論“限期自首”
——以《打黑通告》第一條切入

(四川師范大學(xué) 法學(xué)院，成都 610066)

一 “限期自首”的刑事政策考量

十九屆中央紀(jì)委二次全會(huì)上，習(xí)近平宣布：“要把掃黑除惡同反腐敗結(jié)合起來，既抓涉黑組織，也抓后面的保護(hù)傘?！敝醒肓⒁飧哌h(yuǎn)，將掃黑除惡與反腐敗緊密地關(guān)聯(lián)起來，在國家治理上把社會(huì)生態(tài)與政治生態(tài)緊密結(jié)合起來，體現(xiàn)了我國的反腐敗斗爭向縱深發(fā)展，是決定反腐敗斗爭取得重大勝利的關(guān)鍵一步。環(huán)顧全球，美國、意大利、日本、中國香港都曾經(jīng)歷過黑幫泛濫的年代，但是伴隨這些國家和地區(qū)長久以來對黑幫犯罪的高壓態(tài)勢，社會(huì)治理成功轉(zhuǎn)型，黑幫已經(jīng)沒落是無可爭議的事實(shí)。以美國為例，美國西部大開發(fā)時(shí)代，在移民過程中，美國黑幫已經(jīng)誕生，20世紀(jì)30年代更是黑幫的“黃金年代”，為了打擊黑幫，美國聯(lián)邦調(diào)查局力量迅速擴(kuò)張，各州均制定了強(qiáng)硬的法律，在當(dāng)代，美國傳統(tǒng)黑幫五大家族均已經(jīng)衰落[1]。在新時(shí)代的中國，人民要富起來，國家要強(qiáng)起來，黑惡勢力必須得到有效的整治。2018年1月24日，中共中央、國務(wù)院發(fā)出了《關(guān)于開展掃黑除惡專項(xiàng)斗爭的通知》；旋即在2月5日，兩高、兩部頒發(fā)了《關(guān)于依法嚴(yán)厲打擊黑惡勢力違法犯罪的通告》(以下簡稱《打黑通告》)，一場針對黑惡勢力的專項(xiàng)斗爭基本部署到位?！洞蚝谕ǜ妗返谝粭l：“凡是實(shí)施黑惡勢力違法犯罪以及包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織的人員，必須立即停止一切違法犯罪活動(dòng)。如果自本通告發(fā)布之日起至2018年3月1日期間，主動(dòng)投案自首、如實(shí)供述自己罪行的，可以依法從輕或者減輕處罰”，這大致規(guī)定了黑惡犯罪分子“限期自首”的成立條件與政策性法律后果；“在此規(guī)定期限內(nèi)拒不投案自首、繼續(xù)為非作惡的，將依法從嚴(yán)懲處”，這大致規(guī)定了與“限期自首”相對應(yīng)的“拒不自首”的成立條件與政策性法律后果。

“限期自首”這一概念雖未列入中國刑法之中，卻在多年來的刑事法律實(shí)踐中常加運(yùn)用。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，除《打黑通告》第一條規(guī)定的“限期自首”外，改革開放以來全國層面的“限期自首”規(guī)定有如下一些，見表1①。

表1.歷年全國范圍內(nèi)“限期自首”情況統(tǒng)計(jì)表

其中，《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》中的“限期自首”并非真正意義上的“限期自首”，因?yàn)槠浔砻嫔鲜翘幚硐奁趦?nèi)自首的刑罰裁量問題，實(shí)質(zhì)上是處理新修正刑法條文的時(shí)間效力問題，即規(guī)定“限期自首”的才能適用“舊的輕法”，否則“拒不自首”的將適用“新的重法”。只有后面數(shù)個(gè)通告中提及的“限期自首”才屬于真正意義的“限期自首”。這些規(guī)定，明確了“限期自首”的時(shí)間期限以及期限內(nèi)“限期自首”與“拒不自首”的政策性法律效果。這些規(guī)定，對司法機(jī)關(guān)的法律適用活動(dòng)具有約束力，故而需要深入追問其刑事政策意義以求政治期待與法治理性的高度契合。否則，有可能使司法機(jī)關(guān)陷入口號式、運(yùn)動(dòng)式的盲動(dòng)之中，對于一些并未明示、隱藏其間的法律問題喪失法治理性與鑒別能力，以至于做出不正確的司法裁判，留下如當(dāng)年“嚴(yán)打”那樣的歷史遺憾。

當(dāng)下中國社會(huì)存在著較為嚴(yán)重的黑惡現(xiàn)象，削弱了新時(shí)代廣大人民群眾的安全感、幸福感?！疤貏e是農(nóng)村地區(qū)，一些‘村霸’等惡勢力欺壓殘害百姓”，“黑惡勢力出現(xiàn)向政治領(lǐng)域滲透”，“必須采取應(yīng)對措施，加大打擊力度，有針對性地開展專項(xiàng)斗爭。否則，將成為危害社會(huì)穩(wěn)定、動(dòng)搖黨執(zhí)政根基的重大隱患”[5]。毫無疑問，《打黑通告》是服從于這個(gè)基本判斷的，是服從于黨的十九大確立的新時(shí)代的偉大戰(zhàn)略的，是為順利實(shí)現(xiàn)國家治理的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型而推出的，稱之為“偉大斗爭”的刑事政策武器并不為過。《打黑通告》并非一味注重打擊黑惡犯罪，也注意分化、瓦解黑惡犯罪分子。因?yàn)椴恢v分化、瓦解，一味打擊，無法滿足與犯罪做斗爭的藝術(shù)要求，沒有余地的“大棒”反而會(huì)把一部分準(zhǔn)備棄暗投明的黑惡犯罪分子推得更遠(yuǎn)。值得借鑒的是，美國歷史上為了治理壟斷組織犯罪，采用了“胡蘿卜”+“大棒”的刑事政策，效果頗為明顯。1978年，美國司法部針對壟斷組織制定了“寬免政策”，鼓勵(lì)違法者自首，對壟斷犯罪組織中的早期自首者給予免訴處理，對于未即時(shí)自首者予以嚴(yán)厲追究，這就產(chǎn)生了一種競相自首的機(jī)制，也帶來了壟斷組織內(nèi)部的矛盾[6]。所以，不僅需要舉起“大棒”，還需要給予適度的好處，采取“胡蘿卜”+“大棒”的兩手政策，使黑惡犯罪分子清楚地認(rèn)識到選擇“限期自首”與“拒不自首”的較大利益差別，這種利益差別越大給黑惡犯罪分子帶來的內(nèi)心沖突越劇烈，越容易動(dòng)搖其意志，促使其選擇回歸正常社會(huì)生活。當(dāng)然，這種“胡蘿卜”與“大棒”的利益調(diào)控需要在法律的框架中作業(yè)，因?yàn)椤胺ㄖ蔚脑瓌t和精神要求刑事政策在防控犯罪時(shí)尋求與法律的和諧發(fā)展，不能超越法律的界限”[7]。

《打黑通告》第一條規(guī)定的“限期自首”的刑事政策意義，就在于通過“胡蘿卜”與“大棒”的兩手政策同黑惡犯罪分子靈活地斗爭：對“限期自首”的，給予“胡蘿卜”，即“可以依法從輕或者減輕處罰”；對期限內(nèi)“拒不自首”的，給予“大棒”，即“依法從嚴(yán)懲處”。可見，“限期自首”的規(guī)定旨在從政策層面給予黑惡犯罪分子以強(qiáng)有力的感召，使其認(rèn)識到黑惡犯罪與國家、社會(huì)利益背道而馳，促使其棄暗投明，在限期內(nèi)自首；反之，限期內(nèi)仍不服從于法律的權(quán)威、“拒不自首”的黑惡犯罪分子，是拒絕政策的感召，是有意違背國家、社會(huì)的期待。故而，不妨將“限期自首”的刑事政策意義作兩個(gè)層次的歸納：其一，服務(wù)于政治，將國家重大政治要求向法律制度層面?zhèn)鬟f，實(shí)現(xiàn)國家的戰(zhàn)略安排，或者作為強(qiáng)烈民意訴求的回應(yīng)，緩解社會(huì)壓力，這一點(diǎn)在上表列舉的數(shù)個(gè)通告的社會(huì)背景中均有體現(xiàn)②；其二，經(jīng)由法律規(guī)范吸納政治、民意上的壓力，向社會(huì)現(xiàn)實(shí)層面輸出影響力，通過刑罰的輕重，調(diào)節(jié)、影響人們的行動(dòng)。這樣，就在政治期待—刑事政策—法律規(guī)范—社會(huì)行為之間架起了一座橋梁。然而，這座橋梁是否牢固，還需要實(shí)際效果的強(qiáng)化，需要形成社會(huì)行為—法律規(guī)范—刑事政策—政治期待的驗(yàn)證機(jī)制。這就決定了基于政治期待形成的刑事政策要具備基本的法治理性，受其指引的法律規(guī)范方才符合社會(huì)行為的理性決策機(jī)制。對黑惡犯罪分子而言，有回頭的利益才有回頭的意愿，有回頭之后的積極效果才能確證回頭的理智。不留余地，一味地打壓，會(huì)抑制黑惡犯罪分子棄暗投明的動(dòng)機(jī)，從而背離了有效斗爭的需要。2011年，《關(guān)于敦促在逃犯罪人員投案自首的通告》頒發(fā)之后，不到兩個(gè)月的時(shí)間，有5萬余名在逃人員自首[8]。事實(shí)證明，“限期自首”這種留有余地、給予即時(shí)回頭利益的做法有良好的社會(huì)效果。

二 “限期自首”及相關(guān)類型辨析

歸納前述通告規(guī)定，“限期自首”是指犯罪分子在要求自首的通告發(fā)出之后到一定期限之內(nèi)自動(dòng)投案、如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)的情形；與之相對應(yīng)的“拒不自首”則是指犯罪分子在要求自首的通告期限內(nèi)拒不投案自首的情形。《刑法》第六十七條第一款規(guī)定：“犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰?！钡诹邨l第二款規(guī)定：“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論?！睂τ谶@兩款規(guī)定，一般認(rèn)為，分別規(guī)定了一般自首與準(zhǔn)自首[9]561，兩者并無實(shí)質(zhì)上的區(qū)別。因此，在刑法上并無“限期自首”、“拒不自首”的相關(guān)規(guī)定。

現(xiàn)在的疑問是，“限期自首”、“拒不自首”這些概念如何與刑法中的概念對接，從而將刑事政策的影響力轉(zhuǎn)化為刑法的具體適用。例如，如果認(rèn)為成立“限期自首”就不成立刑法上的自首，那么“限期自首”的法律適用就不應(yīng)當(dāng)受到刑法上的自首的概念約束；反之，如果認(rèn)為成立“限期自首”依然成立刑法上的自首，那么“限期自首”就應(yīng)當(dāng)受其約束。再者，以時(shí)間為序，“限期自首”前后、“拒不自首”之后是否還有自首存在的空間？在規(guī)范上，在時(shí)間上毗鄰、構(gòu)造上相似的類型與“限期自首”、刑法上的自首的關(guān)系應(yīng)如何理解？這些決定著“限期自首”、“拒不自首”法律適用的科學(xué)化與體系化問題。

事實(shí)上，“限期自首”主要是依據(jù)自首發(fā)生的時(shí)間范圍形成的概念?！跋奁谧允住背闪⒌臅r(shí)間范圍僅僅限于“限期自首”通告發(fā)出后到期限屆滿之前；而刑法上的自首還可以發(fā)生于通告發(fā)出之前，亦可發(fā)生于期限屆滿之后。因此，從自首發(fā)生的時(shí)間軸來觀察，與“限期自首”前后相繼的概念有“期前自首”、“期后自首”。所謂“期前自首”是指犯罪分子在“限期自首”通告發(fā)出之前的自首；“期后自首”是指犯罪分子在“限期自首”期限屆滿之后的自首?！捌谇白允住?、“限期自首”、“期后自首”是犯罪分子自首的三種前后相繼的類型，均屬于自首。表面上，這三種類型在成立條件上的不同是時(shí)間上的不同，實(shí)際上還有諸多區(qū)別。

“限期自首”在成立條件上較為苛刻。首先，應(yīng)當(dāng)發(fā)生于通告“限期自首”的期限以內(nèi)。依據(jù)《打黑通告》第一條的規(guī)定，黑惡犯罪分子必須在“通告發(fā)布之日起至2018年3月1日期間”自首，否則不是“限期自首”。其次，必須符合刑法上的自首的基本條件，即自動(dòng)投案、如實(shí)供述自己的罪行。再次，黑惡犯罪分子主觀上必須認(rèn)識到通告的存在，否則談不上接受政策的感召。最后，在期限內(nèi)“必須立即停止一切違法犯罪活動(dòng)”，否則不能排除黑惡犯罪分子惡意利用自首制度逃避法律的懲罰，從而違背這一規(guī)定的初衷。例如，黑惡犯罪分子甲知道《打黑通告》相關(guān)規(guī)定之后，意圖借助這一規(guī)定獲得較輕的刑罰處罰，決定在期限內(nèi)繼續(xù)實(shí)施對被害人的敲詐勒索、傷害、侮辱，到期限屆滿的當(dāng)天才向有關(guān)機(jī)關(guān)投案自首。這種情況，并非“限期自首”，是屬于惡意利用“限期自首”的優(yōu)惠條件的情況，明顯有?！跋奁谧允住苯o予黑惡犯罪分子政策感召的本意及促使其棄暗投明的初衷。當(dāng)然，從刑法規(guī)定看，對于此種惡意利用“限期自首”制度的犯罪分子，無法排除成立刑法上的自首，但是，刑法上的自首屬于“可以”從寬的量刑情節(jié)，自然可以不考慮對其從寬。這一點(diǎn)在《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見(2017)》(以下簡稱《意見》)第三條說得很清楚，“惡意利用自首規(guī)避法律制裁等不足以從寬處罰的除外”。但是，期限內(nèi)沒有立即停止違法犯罪活動(dòng)的黑惡犯罪分子，并非一概不成立“限期自首”。無法排除極端的情況，即：黑惡犯罪分子在根本無法獲知《打黑通告》的情況下，在期限內(nèi)開始或者繼續(xù)如同以往一樣從事違法犯罪活動(dòng)的，直到臨近期限屆滿，方才獲知通告內(nèi)容，并即停止違法犯罪活動(dòng)。例如，黑社會(huì)性質(zhì)組織成員乙被派往海島從事暗殺活動(dòng)，因?yàn)橥ㄓ嵐ぞ哌z失，一直處于與外界失聯(lián)狀態(tài)，并不知道《打黑通告》，期間執(zhí)行了暗殺計(jì)劃，在臨近期限屆滿，才獲知通告要求“限期自首”，遂投案自首。顯然，這并不屬于沒有“立即停止一切違法犯罪”的情形，乙的行為仍然成立“限期自首”。質(zhì)言之，“立即停止一切違法犯罪活動(dòng)”需要犯罪分子知道、了解“限期自首”通告內(nèi)容為前提。只要在期限屆滿之前，犯罪分子知道通告內(nèi)容后“立即停止一切違法犯罪活動(dòng)”并自首的，即屬于“限期自首”。另外，如果犯罪分子并不知道“限期自首”通告，而是基于其他原因，在期限內(nèi)投案自首的，并非“限期自首”，因?yàn)槠洳⒉环稀跋奁谧允住钡谋举|(zhì)——即受到政策的感召而自動(dòng)投案。在犯罪分子并不知悉“限期自首”通告的情況下，其無從接受政策感召。這種情況雖然不能歸入“限期自首”，但仍然符合刑法上的自首的條件，是“期內(nèi)自首”。因此，“限期自首”與“期內(nèi)自首”在時(shí)間上是重合的，唯前者有接受政策感召的因素，而后者沒有。

“期前自首”、“期后自首”均是刑法上的自首，不同之處在于成立于“限期自首”期限的時(shí)間之前或者之后?！捌谇白允住卑l(fā)生于“限期自首”通告之前，自然無從受到通告的政策感召，犯罪分子自首的動(dòng)因與刑法上一般意義的自首沒有區(qū)別。當(dāng)然，在“限期自首”通告之前，國家政治層面已有動(dòng)作，受其影響也足以促使犯罪分子“期前自首”，但這畢竟不同于“限期自首”通告那樣明確地影響于法律規(guī)范，這種政治上的抽象影響無法像通告所規(guī)定的那樣與法律效果直接聯(lián)系起來，因此推動(dòng)犯罪分子選擇“期前自首”的動(dòng)因與刑法上一般意義的自首動(dòng)因?qū)崯o二致?！捌诤笞允住卑l(fā)生時(shí)間在“限期自首”通告期限屆滿之后，在自動(dòng)投案、如實(shí)供述方面的條件也完全同于刑法上一般意義的自首，至于犯罪分子自首的動(dòng)因是否受到政策感召還是其他影響，因?yàn)橐堰^時(shí)間期限，這并不重要。

“拒不自首”是依據(jù)犯罪分子在“限期自首”期限內(nèi)的態(tài)度形成的概念?！熬懿蛔允住背闪⒌臈l件包括：在時(shí)間上，在“限期自首”期限內(nèi)沒有自首，也沒有被強(qiáng)制到案。在這一特定期限，犯罪分子以被抓捕等方式強(qiáng)制到案的，不屬于“拒不自首”。因?yàn)檫@種情況下，犯罪分子如果不被強(qiáng)制到案，其仍有自動(dòng)投案的可能性，強(qiáng)制到案中斷了這種可能性，也中斷了其在期限內(nèi)接受政策感召的可能。這個(gè)期間，犯罪分子自首的，也不屬于“拒不自首”，可能是“限期自首”，也可能是其他類型的自首。例如，前已述及，在“限期自首”期限內(nèi)不知道通告內(nèi)容，自動(dòng)投案自首的，既非“拒不自首”，也非“限期自首”，而是其他類型的自首?！熬懿蛔允住保谥饔^上，犯罪分子明知通告的規(guī)定，排斥、抗拒自首；在客觀上，表現(xiàn)為繼續(xù)從事違法犯罪活動(dòng)，或者消極對待，面對政策的感召而無動(dòng)于衷、無所作為。值得注意的是“期后自首”與“拒不自首”的關(guān)系。在期限屆滿之后，曾經(jīng)“拒不自首”的犯罪分子仍有成立自首的可能，例如在期限屆滿之后態(tài)度改變的犯罪分子完全可能投案自首。這種情況屬于一種特殊類型的“拒不自首”或者“期后自首”，處于“拒不自首”與“期后自首”概念的交叉地帶。

可以對“限期自首”及相關(guān)類型的關(guān)系做如下歸納。第一，“限期自首”、“期前自首”、“期內(nèi)自首”、“期后自首”均為刑法上的自首，均符合刑法上的自首的基本條件；“限期自首”與“期前自首”、“期后自首”的區(qū)別主要在于自首發(fā)生的時(shí)間上的不同，“限期自首”與“期內(nèi)自首”的時(shí)間重合，區(qū)別在于犯罪分子主觀狀態(tài)上對“限期自首”通告有所不同，“限期自首”是一種基于政策的感召積極自首的態(tài)度，“期內(nèi)自首”則是一種對政策無知的狀態(tài)，不存在接受感召的問題。第二，“拒不自首”是故意違背政策要求，在限期內(nèi)“拒不自首”，“拒不自首”的也可在期限屆滿之后自首，同時(shí)成立“期后自首”。

另外，上述各種類型的自首均可以刑法上的準(zhǔn)自首形式呈現(xiàn)。犯罪分子因?yàn)槠渌`法犯罪被采取強(qiáng)制措施或者正在服刑的，在“限期自首”期限的前后以及過程中向有關(guān)機(jī)關(guān)如實(shí)供述自己罪行的，可以分別歸入“限期自首”等各類自首；犯罪分子在被采取強(qiáng)制措施或者正在服刑期間，知悉“限期自首”通告，在期限內(nèi)拒不向有關(guān)機(jī)關(guān)如實(shí)供述自己罪行，應(yīng)歸入“拒不自首”。

三 “限期自首”及相關(guān)類型的法律適用

關(guān)于“限期自首”?；凇跋奁谧允住钡男淌抡吡?，對之應(yīng)當(dāng)“寬中從寬”?！跋奁谧允住笔窃谛谭ㄗ允字贫然A(chǔ)上增加了特定期限的限制，旨在透過這種方式向社會(huì)傳達(dá)清晰的政策立場，感召犯罪分子即時(shí)投案自首，分化、瓦解犯罪分子。這一刑事政策立場決定了對于“限期自首”的犯罪分子，不僅要體現(xiàn)出刑法上一般意義的自首從寬，還需要展現(xiàn)其自身的獨(dú)特價(jià)值，即“寬中從寬”。只有“寬中從寬”才能將犯罪分子自首的利益增加到刑法許可的最優(yōu)狀態(tài)，最大程度地實(shí)現(xiàn)“限期自首”的刑事政策追求。

首先，“限期自首”的政策性法律效果應(yīng)該完整涵蓋刑法上的自首的法律效果空間，既包括“可以依法從輕或者減輕處罰”，也包括“犯罪較輕的，可以免除處罰”。根據(jù)《打黑通告》第一條規(guī)定，“限期自首”的政策性法律效果僅為“可以依法從輕或者減輕處罰”，這明顯遺漏了刑法上的自首所規(guī)定的“犯罪較輕的，可以免除處罰”這一有利的法律后果。這種規(guī)定究竟應(yīng)如何解讀，至關(guān)重要。直觀地看，此種情況已經(jīng)將“免除處罰”從“限期自首”的政策性法律效果中取消。然而，這存在疑問。“限期自首”的刑事政策的本意是給予犯罪分子以政策的感召，使其在國家司法機(jī)關(guān)力量打擊之前爭取法律能夠給予的寬大機(jī)會(huì)。如果這一規(guī)定取消了“免除處罰”，顯然與這一刑事政策立場的預(yù)設(shè)是矛盾的，不但沒有給予更為寬大的機(jī)會(huì)，反而較平常嚴(yán)厲。這種理解雖然可以充分展現(xiàn)打擊的決心，卻絲毫看不到刑事政策的法治理性。事實(shí)上，從表1列舉的通告來看，多數(shù)通告均保留了“犯罪較輕的，可以免除處罰”的類似規(guī)定，例如《關(guān)于限令拐賣婦女兒童犯罪人員投案自首的通告》《關(guān)于敦促在逃犯罪人員投案自首的通告》等，甚至在《關(guān)于貪污受賄投機(jī)倒把等犯罪分子必須在限期內(nèi)自首坦白的通告》中還規(guī)定了基于1979年刑法的重大利好——“犯罪較重……可以免除處罰”。應(yīng)該說，這些規(guī)定才有效彰顯了“限期自首”規(guī)定的刑事政策立場。因此，此種情況應(yīng)該理解為《打黑通告》第一條“限期自首”的疏漏之處，“取消的”法律效果并未真正取消，而是規(guī)定在刑法條文之中。在具體適用法律的時(shí)候，需要穿透《打黑通告》的規(guī)定來適用。畢竟，在權(quán)威上，《打黑通告》不能僭越于法律，特別是不宜做出超越法律的不利于被追訴者的解釋，否則，不僅無法彰顯“限期自首”的刑事政策意義，也與現(xiàn)代刑事法律精神相違逆。

其次，“限期自首”應(yīng)當(dāng)較刑法上一般意義上的自首在處罰上更加寬緩，以作為犯罪分子接受政策感召的回應(yīng)。這種寬緩就是要在自首從寬的邊界之內(nèi)，經(jīng)由裁判者的自由裁量選擇相對寬緩的處罰，即“寬中從寬”。第一，在“可以”型情節(jié)的效果轉(zhuǎn)化上，應(yīng)當(dāng)更加接近于“應(yīng)當(dāng)”情節(jié)的效果。一般而言，刑法上的“可以”型情節(jié)都是需要發(fā)揮作用的，例如“可以從輕”是一般都從輕，“可以減輕”是一般都減輕。所以，至少從概率上講，一般意義的“可以”型情節(jié)效果發(fā)揮應(yīng)大于50%。但是，大于50%的概率并不等于“應(yīng)當(dāng)”?！皯?yīng)當(dāng)”型情節(jié)效果發(fā)揮概率是百分之百。既然如此，“寬中從寬”對于“可以”型情節(jié)將產(chǎn)生更加明顯的效果，作用將更加接近于“應(yīng)當(dāng)”型情節(jié)。第二，在多功能情節(jié)轉(zhuǎn)化上，“從輕或者減輕”究竟是“從輕”還是“減輕”，需要具體判斷?！皩捴袕膶挕钡脑?，應(yīng)該優(yōu)先考慮“減輕”。對于“犯罪較輕的”，刑法規(guī)定“可以免除處罰”，“可以”的理解也是一樣，原則上就應(yīng)當(dāng)對“犯罪較輕的”犯罪分子免除處罰。

關(guān)于“拒不自首”?！熬懿蛔允住睂儆谕ǜ嬷Υ驌舻那樾?，對其應(yīng)“依法從嚴(yán)”。究其原因，“拒不自首”拒絕了政策的感召，在明知通告“限期自首”規(guī)定的情況下，仍不自首，無論如何，都需要將其歸入應(yīng)受更重處罰的類型?！跋奁谧允住苯o予犯罪分子自我救贖的通路，而其明知需要選定立場、端正態(tài)度，卻繼續(xù)抗拒，直至期限屆滿之后。通過“依法從嚴(yán)”表達(dá)了對其強(qiáng)烈的譴責(zé)，既是對那些具有較大人身危險(xiǎn)性的冥頑不靈者的積極回應(yīng)，也是對那些自我決定、自我答責(zé)的深思熟慮者的有效關(guān)照。對“拒不自首”的犯罪分子，期限屆滿之后被強(qiáng)制到案的，“依法從嚴(yán)”應(yīng)當(dāng)理解為在法定刑幅度范圍內(nèi)“從重”處罰，即“酌定從重”；期限屆滿之后自動(dòng)投案的，“依法從嚴(yán)”應(yīng)當(dāng)理解為“寬中求嚴(yán)”。這種情況，犯罪分子畢竟成立了自首，但期限內(nèi)實(shí)際上有抗拒的意思，人身危險(xiǎn)性相對較大，而且拖延了司法機(jī)關(guān)的時(shí)間，對其宜“寬中求嚴(yán)”。“寬中求嚴(yán)”與“寬中從寬”相對應(yīng)，是在承認(rèn)自首的基礎(chǔ)上的不同取向。“寬中求嚴(yán)”，在“可以”型情節(jié)轉(zhuǎn)化上趨向保守，概率上低于50%；在多功能情節(jié)轉(zhuǎn)化上也趨于謹(jǐn)慎，在“從輕”、“減輕”之間更加優(yōu)先考慮適用“從輕”；在“犯罪較輕的”情況，一般不能對其免除處罰。這樣“寬中求嚴(yán)”與“寬中從寬”拉開了距離，充分體現(xiàn)了“拒不自首”與“限期自首”的刑事政策利益差距。

更為疑難的是，與“限期自首”、“拒不自首”密切關(guān)聯(lián)的“期前自首”、“期內(nèi)自首”、“期后自首”這些在時(shí)間上毗鄰、構(gòu)造上相似的類型該如何適用法律？

其一，“期前自首”?！捌谇白允住卑l(fā)生在通告“限期自首”之前，沒有所謂政策感召之說。此時(shí)犯罪分子投案自首的原因與刑法上一般意義的自首并無二致，在處理上似只需簡單比照刑法上的自首規(guī)定即可。然而，這只是簡單的思考。因?yàn)?，從自首從寬的處罰根據(jù)上看，是因?yàn)樽允渍叩幕谧锝档土似淙松砦ｋU(xiǎn)性，并且其自首行為對于司法機(jī)關(guān)而言利于其有效地提高工作效率。既然如此，“期前自首”無論如何都比“限期自首”更加利于提高司法機(jī)關(guān)的工作效率，其發(fā)生時(shí)間早于“限期自首”，有助于司法機(jī)關(guān)即時(shí)結(jié)案。從人身危險(xiǎn)性看，犯罪分子沒有經(jīng)受政策感召，沒有政策上利好的推動(dòng)，自發(fā)地投案自首，人身危險(xiǎn)性也要較“限期自首”的犯罪分子小。因此，這部分犯罪分子的刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)稍輕于“限期自首”的犯罪分子。如果“限期自首”是“寬中從寬”，“期前自首”則應(yīng)比“寬中從寬”再寬一點(diǎn)?；蛟S有人質(zhì)疑，既然通告都未發(fā)布，將“限期自首”的政策性優(yōu)待向之前的自首推延，是否違背了刑事政策的立場。實(shí)則不然，國家層面發(fā)布通告雖然明確追求“限期自首”，但是在限期之前的自首則更屬于這一政策所歡迎的，畢竟不需要通告的強(qiáng)烈介入，效果更佳，何樂而不為？

其二，“期內(nèi)自首”?！捌趦?nèi)自首”與“限期自首”發(fā)生在同一期間，唯一的不同是“期內(nèi)自首”并無對通告主觀上的認(rèn)識。關(guān)鍵是，“寬中從寬”能否同樣地適用于“期內(nèi)自首”？“限期自首”要“寬中從寬”的理由不僅在于自首，也在于其響應(yīng)了政策的感召，故給予相對于刑法上一般意義的自首更加的優(yōu)待。而“期內(nèi)自首”既然沒有意識到國家的感召，自然不存在接受感召的問題，豈非不該給予“寬中從寬”的優(yōu)待？這具有迷惑性。但是，考慮到既然犯罪分子本身都不需要政策的感召就能自動(dòng)投案，這樣，政策的發(fā)動(dòng)都不必要了，也就不需要接受政策的感召。政策的感召就是希望在此期間犯罪分子投案自首，犯罪分子已經(jīng)投案自首，政策的立意已經(jīng)現(xiàn)實(shí)化。因此，“期內(nèi)自首”的政策性法律效果應(yīng)當(dāng)與“限期自首”相同，即“寬中從寬”。

其三，“期后自首”?！捌诤笞允住彪m然已經(jīng)過了“限期自首”的最后期限，但并不意味著否認(rèn)其屬于自首。因此，“期后自首”的政策性法律效果應(yīng)當(dāng)在刑法一般意義的自首基礎(chǔ)上加以考慮?！捌诤笞允住币呀?jīng)經(jīng)過了指定期限，政策上的利益已經(jīng)消失，不能對之“寬中從寬”。“期后自首”有兩種情況，略有不同。一種情況是，與“拒不自首”存有交叉的“期后自首”，如前所述，對之要“寬中求嚴(yán)”；一種情況是，犯罪分子在期限內(nèi)并未認(rèn)識到通告內(nèi)容，在事后才基于某種原因投案自首的，這種情況下，相比前一種，犯罪分子的人身危險(xiǎn)性相對較小，畢竟沒有“拒不自首”的因素，可以考慮對其“寬中求嚴(yán)”再寬一點(diǎn)。

結(jié)合《意見》第三條的規(guī)定，對于自首情節(jié)，綜合考慮自首的動(dòng)機(jī)、時(shí)間、方式、罪行輕重、如實(shí)供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下；犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以上或者依法免除處罰。可見，本文區(qū)分“限期自首”、“期前自首”、“期內(nèi)自首”、“期后自首”是符合《意見》所謂“綜合考慮自首的動(dòng)機(jī)、時(shí)間、方式”的要求的。只不過，前述“寬中從寬”、“寬中從寬”再寬一點(diǎn)、“寬中求嚴(yán)”、“酌定從重”、“寬中求嚴(yán)”再寬一點(diǎn)如何體現(xiàn)到此種規(guī)范化的量刑之中去，值得思考。設(shè)若，黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的積極分子丙成立參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪(法定刑幅度3-10年)，不屬于犯罪較輕的③。在3-10年法定刑幅度范圍內(nèi)已經(jīng)確定6年有期徒刑基準(zhǔn)刑的前提下④，需要明確各類情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的加減幅度：“限期自首”、“期內(nèi)自首”要“寬中從寬”，減少基準(zhǔn)刑幅度不妨在30%；“期前自首”要“寬中從寬”再寬一點(diǎn)，減少基準(zhǔn)刑幅度不妨在40%；“期后自首”的兩種情況，“寬中求嚴(yán)”，減少基準(zhǔn)刑幅度不妨在10%，“寬中求嚴(yán)”再寬一點(diǎn)，減少基準(zhǔn)刑幅度不妨在20%。這種定量因素的確定很難保證絕對的均衡。但是，不同類型自首對于基準(zhǔn)刑減少幅度的順次是可以確定的⑤。對于“酌定從重”的“拒不自首”，《意見》沒有提供較為明確的方案。但是，《意見》提供了四個(gè)“從重”情節(jié)可以作為參考：“累犯從重”增加基準(zhǔn)刑的10%-40%，一般不少于3個(gè)月；“前科從重”可以增加基準(zhǔn)刑的10%以下；“犯罪對象弱勢人員從重”可以增加基準(zhǔn)刑的20%以下；“災(zāi)害期間犯罪從重”可以增加基準(zhǔn)刑的20%以下。其中，“累犯從重”屬于法定量刑情節(jié)，可借鑒性不大；其他三個(gè)均屬于“酌定從重”處罰情節(jié)，可以參考。因此，不妨將“拒不自首”從重處罰的效果確定為可以增加基準(zhǔn)刑的10%-20%。這借鑒了《意見》中“酌定從重”情節(jié)的最低與最高幅度，形成了增加基準(zhǔn)刑區(qū)間。這樣，就在“限期自首”及其相關(guān)類型上形成了一個(gè)輕重有序的順次(見表2)：期前自首(“寬中從寬”再寬一點(diǎn))、限期自首與期內(nèi)自首并列(“寬中從寬”)、期后自首(分兩種情況：犯罪分子期限屆滿之前不知道通告內(nèi)容的，“寬中求嚴(yán)”再寬一點(diǎn)；同時(shí)成立拒不自首的，“寬中求嚴(yán)”)、拒不自首(事后未自首的，“酌定從重”)。

表2.“限制自首”及相關(guān)類型影響量刑情況表

四 “限期自首”規(guī)定的合理化

“限期自首”這一特殊的自首類型是國家政治要求與民意訴求推動(dòng)形成的刑事政策工具，政策性較強(qiáng)，不太適合以較為穩(wěn)定的法律形態(tài)加以規(guī)定。即使是這樣，“限期自首”作為一項(xiàng)重要的政策性工具，與國家法律的適用有著強(qiáng)烈的關(guān)聯(lián)，仍然應(yīng)當(dāng)期待對其加以合理化。

首先，“限期自首”的期限有待合理化。從表1觀察，期限長的有《關(guān)于限令拐賣婦女兒童犯罪人員投案自首的通告》的3個(gè)月，其他的多為2個(gè)月左右或者1個(gè)多月，而《打黑通告》約為25天。這些時(shí)間長短有無規(guī)律可循，或者只是通告制定者“拍腦袋”的決定？如果結(jié)合“限期自首”的刑事政策立場以及意圖打擊的違法犯罪的基本形勢觀察，還是可以探求較為合理的方案?！跋奁谧允住币庠趯⒄我笈c民意訴求這樣的政治壓力向法律規(guī)范層面?zhèn)鬟f，不僅表明政治態(tài)度，更在于對犯罪分子進(jìn)行政策上的感召，分化、瓦解犯罪分子，進(jìn)而贏得治理上的成功。這樣，政治壓力越大，這種政策上的感召也應(yīng)當(dāng)越充分，相應(yīng)的這種政策的感召時(shí)間也應(yīng)當(dāng)越長。當(dāng)然，也可以做相反的考慮，即從簡單釋放政治壓力的角度，只需要將這一政策快速地推出，即可表明規(guī)則制定者的政治態(tài)度。但是，這種做法是短視的，并沒有把此類犯罪的打擊與國家對社會(huì)的有效治理緊密結(jié)合起來。只有將政治壓力與宣傳、感召到位有機(jī)結(jié)合起來，才能夠真正使得犯罪分子充分、有效地接受政策感召，把壓力變成自我救贖的動(dòng)力。期限的長短，也與意圖打擊的犯罪基本形勢有密切關(guān)系。某種犯罪越是具有深刻的社會(huì)原因、經(jīng)濟(jì)原因，越是與社會(huì)各方面利益相互糾纏，越是具有較大的體量，就越應(yīng)當(dāng)考慮給予相對更長的“限期自首”期限。因?yàn)橹挥羞@樣，才能夠把通告的精神向社會(huì)充分宣告，才能把國家的態(tài)度更清晰地向犯罪分子傳達(dá)?！跋奁谧允住逼谙蘧褪且粋€(gè)自我救贖的“階梯”，對犯罪分子而言，意味著請其認(rèn)真考慮：投案自首、改過自新，“階梯”前后的政策性法律后果形成強(qiáng)烈對比，以真正促使犯罪分子更深刻地領(lǐng)悟到政策的感召。因此，《打黑通告》規(guī)定的“限期自首”期限略顯倉促。“掃黑除惡”是中央為實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理轉(zhuǎn)型的重大戰(zhàn)略部署，加之中國基層社會(huì)黑惡化問題嚴(yán)重，這么短的時(shí)間不足以將政策傳遞到社會(huì)各個(gè)方面，不足以將政治壓力深入到游離在明暗邊緣的黑惡犯罪分子的內(nèi)心。建議將以后類似通告的“限期自首”期限確定為2個(gè)月，即借鑒我國民事訴訟法中有關(guān)“公告送達(dá)”的期間。因?yàn)檫@是在現(xiàn)代社會(huì)能夠?qū)⒎ㄖ蔚男畔⑴c力量穩(wěn)定地傳達(dá)到個(gè)人、促成個(gè)人做出合理反應(yīng)的公認(rèn)時(shí)間。

其次，“限期自首”的政策性法律效果有待合理化?！跋奁谧允住钡恼咝苑尚Чc“限期自首”的刑事政策立場有密切的聯(lián)系。既然“限期自首”在于給予犯罪分子自新的機(jī)會(huì)，那么“限期自首”就應(yīng)當(dāng)更加明確地表明從寬，不能對刑法上的自首所規(guī)定的有利的法律效果加以減損?！蛾P(guān)于貪污受賄投機(jī)倒把等犯罪分子必須在限期內(nèi)自首坦白的通告》對這一精神體現(xiàn)得頗為充分，“一律從寬”的規(guī)定最清楚地揭示出“限期自首”的刑事政策立場，保持了刑法上的自首法律效果的基本面貌⑥。而《打黑通告》《關(guān)于防范和打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的通告》的規(guī)定有意無意地遺漏了刑法關(guān)于“犯罪較輕，可以免除處罰”的規(guī)定，容易造成法律適用上的混亂，并不妥當(dāng)。加之，一些通告對“從輕或者減輕處罰”未如“免除處罰”一樣限定適用條件，不甚明確。建議，對于“限期自首”的政策性法律效果宜規(guī)定為：應(yīng)當(dāng)一律從寬處罰。犯罪較重的，可以依法從輕或者減輕處罰；犯罪較輕的，可以免除處罰。

注釋：

①除表中列舉的還有一些，如最高法、最高檢、公安部、外交部四部門聯(lián)合發(fā)布通告，督促在逃境外經(jīng)濟(jì)犯罪人員自2014年10月10日起至2014年12月1日前主動(dòng)投案自首，自愿回國的，可依法從輕或者減輕處罰。積極挽回受害單位或受害人經(jīng)濟(jì)損失的，可減輕處罰。犯罪較輕的，可免除處罰。在規(guī)定期限內(nèi)拒不投案自首的，司法機(jī)關(guān)將依法從嚴(yán)懲處。一些地方，積極主動(dòng)地結(jié)合地方犯罪形勢，創(chuàng)設(shè)地方特色的“限期自首”。例如，廣西柳州市紀(jì)委聯(lián)合司法機(jī)關(guān)發(fā)布公告，敦促違紀(jì)違法者在2015年12月16日起至2016年1月15前主動(dòng)投案自首，可獲從輕或減輕處理，逾期不自首的，一律從嚴(yán)懲處。

②在民主社會(huì)，政治與民意訴求應(yīng)當(dāng)是一體的，民意訴求是最大的政治；然而，由于社會(huì)精英往往是民意的代表，會(huì)形成社會(huì)精英領(lǐng)導(dǎo)、塑造的政治，這種政治與樸素的民意又適度分離。因此，本文對這兩種層次的政治加以了適度的區(qū)分，前者稱為“政治要求”，后者稱為“民意訴求”，將兩者統(tǒng)合形成的力量表述為“政治期待”或者“政治壓力”。

③何謂“犯罪較輕的”，有兩種見解：一種見解認(rèn)為，是指刑法中法定刑在3年以下有期徒刑的較輕的犯罪類型，一種見解認(rèn)為，是指應(yīng)判處3年以下有期徒刑的較輕的具體犯罪，后者是更為通行的看法(參見：馬克昌主編《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社2001年版，第390頁)。但是，本文認(rèn)為，這一理解不甚妥當(dāng)，因?yàn)閼?yīng)判處3年以下有期徒刑的犯罪并非真正屬于“犯罪較輕的”類型。根據(jù)我國刑法所第三十七條規(guī)定，定罪免罰需要“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”，既然都是屬于“免除處罰”，“犯罪較輕的”自首就應(yīng)當(dāng)與“犯罪情節(jié)輕微”之間具有相當(dāng)性。但是，很難認(rèn)為前述的這兩種情況具有相當(dāng)性。因此，本文更加支持第一種見解。法定刑在3年以下有期徒刑的較輕的犯罪類型，這種犯罪類型由于法定刑總體較輕，限制了一些嚴(yán)重犯罪類型能夠進(jìn)入“免除處罰”的范圍，具有合理性。

④根據(jù)《意見》，我國量刑規(guī)范化需要經(jīng)由“量刑起點(diǎn)“、”基準(zhǔn)刑“、“宣告刑”確定三個(gè)大的階段。“量刑起點(diǎn)”在法定刑幅度內(nèi)確定，“基準(zhǔn)刑”在“量刑起點(diǎn)”基礎(chǔ)上依據(jù)犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等確定，最后經(jīng)由自首、立功等量刑情節(jié)加減刑罰幅度形成“宣告刑”。

⑤需要注意的是，這樣最終確定的宣告刑不能超過自首情節(jié)在量刑功能上的判斷。前已述及，自首屬于多功能情節(jié)，在裁量時(shí)需要由多功能情節(jié)向單功能情節(jié)轉(zhuǎn)化，如果已經(jīng)確定對于該自首情節(jié)予以“從輕”，那么，最終的宣告刑就不能逾越法定刑的最低限；如果已經(jīng)確定對于該自首情節(jié)予以“減輕”，那么，最終的宣告刑就必須低于法定刑的最低限。但由于《意見》所確立的這種從基準(zhǔn)刑直接減少刑罰幅度的量刑模式所決定，更多時(shí)候是采取的一種“順序顛倒”的方法。即并不先將多功能情節(jié)進(jìn)行轉(zhuǎn)化，而是直接確定加減基準(zhǔn)刑的幅度，經(jīng)過基準(zhǔn)刑調(diào)節(jié)之后，如果在法定刑幅度之下，那么就肯定其具有“減輕”的功能，如果在法定刑幅度之間，那么就肯定其具有“從輕”的功能。這種“順序顛倒”的做法并不一定意味著錯(cuò)誤，因?yàn)槿绻痪哂心撤N功能的話，其減輕幅度又怎會(huì)超出或者限縮于法定刑幅度的限制？所以說，這種“順序顛倒”的做法具有合理性。

⑥該通告對應(yīng)的是1979年刑法第六十三條關(guān)于自首的規(guī)定：犯罪以后自首的，可以從輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰；犯罪較重的，如果有立功表現(xiàn)，也可以減輕或者免除處罰。因此，可以認(rèn)為該通告的相關(guān)規(guī)定沒有超越刑法既有規(guī)定，又清楚地表明了更加寬緩的態(tài)度。

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