu)化，從而使民事規(guī)范集民事和商事特性于一體，實現(xiàn)“民”與“商”的有機融合。如果說通用型條款是一種新創(chuàng)，融合型條款就是“拿來主義”，體現(xiàn)了民法與商法規(guī)范上的合作[26]?！睹穹倓t》的部分條款沒有對各類規(guī)范作統(tǒng)攝處理，而是把商事單行法中的某些規(guī)范進行了吸收。融合型條款主要集中于“法人”一章，特別是“營利法人”一節(jié)。試舉例如下：

1.法人登記的公信力

按照商法通說，商事登記的主要效力有二：一是通過登記和公示創(chuàng)設權利；二是通過登記賦予登記事實正確性的推定效力，[27]第三人根據(jù)該推定而與法人建立的法律關系，具有相應確定的法律效力。對于法人登記的效力，《民法通則》未做規(guī)定，《公司法》也僅對公司登記的個別事項加以規(guī)定。例如《公司法》第32條第3款規(guī)定，股東姓名或名稱未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人?！睹穹倓t》依據(jù)商法原理作出了第65條規(guī)定：“法人的實際情況與登記的事項不一致的，不得對抗善意相對人?！北緱l規(guī)定不僅統(tǒng)一確認法人登記事項的真實性推定，并且部分改變了以往司法實踐不承認住所登記具有事實推定效力的做法。按照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第3條的規(guī)定，判斷法人的住所以主要辦事機構所在地之客觀事實為標準，只有在客觀事實無法確定時，才按照法人登記的住所地認定

《民法總則》第63條雖然延續(xù)了法人的主要辦事機構所在地為住所地的規(guī)定，但后半句同時規(guī)定，需要登記的法人，住所辦事機構所在地與登記的住所地應當同一。。

2.法人人格否認與關聯(lián)交易損害賠償

《民法總則》以第83條和第84四條分別規(guī)定了營利法人出資人禁止濫用出資人權利及其法人人格否認責任，控股出資人和“董監(jiān)高”濫用關聯(lián)關系損害營利法人的賠償責任。其理論淵源，系基于股東相互之間以及控制股東對公司所負擔的誠信義務[28]。這兩項規(guī)范原本屬于商事特別法中的內容，適用范圍限于公司這類商事主體

這兩項內容分別源自《公司法》第20條和第21條的規(guī)定。。為了減少和遏制公司股東以外出資人及控制權人的權利濫用，《民法總則》幾乎原封不動地把有關內容直接吸收為民事主體制度的一般性規(guī)則，創(chuàng)設出具有商法特性的民事規(guī)范，同時擴大了商事特別法的適用范圍，使之適用于所有營利法人主體。

3.營利法人內部決議與外部法律關系

依民法學說，決議的調整范圍限于參與人的共同權利領域或他們所代表的法人權利領域，不調整團體或法人與第三人之間的關系，也不調整參與者的個人關系[19]433。根據(jù)這一原理，有民法學者論及《公司法》第16條決議規(guī)則的規(guī)范后果，主張切斷公司內部決議與外部行為的效力牽連[29]。商法學者雖也認同內部行為與外部行為的區(qū)分，但主張以商事組織法作為基本依據(jù)建立某種審查規(guī)則，苛以第三人對內部行為瑕疵一定程度的注意義務

有關觀點可參見：羅培新公司擔保法律規(guī)則的價值沖突與司法考量[J]中外法學2012（6）；梁上上，公司擔保合同的相對人審查義務[J]，法學，2013（3）；錢玉林《公司法》第16條的規(guī)范意義[J]法學研究，2011（6）。按照《民法總則》第85條規(guī)定的設計，營利法人的決議被確認無效或被撤銷時，法人依據(jù)該決議與善意相對人形成的民事法律關系不受影響。這一規(guī)定既遵循了民商法學界關于決議行為不影響外部關系的共識，同時借鑒了商法學研究的成果。營利法人依據(jù)瑕疵決議對外形成的法律關系“是否歸屬于營利法人，該第三人是否善意是決定性的因素”[30]。

此外，《民法總則》第69條規(guī)定的法人解散和第七十條規(guī)定的清算義務人等規(guī)定，均是在《民法通則》沒有直接規(guī)定或者規(guī)定極為簡陋的前提下，借鑒《公司法》第180條和第183條的規(guī)定提煉、吸收和改造的產物

《民法通則》沒有對法人解散及其事由加以規(guī)定。該法第47條僅規(guī)定企業(yè)法人的清算事由，但未規(guī)定清算義務人及其違反清算義務的法律后果。。

（三）轉引條款

在立法技術上，為了實現(xiàn)法典簡化、務實的編纂目的，以避免繁瑣重復的表述，立法者經常會大量運用限制性、指示參照或轉介條款，將可適用的事項援引至其他法律條款的構成要件上。這類條款的主要功能是為不同的法秩序預留接口，以共同構建新的法秩序，由此可形象稱為“轉引條款”。轉引條款在規(guī)范性質上屬不完全法條，其僅為構成要件或法律效果之部分，只有與其他法條相結合，才能發(fā)揮共同創(chuàng)設法效果的作用[31]。在《民法總則》中，為數(shù)不少的商法規(guī)范可借由轉引條款進入民法秩序，得以限制或改造民事條款的規(guī)范功能，從而更新并形成具有商法特性的商事秩序。具體列舉如下：

1.限制性法條

《民法總則》設置的民事規(guī)范作為一般性規(guī)定，適用范圍可涵蓋民事和商事領域。但在某些特殊的商事領域，因商法規(guī)范之特有邏輯，若完全適用民事條款規(guī)范，則不能發(fā)揮預期規(guī)范功能。其典型例子是《民法總則》第12條規(guī)定：“其他法律對民事關系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睆牧⒎康目?，私法領域涉及的某些特殊商事規(guī)則，很難也不宜納入民法典，故這條規(guī)則明確了民法總則與民商事特別法的關系

參見：全國人民代表大會常務委員會《關于〈中華人民共和國民法總則〉（草案）的說明》，全國人大常委會副委員長李建國2017年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上所做的說明。。本條規(guī)定把民法的一般性條款排除在商事特別法之外，為限制性法條。此外，該規(guī)定還體現(xiàn)了法條完全性上的相對性[20]。《民法總則》的部分條款相對于民事生活事實而言，未必不屬于完全法條，但相對于所規(guī)范的商事生活事實而言，則具有不完全性，須具體援用轉引的法條才能充實其規(guī)范效果。

2.參照性法條

參照性法條的構成要件同樣具有不完全性，缺失部分需參照另一法條補充，其主要功能在于避免立法上的重復規(guī)定[31]141-142。《民法總則》第62條第2款規(guī)定，法人承擔民事責任后，依照法律或者法人章程的規(guī)定，可以向有過錯的法定代表人追償。這里所謂“依照法律”，意為參照適用所有在構成要件上可向法定代表人追償?shù)姆l。目前有關向法定代表追償?shù)姆芍饕巧淌绿貏e法。例如《公司法》第147條規(guī)定，“董監(jiān)高”對公司負有忠實和勤勉義務，違反此法定義務應按照該法第149條規(guī)定向公司承擔賠償責任。

3.轉介條款

所謂轉介條款又稱引致條款或引致規(guī)范，是指本身沒有獨立的規(guī)范內涵，甚至不具有解釋規(guī)則的意義，單純引致到某一具體規(guī)范，法官需要從所引致的具體規(guī)范的目的去確定其效果的法律條款[32]。它是民法學者在研究不同法域（如公法與私法）互動關系時提出的解釋性概念?！睹穹倓t》第71條和第127條，皆為轉介條款。有人認為，這樣的規(guī)定不應出現(xiàn)在《民法總則》，因為它們沒有提供任何規(guī)范，只是寫上其他法律有規(guī)定的，依照其他法律的規(guī)定，這無異于同語反復[33]。我們承認轉介條款過多會帶來一些消極作用，例如減損了《民法總則》的法典化功能，但其獨特價值仍然不應被忽視，即至少提供了構成要件的規(guī)范前提。《民法總則》第71條規(guī)定：“法人的清算程序和清算組職權，依照有關法律的規(guī)定，沒有規(guī)定的，參照適用公司法的有關規(guī)定。”不難看出，這里所引致的《公司法》第183條至189條等規(guī)定，不是可有可無的重復性說明，它限定了非公司法人清算所援引的法律依據(jù)。例如，現(xiàn)行《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》中也有一些關于民辦非企業(yè)單位的清算規(guī)定，而《民法總則》第71條的存在，令民辦非企業(yè)單位的前述清算規(guī)定不能再適用，其清算程序應當直接參照《公司法》的規(guī)定?？梢?，這類條款的引致功能有助于民法規(guī)范向商法規(guī)范轉化。

三、民商融合未競之功：以商事代理之職務代理為例

《民法總則》為保持一般法的地位，需以抽象化方式統(tǒng)攝民商各項規(guī)則。抽象化立法在法律適用中的作用主要體現(xiàn)在，當特別法領域找不到可直接適用的依據(jù)時，可“回歸民法尋找源泉性法理依據(jù)作解釋說明”[17]。但是，《民法總則》對各類規(guī)范的統(tǒng)攝畢竟是有限度的，不僅有大量商法規(guī)范相較之于民法規(guī)范差異甚大，民法各編內容亦具有相當獨特性，通用性條款設置難度之大，可想而知。如欲降低其抽象程度，在總則為具體制度提供詳細規(guī)范，則違背“一體適用”提取公因式的抽象化原則[6]；反之，總則條款越抽象，通用性越強，則對商法的指導作用可能越弱。因為直接套用民法規(guī)定，必對商法自身原理規(guī)則有欠考慮，難以真正體現(xiàn)規(guī)范目的之例外性。

《民法總則》一般法的定位會使其在吸收商法規(guī)范方面遇到眾多限制。“特別立法篇幅巨大，將其納入法典將使法典膨脹而成為難以掌控的鴻篇巨制”[34]，而“在規(guī)則和價值上太過繽紛，也可能影響乃至失去其作為一般規(guī)則和價值提供者的指引性”[35]。有關因素構筑的立法“天花板”，決定了民法典只能維持“低度立法模式”[36]?！睹穹倓t》大量借用轉引條款，就是這種立法定位的明證。由此形成的后果，是商法規(guī)范難以完全寄希望于《民法總則》的統(tǒng)攝、融合與技術協(xié)同，而必須另尋立法表達路徑。這既是由民法和商法之間的關系所決定的，也是民法和商法良好互動的必然要求。下文以《民法總則》第一百七十條所增設的職務代理規(guī)則予以具體說明。

（一）職務代理之代理范圍不清

《民法總則》職務代理規(guī)定于“委托代理”一章，體系上為委托代理之特別規(guī)則，可歸屬意定代理范疇。依民法學說，意定代理是擴展本人（被代理人）的意思自治，補充、延長其“手足”的必要手段[37]，體現(xiàn)了本人的私法自治自決權[38]。關于職務代理權源，學說卻存爭議。大體上區(qū)分有本人授權說、職務權源說和多元權源說等不同主張

有關意定代理的不同權源，參見：尹飛體系化視角下的意定代理權來源[J]法學研究，2016（6）；關于商事代理的不同權源，參見：肖海軍商事代理立法模式的比較與選擇[J]比較法研究，2006（1）。

字面上，《民法總則》把職務代理的權源定位于“職權范圍”。這一立法處理具有一定合理性。將法律規(guī)定、交易習慣等作為意定代理或商事代理的多元化權源，理論邏輯難以自洽。意定代理的權源只能來自于本人的授權，基于特別規(guī)范需要，法律規(guī)定和交易習慣與其說體現(xiàn)了代理權源的多元化，毋寧只是授權范圍的類型化。不過，依民法學通說，代理權授予是單獨行為[37]，意定代理權之范圍仍應取決于授權行為所表示之意思，而非基礎行為之內容[39]。設定職權范圍所依據(jù)的法人或非法人組織意思表示，可體現(xiàn)在勞動合同中的崗位安排條款、委任協(xié)議或由章程、決議任命之中，等等。有關規(guī)定直接將職務代理的權源表述為“職權范圍”，似與“基礎關系與授權行為相區(qū)分”的民法原理沖突。

對此較為合理的解釋，是將職權授予之意思與產生職權的基礎關系相區(qū)分，并將前者直接視作代理權授予。如此，職務代理的權源復歸本人授權說。只不過，職務代理之授權不同于一般委托代理之單一性，而體現(xiàn)為組織性以及由此呈現(xiàn)出的持續(xù)性、反復性和獨立性等特征[40]。授予職權之意思無須就每項交易一一確定授權范圍，實質系概括性授權，其代理事項及范圍應根據(jù)職務地位而延伸。例如，店員雖沒有任何明確的授權，仍得認定其依職務有代理銷售的權利[21]120。

《民法總則》雖籠統(tǒng)規(guī)定職務代理依職權范圍而定，但并沒有明確代理范圍確定的原則，后者恰恰是商事代理不同于民事代理的關鍵所在。在此意義上，二者的主要區(qū)別在于：民法上意定代理范圍原則上依照本人的意思發(fā)生，商事代理（如經理權）的代理范圍，卻不完全取決于本人之意思，而為法律之規(guī)定，經理人特定的代理行為，是否為本人之意思，無關宏旨[39]118。職務代理條款此種界定缺失，必然引起司法實踐種種問題。其所謂的“職權范圍”，性質上純屬組織內部事務，僅依賴于內部授權確定代理范圍，處理外部關系必須結合第2款之善意對抗規(guī)則，以構建一套復雜的關于相對人“善意”的構成要件。而在缺乏法律規(guī)定的前提下，容易“增加學理上和實務中就職權范圍界定的不必要爭議，甚至在司法實踐中大大增加涉及法人和非法人組織代理的糾紛”[41]。

（二）未對不同職權范圍及代理權限作合理細分

《民法總則》第170條不同于《民法通則》第43條的最大區(qū)別，就是改變了將“法定代表人和其他工作人員”并列的做法，僅規(guī)定“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務的人員”。按照體系安排，法定代表人由《民法總則》第61條的代表制度規(guī)范，而法人或非法人組織的其他工作人員則由第170條的職務代理制度規(guī)范

關于代表與代理的區(qū)別參見：黃立民法總則[M]北京：中國政法大學出版社，2002：131。但是，不論是法人或非法人組織，執(zhí)行其組織工作者眾，相應的職務類型也紛繁復雜，《民法總則》未對此作進一步職權劃分。不同執(zhí)行工作任務者是否均對外有職務代理權，其代理類型和效力范圍如何劃分，《民法總則》沒有提供答案。

將目光轉移至大陸法系相關立法，在“商業(yè)使用人”“商業(yè)輔助人”“商業(yè)雇員”等概念統(tǒng)攝下，職務代理權通常有三類：一種是經理權，其代理范圍最為寬泛，可代理實施訴訟上和訴訟外的一切法律行為；另一種是特定范圍的代理權，其權限范圍窄于經理權，在不同國家有不同稱謂，如代辦權、部分代理權、企業(yè)輔助權等等；第三種是店員代理權，這種權利不需要業(yè)主授權，只要受雇于店鋪即視其享有銷售權限[24]?？傮w來看，各類職務代理的范圍具有法定性，各國通過立法技術對上述幾種形式的職務代理權予以類型化，使職務代理構成以經理權為重心的邏輯嚴密的權利體系。

檢索我國現(xiàn)行立法，在《民法總則》之外有不同類似稱謂。除《民法通則》規(guī)定的企業(yè)法人的“工作人員”外，有《公司法》第216條規(guī)定的“高級管理人員”，《合伙法》第35條規(guī)定的“經營管理人員”。另外，我國有關企業(yè)立法上還存在著“職工”“員工”甚至“雇工”“雇員”等概念。未入立法表述而依章程、內部約定和商業(yè)觀念所表現(xiàn)的職務，更是五花八門，如總裁、主任、部門經理、業(yè)務經理、店長、總監(jiān)等等，不一而足。簡要分析，這些概念均難以對應于境外立法的職務代理人。例如，“工作人員”從字義上應當指企業(yè)除法定代表人以外的所有人員，與職務代理人相比，其外延顯得過于寬泛；“高級管理人員”僅指作為公司負責人的管理人員，與職務代理人相比，其外延又顯得過于狹窄。如果將這些概念嫁接《民法總則》的職務代理，完全可能出現(xiàn)適用上的寬窄失當?shù)膯栴}。

更為關鍵者，商事單行法上的相關概念并非基于商事代理權而設計。例如，從《公司法》第50條的規(guī)定明顯可見，公司總經理職權雖然也具有法定的屬性，但基本為公司內部管理的內容，并不必然產生公司與第三人的外部關系。另外，我國有關企業(yè)立法上關于“職工”“員工”“雇工”和“雇員”等概念，都是著眼于其與企業(yè)的勞動關系來做出的規(guī)定，并且各自背后還加入了不同的價值考量，如國有企業(yè)與“職工”對應，而私營企業(yè)的員工則常被稱為“雇工”。

較為罕見的是《建筑施工企業(yè)項目經理資質管理辦法》第八條，其直接規(guī)定項目經理有權“處理與所承擔的工程項目有關的外部關系，受委托簽署有關合同”。但畢竟這一規(guī)定僅為部門規(guī)章，且是作為解決個別問題而存在的。在更為普遍的商事領域，僅僅憑借《民法總則》第170條所規(guī)定的簡單概念以及其他單行法關于組織內的職權劃分規(guī)定，無法構建起如同境外民法典或商法典那種系統(tǒng)性的職務代理權制度。

（三）未充分貫徹商事外觀主義的立場

所謂外觀主義，指以交易當事人行為的外觀為準，而認定其行為所產生的法律效果[42]。商事登記所展現(xiàn)的客觀信賴效力，即為外觀主義之典型特征。透過登記，一方面得以推定正確的公示方式創(chuàng)設或變動私法權利，另一方面通過賦予反面事實“默示”信賴，使未經登記者不得對抗善意第三人[27]74-75，80-81。由于職務代理更多實施具有組織性和持續(xù)性的交易，故對交易安全之強調尤為重視?；诜ǘㄐ浴⒖陀^性的代理構造特征，交易相對人只要以登記等易于辨識的方式確定其身份，“即可安心于經理人進行交易，無須一一調查經理權之有無”[43]。

在比較法上，經理權等職務代理權之取得，原則上都要求采取明示授權的方式，且須進行登記，如《德國商法典》第53條第1款規(guī)定、《意大利民法典》第2206條第1款規(guī)定，以及日本、韓國、瑞士、我國澳門地區(qū)，均規(guī)定有類似內容[24]。為保護交易安全，我國《民法總則》職務代理條款也承認“職權范圍的限制不得對抗善意相對人”，但如何判斷“善意”造成了民事審判實踐的困擾

有關實務界觀點認為，善意系一種內在心理活動狀況，它并不直接顯露于外部，因而難以度測。（參見：最高人民法院民事審判第一庭最高人民法院物權法司法解釋（一）理解適用與案例指導[M]北京：法律出版社，2016：19）。缺少職權范圍的法定標準及相應授權的公示方法，相對人便難以證明其構成“善意”。

值得注意的是，關于《物權法》第一百零六條善意取得之“善意”構成，司法實踐已明確以登記推定的方式來審查認定

參見：《最高人民法院關于適用若干問題的解釋（一）》第16條第1款規(guī)定。。筆者認為，善意取得的形式化標準尚不屬于徹底的商事外觀主義。民法上的“善意”認定，通常會以相對人“知道或應當知道”之主觀心態(tài)來否定登記信賴

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法物權法〉若干問題的解釋（一）》第16條第2款規(guī)定：“真實權利人有證據(jù)證明不動產受讓人應當知道轉讓人無處分權的，應當認定受讓人具有重大過失?！痹撘?guī)定認可相對人知情的反證規(guī)則，實質上降低了登記的客觀信賴效力。。與之相比，商事外觀主義具有更強的登記信賴客觀效力。經理授權一旦為公司登記，為求法律關系的劃一與確定，第三人無論善意或惡意，均不得對抗之[44]。即便考慮“善意”的法律意義，認定上也應嚴格遵循客觀解釋，不得動輒探求行為人的主觀心態(tài)。依此要求，相對人主觀上是否知道內部瑕疵，對代理行為的效力并無影響，除非相對人有濫用自己“知情”的行為，方可認定其構成惡意[28]214。

未對職務代理的職權范圍進行法定化、客觀化處理，實踐中還容易造成把有權代理混淆于表見代理。一種意見認為，如職務代理人所實施的行為超出其職權范圍，即超出了被代理人的授權范圍，因此應當屬于無權代理的情形，由此適用《民法總則》第172條規(guī)定的表見代理規(guī)則[45]。按照代理授權與基礎關系相區(qū)分的原理，法人或非法人組織的內部約定，不能當然視為對代理權授予的限制，如存在外部授權（如公告、登記）或其他可推知的默示授權形式，該職務代理仍為有權代理

實務中多認為掛靠經營屬無權代理，適用表見代理的規(guī)定。（參見：周凱表見代理制度的司法適用——以涉建設工程商事糾紛為對象的類型化研究[J]法律適用，2011（4））。如將職權范圍限制按表見代理處理，則會明顯降低商事外觀信賴保護的客觀基礎品質。與善意取得類似，表見代理對相對人注意義務要求也較高，這對于相關領域交易安全的保障往往是不利的。從民法學者的討論來看，適用表見代理須考慮本人是否有“可歸責性”、是否屬于“本人可以控制的風險”等公平因素，或至少把本人的歸責性納入相對人的“合理信賴”因素[21]1228-1229。

由上分析，唯有按照商事代理的價值要求建立職務代理權之公示制度，才能與大陸法系奉行的商事外觀主義原則相吻合，并有效解決上文提及的概括授權所帶來的權限界限不清晰的問題[40]。

（四）缺乏職務代理內部關系的實質性規(guī)范

在大陸法系，代理制度規(guī)范的是代理人與相對人之間進行法律行為的法律效力歸屬問題，被代理人和代理人之間的關系不屬于代理制度的調整范圍[21]。職務代理作為私法意定代理的特殊類型，自當遵循此民法脈絡。一如《民法通則》，《民法總則》代理制度亦以代理權為核心，重點規(guī)范代理人行為之法律后果歸屬，對代理人與被代理人的基礎關系著墨不多。從有關規(guī)定來看，職務代理人與組織之內部關系，僅有第一百六十五條的代理權濫用條款可供援用，如此設計固然合乎理論邏輯，卻未必滿足商法之實踐需求。理由如下：

1.職務代理內部規(guī)范并非聊勝于無

法人或非法人組織內部各類工作任務執(zhí)行人員，對外代理權僅是其依據(jù)職務而發(fā)生的權利義務關系之一，依據(jù)職務或基礎關系的不同，相關人員在組織內享有不同法律地位。以公司經理（總經理）為例，其與公司之內部關系，既包括民法上的委任關系、勞動或雇傭關系[46]。也可作為公司負責日常經營的負責人，從而與公司成立特殊的信義關系

按照信義關系構造，公司管理層必須按照信托受益人即股東的利益全力以赴并誠實行事。（參見：鐘凱公司法實施中的關聯(lián)交易法律問題研究[M]，北京：中國政法大學出版社，2015：163）。經公司章程規(guī)定，經理還可以成為公司的法定代表人。是故，職務代理人與法人或非法人組織的內部關系具有多元屬性，且內外之間未必一一對應，需要于代理規(guī)則之外對其另作規(guī)范。

2.對職務代理內部關系作系統(tǒng)規(guī)范是境外立法之主流

從境外立法例看，商業(yè)使用人、商業(yè)輔助人等概念，不僅指向商事代理權，還著眼于商人與輔助人之間的內部關系

較為特殊的體例是《德國商法典》，于經理權與其他商業(yè)代理權之外，另辟“商業(yè)輔助人及學徒”專章，專門規(guī)范商業(yè)輔助人與商人的內部關系。（參見：杜景林，盧諶，譯德國商法典[M]北京：中國政法大學出版社，1999如無特別說明，下文有關條文均引自該譯著。），重點將競業(yè)禁止作為商業(yè)輔助人的主要義務。具體而言，各國/地區(qū)商事立法例的競業(yè)規(guī)范存在一些差異：首先，從義務主體看，除德國《商法典》對商業(yè)輔助人的競業(yè)禁止義務作了統(tǒng)一規(guī)定外

《德國商法典》第60條第1款規(guī)定：“不經業(yè)主的允許，商業(yè)輔助人既不得經營企業(yè)，也不得以自己或他人的計算進行屬于業(yè)主的營業(yè)部類的交易?！保S多國家/地區(qū)的法例僅僅針對經理人做出這一規(guī)定，這主要是與經理人的地位及其對商人所負忠實義務有關

忠實義務通常由公司法專門規(guī)定，一般認為，競業(yè)禁止是忠實義務的具體體現(xiàn)。（參見：甘培忠，劉蘭芳新類型公司訴訟疑難問題研究[M]北京：北京大學出版社2009：310-311）。其次，從禁止的范圍看，一些國家/地區(qū)的立法例規(guī)定競業(yè)范圍不限于單純的競業(yè)交易，而是擴展于一切營業(yè)活動

參見：《德國商法典》第60條第1款前半段。，或者擴展于擔任公司的無限責任股東、董事和其他商業(yè)雇員

《日本商法典》第41條第1款規(guī)定：“經理人未經業(yè)主許可不得進行營業(yè)，不得為了自己或第三人，從事于業(yè)主的營業(yè)屬于同一部類的交易，或成為公司的無限責任股東、董事或其它商業(yè)的使用人。”（有關條文均引自：付黎旭，吳民，譯日本商法典[M]北京：法律出版社，2000）。究其背后考量，多是認為經理人如另為他人實施營業(yè)，或成為其他商業(yè)企業(yè)的雇員，往往須耗費其大量精力，難免顧此失彼，因而與忠實義務相悖。再次，對競業(yè)行為的構成，各國或地區(qū)規(guī)定的要件是“為自己或為他人計算”，在有的立法例中，“為自己計算”包括“透過他人”間接從事

《澳門商法典》第71條第1款規(guī)定：“未經委任人明示同意，經理不得自行、透過第三人或為第三人經營與獲委任經營之企業(yè)同類之商業(yè)企業(yè)?！薄Ｗ詈?，經理人如違反競業(yè)禁止義務，商人可主張介入權或賠償損失

明確規(guī)定損失賠償?shù)牧⒎ɡ纭栋拈T商法典》第3款。其他立法例，如《日本公司法》第12條第2款，將競業(yè)行為所獲利潤額推定為公司所產生的損失額，納入損害賠償處理。。一般而言，介入權可分為兩種不同類型，一種為“法律關系介入權”，委托人可以將經理人之行為視為自身進行的交易

《日本商法典》第41條第2款規(guī)定，經理違反競業(yè)禁止規(guī)定為自己進行交易時，業(yè)主可將其視為為自己自己進行的交易。類似的規(guī)定還有《德國商法典》第61條第1款。。這種介入權實際上是對整體法律關系的介入。另一種是“奪取利潤型介入權”，委托人僅可請求受讓人返還其交易利益，這就是通常所說的歸入權

我國臺灣地區(qū)“民法”第563條第1款規(guī)定，經理違反競業(yè)禁止義務，營業(yè)主可以其違反委任契約為由，請求因其行為所得之利益。。

3.我國現(xiàn)行立法對公司以外的“經理人”以及其他職務代理人的義務規(guī)范闕如

在我國《公司法》上，針對職務代理人的競業(yè)禁止和忠實義務的設定目前就只限于公司“高級管理人員”的范圍，公司其他職務代理人以及非公司法人、非法人組織的職務代理人并不受約束?！秳趧雍贤ā冯m有對員工的競業(yè)禁止規(guī)定，但該規(guī)定屬意定規(guī)范并明顯向勞動者傾斜

參見：《勞動合同法》第23條規(guī)定。。而且，我國公司法針對違反競業(yè)之行為僅規(guī)定利潤奪取型的介入權（歸入權）

參見：《公司法》第148條第2款規(guī)定。。對于商事主體的保護而言，法律關系介入權也殊為必要，它可令公司整體介入競業(yè)行為法律關系，將之視為為公司從事的經營活動，從而可以有效奪回客商，充分保護公司利益，這是僅僅通過奪取財產利益或要求損害賠償所不能達到的目的。在某些情況下，僅僅要求職務代理人上繳競業(yè)經營所得的收入并不符合社會經濟的效益原則。比如，經理人違反競業(yè)義務自己投資設立營利法人，須從持續(xù)性經營的每筆交易中奪取經營利潤，不僅費時費力，也無法實際監(jiān)督實施。如果在有關法律中規(guī)定類似介入權，公司便可以依照此規(guī)定將其發(fā)生的所有交易一概視為公司所為的行為，此時經理人設立企業(yè)和經營行為均是代理公司所進行。

綜上所述，《民法總則》缺乏商事代理理念，自然不可能在相關立法中有意識地去設計與商事代理權相聯(lián)系的制度，導致相關代理規(guī)范群的缺失?？v然《民法總則》第170條和《公司法》對相關問題做了一定的規(guī)范，但尚未形成系統(tǒng)的商事代理制度。

[S（3][]四、商事代理等商事立法的后續(xù)選項

[SS][S）]

基于商事立法的后續(xù)需求，《民法典·分則》能否承接《民法總則》未完成的商法化任務，哪些需要留待《商事通則》再作統(tǒng)籌安排，需要進一步討論。隨著《民法總則》的頒布實施，民法典編纂已取得階段性成果。然而，大量商法規(guī)范還是沒能借民法典編纂之機遇登堂入室，它們或隱匿于分散的商事單行法，或僅停留在學說層面繼續(xù)遠離商事實踐，難以被審判機關系統(tǒng)適用。因此，接下來要考慮商法規(guī)范立法訴求后續(xù)實現(xiàn)問題。

就商事代理而言，理論上存在三種后續(xù)方案：一種方案是把特殊的商事代理問題留待《民法典·分則》中另作考量，例如間接代理由債法分則相應部分作特別規(guī)定[6]。第二種方案是將間接代理、表見代理、經理權、代辦權等制度，付諸《商法通則》統(tǒng)一解決。第三種方案是將商事代理交由商事單行法處理，例如在《公司法》修訂時增設經理權、代辦權等規(guī)范

參見：謝鴻飛代理部分立法的基本理念和重要制度[J]華東政法大學學報，2016（5）；類似觀點在商法學者的論述中也有涉及，參見：范健、蔣大興公司經理權法律問題比較研究——兼及我國公司立法之檢討[J]南京大學學報（哲學·人文·社科科學），1998（3）。以上不同方案，需結合當前民法典編纂與商事立法實際，有針對性地加以論證并取舍。

（一）不同代理規(guī)范難以《民法典·分則》一概吸收

在商事代理立法中，由于各國的法律制度背景以及所選擇的立法范式的不同，對商事代理的概括和界定也存在差異[48]。具體而言，大陸法系不承認隱名代理和間接代理，所謂代理限于顯名主義，即直接代理[49]。大陸法系的直接代理中，除經理權、代辦權、店員權等職務代理形式外，還包括獨立作為受托人為商人從事媒介交易或代理活動的代理商

參見：《德國商法典》第84條。。英美法雖無“商事代理”一說，但其所包含的隱名代理形式迎合了代理商的職業(yè)需要，因而更能體現(xiàn)出商事代理的優(yōu)勢[50]。籠統(tǒng)來講，商事代理的大致范圍，涵蓋了前文所列舉的各種職務代理、代理商和間接代理等形式。

《民法總則》所規(guī)定的職務代理與大陸法系相同，僅限于直接代理。故隱名代理形式與一般代理規(guī)則相異其趣，體系上須以特別規(guī)定融入分則。由于隱名代理規(guī)則早已為《合同法》第402和第403條所納入，從《民法總則》歷來草案版本變化來看，相關內容未來在分則占據(jù)一席之地的可能性較大，但若同時對職務代理和代理商也做出類似安排，目前來看較難實現(xiàn)：

第一，《民法總則》所預設分則體系未預留職務代理和代理商之空間。從體系上講，經理人和代理商的關系是一種特殊之債的發(fā)生依據(jù)，完全可以由“債法編”吸收進入《民法典·分則》，如我國臺灣地區(qū)“民法”即為代表。但祖國大陸債法體系深受《合同法》《侵權責任法》等民事單行法立法的影響而逐漸趨于分散化，《民法總則》第121和第122條又將無因管理、不當?shù)美仍緦儆凇秱倓t》的內容規(guī)定其中，可謂針對傳統(tǒng)債法體系發(fā)出的解構令[33]。沒有了債法編，職務代理也就失去了融入分則的重要通道。從立法機關表述的《民法典·分則》合同編、物權編、侵權責任編等分則內容的編纂計劃來看

參見：全國人民代表大會常務委員會《關于〈中華人民共和國民法總則〉（草案）的說明》，全國人大常委會副委員長李建國2017年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上所做的說明。，其同樣不可能為職務代理和代理商制度提供容身之所。

第二，通過新增編章納入有關內容幾無可能。比較法上，通過將各種企業(yè)規(guī)范獨立成編的方式，職務代理制度雖可借由民法典編纂實現(xiàn)體系化安排，例如《意大利民法典》在“勞動編”的“企業(yè)勞動”專章中，以“商業(yè)企業(yè)與其他應當?shù)怯浀钠髽I(yè)”一節(jié)集中規(guī)定商業(yè)企業(yè)代理和登記等問題[51]。但是若追隨此種“大民商合一”的編排體例，則需要將我國《公司法》《合伙企業(yè)法》《個人獨資企業(yè)法》《勞動合同法》等單行法的相關內容再度進行次級公因式提取，其工作量之大，已不可能趕上《民法典·分則》的編纂進度。況且，揉入過于龐雜的內容，所能實現(xiàn)者與其說是法典編纂，倒不如說是法典匯編。因此，這種思路既不符合學界關于民法典作為私法領域一般法的抽象化、簡約化定位，也難與《民法總則》“低度立法”模式相配套。

第三，關于商事代理在民法典中的具體安排，學界還沒有達成共識。多數(shù)學者雖意識到商事代理不同于民事代理的獨特性，但在“大民法主義”思維主導下

有關內容，參見：車傳波論民法典的外部關系[J]社會科學研究，2014（3），民法學者往往對商法規(guī)范的特殊性體認不足。例如，有觀點論及商事代理，對大陸法系直接代理中所包含的豐富商事規(guī)則視而不見，徑行主張直接代理適用于民事領域，狹義間接代理（隱名代理）適用于商事領域的二元劃分[52]；還有一些觀點忽視直接代理與間接代理的本質差異，錯誤提出以統(tǒng)一規(guī)尺統(tǒng)攝商事中間人、商業(yè)代辦、商業(yè)輔助人等不同代理形式

有關觀點參見：彭真明論現(xiàn)代民商合一體制下民法典對商事規(guī)范的統(tǒng)攝[J]社會科學，2017（3）。按照《民法總則》制定“存在爭論就不要去涉及”的求同思維[33]，在有關問題達成科學共識前，立法者不太可能貿然效仿間接代理的立法經驗，在分則中為經理權、代辦權、代理商等內容設置章節(jié)條款。

（二）后續(xù)立法宜以“剩余法”模式制定《商事通則》

《民法總則》受立法模式約束，其商法品格并不突出。民法學者雖著力構建“民商合一”的統(tǒng)一代理制度，主張以職務代理、委托代理涵蓋經理權、代辦權等大陸法系商事代理[39]，英美法間接代理也一度被考慮納入《民法總則》[53]，但正如前文所見，最終立法文本離民法商法化的要求相去甚遠。

既然民法典難以保羅萬象，采反其道而行之的去法典化路徑，考慮由商事單行法作為商法規(guī)范的主流形式，倒不失為可選項之一。在法典化與單行法之間，如果單行法“特別”到與法典相距甚遠，就不再是單行法，而是其他法律，就應從法典中分離出去[54]。商法史上類似現(xiàn)象并不鮮見，如日本《公司法》2005年從《商法典》中獨立。具體考察公司法等商事單行法，不少國家或地區(qū)的公司經理制度越來越多地融入內部治理上的職權因素，賦予經理人法定機關地位及代理權以外的法定職權

關于經理設置的法定模式及權源，參見：王保樹，錢玉林經理法律地位之比較研究[J]法學評論，2002（2）。現(xiàn)代經理人具有的多元身份，使其脫離于傳統(tǒng)商法的經營輔助人地位，漸漸過渡到經營管理之核心身份。正如前述，我國現(xiàn)行《公司法》上的經理從一開始起就不是基于商事代理理念來設計的企業(yè)負責人，而是主要基于企業(yè)內部管理來使用的概念。為維護我國現(xiàn)有法律制度的延續(xù)性和協(xié)調性，在商事代理制度設計上，須盡量解決好傳統(tǒng)經理與現(xiàn)代經理因內容差異而引起的諸如經理權、經理職權、法定代表權等概念沖突的問題?？紤]到不同法律意義的經理人以及《公司法》適用范圍的限制，這一目標顯然非商事單行法所能獨自實現(xiàn)。

基于上述立法與實踐的互動視角，試圖通過修訂《公司法》等商事單行法來填補以經理權為核心的職務代理商法規(guī)范群缺失，絕非最佳選擇。在民法典之外制定一部《商事通則》，形成“民法典+商事通則+商事單行法”范式的商法體系，目前看來既契合我國立法實際，又易于取得共識，因而更為可取。從立法需求來看，商事通則應當在“通、統(tǒng)、補”三個方面發(fā)揮自身作用，即創(chuàng)設民法與商法的通用規(guī)范、統(tǒng)率商事單行法規(guī)則和填補民法與商事單行法之間的空白[55]。

需要強調的是，上述立法路徑應側重于“通”和“補”，而非“統(tǒng)”。這是因為，商法是開拓者，而非守成者[56]，其生命力和價值在于鼓勵、保障和規(guī)制具有營利性的商業(yè)交易，不在于法律邏輯與概念體系[57]。大陸法系商法典雖有體系化之美，但其時空上與當前商業(yè)環(huán)境與交易需求頗有間隙，效仿傳統(tǒng)法典編撰思路恐怕無法因應逾百年的滄桑巨變。另一方面，我國《民法典》為“統(tǒng)率”民商規(guī)范已然或正打造相當基礎設施，《商事通則》設置商事代理規(guī)則時需主動與民法進行體系化銜接，不應拋卻已有通用型、融合型和轉引型條款而另起爐灶，重新設計平行規(guī)則體系。所以，《商事通則》本質上應定位于“剩余法”（residue law）：它提供的更多是立法剩余技術規(guī)范，包括商事領域所形成的相當程度上的“共性的特殊性與獨立性”規(guī)范群，以及商法領域既不為民法典所關注，也無法為單行商事法所規(guī)范的獨特制度[6]。

（三）《商事通則》設置商事代理規(guī)則的若干問題

《商事通則》具體應當包含哪些內容，從商法學者所起草的建議稿來看，主要包含有商人、商行為、商號、商事登記、商事代理、商事賬簿和營業(yè)轉讓等內容。民法學者所反對者，主要是針對商人和商行為概念獨立的必要性，而對于商事代理的相對獨立性，并無過多置喙。在商法學界，對如何設置商事代理規(guī)則也存爭議，這些問題包括能否在商事領域制定統(tǒng)率性的代理規(guī)則，商事代理具體涵蓋哪些內容，立法體例如何設置，商事代理與民事代理如何銜接等等。根據(jù)前文的有關分析，筆者提出下述初步建議：

1.《商事通則》難以提取商事代理的公因式

與民法學者的抽象化立法思維相似，部分商法學者基于商事代理的獨特性及其共性特征，主張效仿《民法總則》的統(tǒng)攝思路，對本質相同的商事代理建立一般規(guī)則，將其置于與民事代理一般規(guī)則相平行的位置，對于具體商事代理規(guī)定不明或者遇到新的商事代理事實的情形，可運用商事代理的一般規(guī)則進行處理[40]。管見以為，這種比照民事代理概念塑造統(tǒng)一性商事代理規(guī)則的立法思路，可能會減損商法規(guī)范獨立存在的價值。商事代理多元化、靈活性的代理形式，正是其區(qū)別于一般民事代理的重要因緣

例如，有學者將隱名代理梳理為“明知本人身份”的隱名代理、“知有本人存在但不知其具體身份”的隱名代理以及“未披露本人存在”的多元隱名代理形式。（參見：尹飛代理：體系整合與概念梳理——以公開原則為中心[J]，法學家，2011（2））。民法在吸收了間接代理、表見代理后，商事代理與民事代理的差別已然縮小，如果商事代理可被統(tǒng)攝一般規(guī)則，那么更具概括力與抽象性的潘德克頓民法體系又何嘗不能代勞？事實上，《民法總則》對商事代理的抽象僅限于顯名主義之職務代理，對商事領域各式“以自己名義為他人利益”實施的間接代理，未做任何安排。分則即便承認隱名之本人可依照代理規(guī)則直接承受行為效果，無非屬于顯名主義的例外[58]。間接代理難以拔高至總則，究其原因，“商法學中的商事代理，更傾向反歸納的特征”[50]6。故在有限歸納基礎上保持代理形式的開放性，才是保持商法活力的正確路徑。除此而外，代理商在外部關系上與民事代理并無特別之處，其規(guī)范重點在于與委托企業(yè)的內部關系[27]415。這一點明顯異于間接代理的立法需求，使二者無法在同一體系下被有效統(tǒng)攝。

2.《商事通則》如何規(guī)定間接代理

間接代理是一種非顯名代理。從理論上講，商事代理不以顯名為必要，是因為商事交易的非個人性，第三人不在乎相對人是誰，或交易雙方對當事人之同一性不感興趣，若“一刀切”地推定代理人僅能以被代理人名義為法律行為，則侵犯了當事人的意思自治[59]。基于同樣的邏輯，立法上不宜將非顯名性固定為商事代理的充分條件。間接代理既可作為商事領域的特殊代理形式，在某些場合同樣適用于傳統(tǒng)民事關系。例如民間借貸情形，以自己名義借款的名義借款人，如果已向出借人披露了實際借款人，在一定條件下出借人僅得向實際借款人主張還款義務

一些地方的司法實踐已明確采納類似的裁判規(guī)則，其背后法理即為隱名代理規(guī)則。（參見：《四川省高級人民法院關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見（2016）》）。而且，間接代理通過“合同編”進入民法典，與直接代理形成一般法與特別法的適用關系，那么《商事通則》仍然一般性地規(guī)定間接代理規(guī)則，則顯然會產生體系沖突。依照其“剩余法”之定位，《商事通則》需對間接代理規(guī)則加以完善的地方在于，盡可能清晰界定間接代理、行紀合同和民事代理的邊界，即在哪些情形下需要遵守合同相對性，為傳統(tǒng)民事交易相對人明確“誰是行為所生的權利義務承受人”，以免因其不熟悉商事特別規(guī)則而無辜遭受不測之法律后果[52]88；哪些屬于值得鼓勵與保障的商行為而無需考慮交易當事人之同一性，得類型化適用代理之行為歸屬規(guī)則。

3.職務代理在《商事通則》的體例安排

對職務代理進行一定程度的體系化安排，是大陸法系民商事立法的共同經驗。在《商事通則》中圍繞職務代理創(chuàng)設相對獨立之商事代理規(guī)范，不僅可行且殊為必要。參照各國或地區(qū)做法，職務代理商事立法主要有兩種體例：一種是遵循外部關系的獨立性，設立以經理權為核心的職務代理權，其內部關系另辟章節(jié)規(guī)范；另一種是不明確區(qū)分內部關系及對外代理權，而是專設章節(jié)統(tǒng)一規(guī)范職務代理人。我們認為，前一種體例突出了商事代理權之特殊性，法律適用上條理更為清晰，又不至于令商事代理范圍之法定性不當導入內部治理，具有相當合理性[24]。不過，從祖國大陸民商立法前述所分析的情況來看，《商事通則》立法目的在于拾遺補缺，職務代理商法規(guī)則應以問題為導向，而不必在體例上過于追求邏輯周延。第二種立法體例，如我國《澳門商法典》第六編“經營企業(yè)之代理”及其分解的“經理人”和“企業(yè)主之輔助人員”專章，與祖國大陸立法需求最為貼近。參照這種思路，另需考慮職務代理之民法與商法的適用關系問題。其中最值得借鑒者，無疑是采“民商合一”體例的《意大利民法典》，其經理權等職務代理適用登記生效，如未登記則不能取得商事代理之特別效力，僅按照一般代理處理

根據(jù)《意大利民法典》第2206條第2款規(guī)定，經理權沒有登記的，視為一般代理。。在這樣的立法體系下，職務代理應優(yōu)先適用于《商事通則》，《民法總則》第一百七十條可作為一般性的補充適用條款。

[S（3][]五、代結語：民商立法的未來之路

[SS][S）]

可以預見，不論立法者對民法和商法采取何種布局，關于民法和商法關系的爭論可能永遠難以劃上句號?！睹穹倓t》所包含的直接或間接商法規(guī)范的例證表明，民商融合之趨勢難以避免，“民”與“商”的互動是當代民商立法最鮮明的特征之一。在未來，商法規(guī)范借助《民法典》以及其它適當?shù)暮罄m(xù)立法安排，實現(xiàn)適度體系化也是順理成章的立法目標。

當然，良好的愿景不等于立法科學化本身。正如有學者指出，受到英美法和大陸法不同法系影響的民法規(guī)范和商法規(guī)范，通過一部民法典來整合在一起，如果立法水平不能相應提升，容易出現(xiàn)“夾生飯”現(xiàn)象[60]。根據(jù)前文對《民法總則》第一百七十條等商事代理立法思路和條文分析，《民法總則》的商法韻味明顯不足。

本文主張，民法學界與商法學界不宜糾結于“民商合一”與“民商分立”、“私法一元化”與“私法二元化”等宏大命題的過度爭論，這對于民法和商法之良性互動殊為不利。畢竟，不同立法例往往是基于這些國家或地區(qū)不同的立法需求并根植于自身立法傳統(tǒng)而作出的現(xiàn)實選擇，而并非單純是一種理論智力游戲。這并不是說，關于“民”與“商”的關系問題研究是全無價值的，而是說在相應的立法表達上，我們需要秉持一種現(xiàn)實主義的立法理念，尊重合乎國情的立法路徑依賴，并注意傾聽來自司法實踐的呼聲，以促使民法規(guī)范與商法規(guī)范在互動中完善。

總之，《民法典》的編纂是我國民商立法的劃時代創(chuàng)舉，但其無法承載民商立法的所有需求。只要承認我國商法規(guī)范體系化的歷史“短板”，那么以拾遺補缺、有限體系化為目標的《商事通則》，無疑是填補有關規(guī)范群缺失的較為合理的選擇。同時應明確，在民法典這一“民商”（不僅僅是民事）一般法的前提下，《商事通則》既不可能是“商法總則”，也不會是《民法通則》在商法領域的翻版?！渡淌峦▌t》可以適度抽象但不宜過多統(tǒng)攝紛繁復雜、靈活適用的商事單行法規(guī)范。《商事通則》應采取以問題為導向的“剩余法”模式，針對諸如職務代理等一系列《民法典》和單行法無法解決而又亟待解決的現(xiàn)實問題，主導商事立法后續(xù)安排，最終，與《民法典》和其他單行法一道，形成既有統(tǒng)帥指導又相對自成一體的中國特色多層次民商法律體系。

ML

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Abstract：In the context of the codification of Chinas Civil Code， it has been an academic consensus to make commercial legalization systematic and normative and implement its proper legislative expression Many direct and indirect provisions of commercial law in General Rules of Civil Law are new evidences that civil law has been turned into commercial law owever， generally， the absence of related terms including agency in duty reveals that General Rules of Civil Law is currently lack of commercial laws characters Besides Civil Code， making General Rules of Commerce is a relatively reasonable choice for commercial legislative arrangements such as terms of agency in duty aking business agency as an example， legislators should adopt problemoriented and limited systematic pattern of “residual law” instead of unified pattern of codification

Key Words： General Rules of Civil Law； General Rules of Commerce； agency in duty； business agency

本文責任編輯：林士平