雷磊　牛利冉

摘要：構(gòu)建中國(guó)指導(dǎo)性案例的適用技術(shù)有必要借鑒域外經(jīng)驗(yàn)。在普通法系國(guó)家，法官裁判過(guò)程大致為：先利用判例檢索系統(tǒng)尋找判決先例作為基點(diǎn)，然后運(yùn)用歸納推理確定先例的判決理由，運(yùn)用類比推理比較先例與待決案件的相似性，最后運(yùn)用演繹推理得出判決結(jié)果。大陸法系的判例制度產(chǎn)生于輔助成文法統(tǒng)一適用的需要。在德國(guó)，多是通過(guò)查找法院的判例集中的引導(dǎo)詞來(lái)識(shí)別判例，適用基本上并沒(méi)有脫離演繹推理的論證方式。我國(guó)的指導(dǎo)性案例在適用上既要比較案件事實(shí)，又設(shè)置有裁判要點(diǎn)，從而顯現(xiàn)出與兩大法系既有相同又有不同之處。指導(dǎo)性案例適用技術(shù)可以被模式化建構(gòu)為四個(gè)階段，即查找可參照適用的指導(dǎo)性案例、進(jìn)行相似性判斷、運(yùn)用排除規(guī)則進(jìn)行檢驗(yàn)和適用裁判要點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：指導(dǎo)性案例；適用技術(shù)；判例的識(shí)別；法律推理

中圖分類號(hào)：D908文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1007-9092（2018）01-0112-007

一、引言

案例指導(dǎo)制度是我國(guó)當(dāng)下正在進(jìn)行的司法改革中的重要一環(huán)，是司法改革微觀層面的重要舉措。在這一制度已被確立的前提下，如何更好地運(yùn)用指導(dǎo)性案例來(lái)指導(dǎo)法官裁判的問(wèn)題就處于中心位置。截至2017年11月24日，最高人民法院已發(fā)布十七批92個(gè)指導(dǎo)性案例，但總的來(lái)說(shuō)指導(dǎo)性案例的援引率并不理想。法官引用“隨意化”、法官判斷案件相似的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、援引方式不規(guī)范、說(shuō)理嚴(yán)重不足的現(xiàn)象所在多有。①造成這一結(jié)果的原因有很多，其中缺乏一套行之有效的指導(dǎo)性案例適用技術(shù)是法官對(duì)指導(dǎo)性案例避而不用的最根本的原因之一。正因?yàn)闆](méi)有一套法官必須遵循的指導(dǎo)性案例適用技術(shù)，導(dǎo)致法官經(jīng)常為了減輕自己的審判壓力從而規(guī)避指導(dǎo)案例的適用。

指導(dǎo)性案例的適用技術(shù)，廣義上指的是從查找指導(dǎo)性案例到最終參照其做出判決的整個(gè)過(guò)程。它包括識(shí)別這一環(huán)節(jié)，即查找指導(dǎo)性案例的過(guò)程，這是進(jìn)一步確定是否適用其裁判案件的最初階段。而狹義的適用技術(shù)則指的是除了識(shí)別之外的其他環(huán)節(jié)，可稱為具體適用技術(shù)。西方國(guó)家的判例法制度自十二世紀(jì)起已經(jīng)運(yùn)行有上百年，制度體系和具體適用方法發(fā)展得非常成熟，大陸法系國(guó)家對(duì)判例的實(shí)施問(wèn)題也在進(jìn)行積極的探討，構(gòu)建中國(guó)指導(dǎo)案例的具體適用技術(shù)有必要借鑒域外經(jīng)驗(yàn)。以下將通過(guò)對(duì)兩大法系判例制度的比較研究，來(lái)加深對(duì)具中國(guó)特色的指導(dǎo)性案例的認(rèn)識(shí)，并吸收可供借鑒的經(jīng)驗(yàn)。

二、普通法系判例的識(shí)別和適用

（一）先例的識(shí)別

在普通法系國(guó)家，運(yùn)用判例法的裁判過(guò)程大致可以被描述為：先識(shí)別一個(gè)判決先例作為基點(diǎn)，然后確定先例的判決理由，再經(jīng)過(guò)事實(shí)比對(duì)，最終決定是否完全適用先例的判決理由來(lái)獲致裁判結(jié)論。適用先例進(jìn)行裁判的第一步是尋找合適的先例。檢索判例是普通法國(guó)家適用先例的首要步驟。在美國(guó)，有發(fā)展非常成熟的檢索判例的系統(tǒng)。目前使用范圍比較廣泛的專門(mén)對(duì)判例進(jìn)行檢索的工具主要有Westlaw和LexisNexis。以Westlaw為例，其將判例種類分為400余個(gè)大類，并且在每一個(gè)大類之下都包括一級(jí)小類，每個(gè)小類都有一個(gè)鑰匙碼（key number）。鑰匙碼是美國(guó)私人機(jī)構(gòu)韋氏建立的全國(guó)判例報(bào)告系統(tǒng)中對(duì)判例分類的表現(xiàn)形式。例如，我們要檢索關(guān)于居間合同中涉及代理終止和代理期間的判例，那么最先應(yīng)該找到居間合同這一大類，它是65號(hào)；在這一大類之下我們?cè)僬业焦蛡蛐☆悾辉谶@雇傭小類之下找到代理期間和代理終止，它的鑰匙碼是k9，以后想要檢索類似的案例就可以直接輸入65k9這一編碼。這種分類使得司法工作者或其他用戶能夠更加快速地找到所需案例，對(duì)于有經(jīng)驗(yàn)的司法工作者直接輸入鑰匙碼就可以直接找到判例。除了鑰匙碼檢索之外，Westlaw也提供根據(jù)當(dāng)事人姓名、案號(hào)等條目或自然語(yǔ)言等方式進(jìn)行檢索。在這樣一個(gè)分類科學(xué)、完整成熟的檢索系統(tǒng)中，司法工作者在實(shí)務(wù)中大多是在全面了解案件的事實(shí)之后，根據(jù)自身多年的審判經(jīng)驗(yàn)和教育經(jīng)歷，初步判斷案件所涉及的具體法律問(wèn)題確定搜尋的方向來(lái)鎖定判例，然后根據(jù)以下推理方式來(lái)判斷判例是否適用于當(dāng)下判決。

（二）先例具體適用的步驟和方法

1.運(yùn)用歸納推理找出判決理由。基于上述有關(guān)判決理由的討論可知，判例法國(guó)家中裁判案件的法律前提是判決理由，因此，尋找判決理由是裁判案件的關(guān)鍵。這就需要運(yùn)用歸納推理。歸納推理一般來(lái)說(shuō)包括兩種——完全歸納和不完全歸納推理。完全歸納推理更加注重前提條件要盡量充分和完整，這多是自然科學(xué)意義上的歸納推理所追求的。因?yàn)榍疤嵩蕉?，結(jié)論就越可靠。而判例法裁判當(dāng)中的歸納推理則沒(méi)有這個(gè)要求。事實(shí)上，法官經(jīng)?；谝粋€(gè)或者幾個(gè)判例就完成了歸納，從而將一般原理適用到待決案件中去。就確定先例的判決理由而言，法官并非不愿意將所有先例進(jìn)行考慮，而是因?yàn)橐环矫孢@幾乎是不可能的，另一方面這樣做也沒(méi)有必要。因?yàn)榕欣▊鹘y(tǒng)既要求遵循判決理由，同時(shí)又假定判決理由不是百分之百正確的，即他們對(duì)判決理由抱著一種可以發(fā)展和演化的態(tài)度。所以，就算判決理由不適用于某個(gè)案例也不意味著這個(gè)判決理由就是錯(cuò)誤的，這種態(tài)度與自然科學(xué)追求事實(shí)命題的真假形成了巨大反差。在歸納推理的過(guò)程中，依據(jù)判例內(nèi)容是否有拘束力需要用“區(qū)分技術(shù)”來(lái)判別哪些法官意見(jiàn)是判決理由，哪些是附帶意見(jiàn)。區(qū)別技術(shù)是判例法國(guó)家中法官在決定是否適用先例的判斷過(guò)程中運(yùn)用的最重要的技術(shù)，這一技術(shù)決定了先例是否被遵循。區(qū)別技術(shù)在判例法國(guó)家中主要包括兩種：

一是區(qū)分判決理由和附帶意見(jiàn)。判例法國(guó)家中，核心的司法技術(shù)就是區(qū)分判決理由和附帶意見(jiàn)，如何進(jìn)行區(qū)分呢？古德哈特（Goodhart）是這樣描述判決理由的：“通過(guò)對(duì)必要的或關(guān)鍵的事實(shí)進(jìn)行歸納總結(jié)，并將基于這些事實(shí)而做出的司法決斷進(jìn)行匯總，最終得到判決理由。”A.L.Goodhart， “Determining the Ratio Decidendi of a case”，40 Yale Law Journal 2， p.162 （1930）.也就是說(shuō)，兩者區(qū)分的關(guān)鍵點(diǎn)在于判斷法官做出判決的基礎(chǔ)，對(duì)判決結(jié)果具有實(shí)際處理影響的事實(shí)和結(jié)論是判決理由，否則只可能是附帶意見(jiàn)，而不是判決理由。判決理由具有拘束力，而附帶意見(jiàn)只具有說(shuō)服力。附帶意見(jiàn)和判決理由的區(qū)分需要法官根據(jù)具體案件的判決判斷先例意見(jiàn)是否是基于必要事實(shí)及必要事實(shí)產(chǎn)生的結(jié)果。在這個(gè)過(guò)程中，主要是個(gè)人思想和個(gè)性在發(fā)揮作用，因而在同一個(gè)判決中進(jìn)行區(qū)分是非常困難的。所以，就算是同一個(gè)先例，不同的法官所依據(jù)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)不同也有可能確定出不同的判決理由，從而使得判決理由具有很大的彈性，在確定了一個(gè)后，另一個(gè)也就確定了，兩者甚至是可以相互轉(zhuǎn)化的。在此基礎(chǔ)上，發(fā)展出了許多確定判決理由的方法。

如果說(shuō)遵循先例原則是普通法系的判例制度根基，那么大陸法系的判例制度則產(chǎn)生基礎(chǔ)是成文法自身帶有的滯后性和不周延性。德國(guó)是大陸法系的主要代表，以下將主要介紹德國(guó)的判例適用技術(shù)。

（一）判例的識(shí)別

德國(guó)并沒(méi)有建立正式的遵循先例制度，而只是在程序法——《憲法法院法》上有關(guān)于判例方面的規(guī)定：“聯(lián)邦憲法法院的裁判對(duì)其他所有法院都具有拘束力。”而實(shí)際上，先例在德國(guó)法律制度中的作用要遠(yuǎn)遠(yuǎn)比這些程序法規(guī)定的要大的多。聯(lián)邦最高院的判決總是得到下級(jí)法院的遵守，州法院的判決也幾乎總是得到本州下級(jí)或其他州法院的遵守，地區(qū)法院的判例也總是得到本地區(qū)的基層法院的遵守。而且級(jí)別越高的法院做出的判例就越權(quán)威，拘束力也就越大。否則，下級(jí)法院的判決將會(huì)面臨被推翻的風(fēng)險(xiǎn)，雖然被推翻裁判的法官不會(huì)受到任何制裁，但判決經(jīng)常被推翻對(duì)法官的晉升是無(wú)益的。因而，在各個(gè)法院的裁判中隨處可見(jiàn)對(duì)判例的引用。張琪：《中國(guó)司法先例與案例指導(dǎo)制度研究》，北大出版社2016年版，第130頁(yè)。通過(guò)隨意選取德國(guó)最高院民事判決進(jìn)行觀察統(tǒng)計(jì)，這些判決在理由部分中無(wú)一例外都引用了先前判決，用以輔助判決的說(shuō)理。

在德國(guó)，如果判例被收集在法院的判例集中，制作判例集的法官會(huì)在判例前加上兩項(xiàng)內(nèi)容：第一，該判例所涉及的主要法律條文；第二，“引導(dǎo)詞”（Leitsatz）。范劍虹：《德國(guó)法研究導(dǎo)論》，中國(guó)法制出版社2013年版，第280頁(yè)。相比較于普通法系判例，引導(dǎo)詞是德國(guó)判例制度獨(dú)有的，“一般而言，其內(nèi)容是該判例所具體體現(xiàn)的主要法律意義，也就是對(duì)該案所涉及的法律意義做出論斷” 高尚：《德國(guó)判例結(jié)構(gòu)特征對(duì)中國(guó)指導(dǎo)性案例的啟示》，《社會(huì)科學(xué)研究》，2015年第5期。，扮演了兼具關(guān)鍵詞和裁判要點(diǎn)的角色。在德國(guó)法律實(shí)務(wù)界，多是通過(guò)引導(dǎo)詞來(lái)查找判例。除了引導(dǎo)詞外，在判例前列出該判例所涉及的主要法律條款，也同樣起到了方便檢索和研究的作用。例如，聯(lián)邦憲法法院頒布的關(guān)于“汽車并非刑法典意義上的武器”的判例引導(dǎo)詞。聯(lián)邦憲法法院 2BvR 2238/07.從這個(gè)判例的引導(dǎo)詞可以看到，引導(dǎo)詞兼具體與抽象性，與法律相比來(lái)說(shuō)更具體——對(duì)不確定的法律概念予以明確，與具體案件事實(shí)相比更加抽象。并且又在其中引述相關(guān)法條，使其具有非常明確的指向性——具體的法律問(wèn)題，在閱讀案例使讀者更容易抓住判決的法律含義。另外，《德國(guó)聯(lián)邦最高法院判例體系匯編》，直接按照所涉及的法律條文進(jìn)行匯編判例，更便于檢索和研究，可以通過(guò)待決案件和判例涉及同一法律問(wèn)題而準(zhǔn)確地尋找到判例。D.N.MacCormick， R.S.Summers， Interpreting Precedents： A Comparative Study， Dartmouth Publishing， 1997， p.49.綜上所述，德國(guó)法官在尋找案例時(shí)，通過(guò)法條檢索或者引導(dǎo)詞檢索的方式鎖定判例，以便援引。

（二）判例的具體適用技術(shù)

就法律推理而言，因?yàn)槌晌姆ǖ膫鹘y(tǒng)，德國(guó)長(zhǎng)久以來(lái)采用演繹推理作為主要的法律方法。法官裁判方法是演繹推理法生發(fā)出的一種裁判文體，以經(jīng)典的三段論的邏輯結(jié)構(gòu)為支撐，并遵循“假設(shè)-法律解釋-涵攝-結(jié)論”的推理結(jié)構(gòu)。張琪：《中國(guó)司法先例與案例指導(dǎo)制度研究》，北大出版社2016年版，第134頁(yè)。法官在撰寫(xiě)判決時(shí)主要是依據(jù)此分析方法。引導(dǎo)詞的設(shè)置體現(xiàn)了大陸法系的法律思維特征，引導(dǎo)詞是對(duì)整個(gè)判決的整體提煉：包括案件事實(shí)和結(jié)論，因此后來(lái)的法官主要參考引導(dǎo)詞來(lái)審判案件，這符合大陸法系司法裁判中主要采用演繹推理的方式。蘇永欽如此形象的描述司法工作人員的判例運(yùn)作機(jī)制：在大陸法系國(guó)家，法官或律師的辦公室放的最多的是教科書(shū)，也放了越來(lái)越多的匯編案例，但他們對(duì)案例的閱讀方式是通過(guò)教科書(shū)、法條、釋義學(xué)，是一種教條式的閱讀方式，閱讀的中心還是法條和教科書(shū)。與美國(guó)的思考方式不同——將法律扔到一邊：出現(xiàn)第一個(gè)案例后就拋棄了法律，從案件中去尋找法律的精神，依據(jù)遵循先例這一原則，先尋找法律然后處理下一個(gè)個(gè)案。蘇永欽：《民法的積累、選擇與創(chuàng)新》，《比較法學(xué)》，2006年第2期。因此，德國(guó)判例的適用基本上并沒(méi)有脫離演繹推理的論證方式，參考的是“引導(dǎo)詞”中的抽象規(guī)則，主要是通過(guò)將待決案件的事實(shí)與法律規(guī)范或者引導(dǎo)詞中的每個(gè)要件是否相符來(lái)進(jìn)行適用。

綜上，演繹推理仍然是大陸法系國(guó)家判例適用的主要法律思維形式。與普通法系復(fù)雜的遵循先例原則和區(qū)別原則相比，大陸法系的判例適用技術(shù)難度較小，這是源于大陸法系的判例制度與制定法并無(wú)差異，判例都會(huì)提煉出“裁判要旨”，這類裁判要旨省略了基本事實(shí)并具有抽象性，在司法實(shí)踐中多被法官當(dāng)作制定法那樣適用，因此演繹推理仍然是大陸法系法律推理的主要形式。

四、兩大法系判例適用技術(shù)對(duì)我國(guó)的借鑒意義

兩大法系判例適用技術(shù)無(wú)所謂孰是孰非，各具特色的根本原因在于文化傳統(tǒng)的不同，而要?jiǎng)訐u文化傳統(tǒng)的根基是非常困難的。同樣，我國(guó)的文化傳統(tǒng)和西方文明國(guó)家的文化傳統(tǒng)也是不同的，因此，對(duì)西方判例法的研究并不是想要在制度上直接引用或移植，而是出于一種方法上的借鑒。

（一）兩大法系判例適用技術(shù)的啟示

雖然兩大法系的判例適用技術(shù)有很大的區(qū)別，但是這些技術(shù)的作用和任務(wù)是一樣的。“人類的法律思考其實(shí)從來(lái)都不脫離體系和議題，只是大陸法系發(fā)展出來(lái)的體系取向的法律方法，往往以形式的三段論隱晦了實(shí)質(zhì)的議題思考，而英美法系發(fā)展出來(lái)的案例取向的法律方法，則以形式的案例歸納了實(shí)質(zhì)的體系思考，如此而已?！碧K永欽：《尋找新民法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第6-7頁(yè)。此處的“議題”在大陸學(xué)界一般被稱為“論題”。通過(guò)對(duì)兩大法系判例的研究，判例生成和判決理由（裁判要旨）都是判例得以運(yùn)行的最基本的條件。法律規(guī)范是當(dāng)事人請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)，而法律適用的出發(fā)點(diǎn)則為是否存在請(qǐng)求權(quán)，如果當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)存在，那么判斷案件事實(shí)與作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的法律規(guī)范能否具體適用就是一種必須進(jìn)行的步驟。大陸法系通常是將制定法作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，進(jìn)行案例分析時(shí)要審查這個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)中的每個(gè)要件是否滿足，這種審查的過(guò)程被稱為“涵攝”。而在普通法系，司法先例是請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，法律適用過(guò)程需要逐步審查待決案件與先例是否存在區(qū)別，這種方法稱之為“區(qū)分”。兩個(gè)法系中都要審查案件事實(shí)是否符合法律規(guī)范（制定法或先例）中的要件。因此，我國(guó)案例指導(dǎo)制度中的指導(dǎo)性案例具體適用的邏輯進(jìn)路選擇有兩種：（1）沿用傳統(tǒng)大陸法系中的從事實(shí)到規(guī)范的演繹推理模式，即從具體的個(gè)案中歸納出該指導(dǎo)性案例的抽象規(guī)則；（2）運(yùn)用普通法系的類比推理，從事實(shí)到事實(shí)，即在指導(dǎo)案例的具體適用中采取技術(shù)方法形成裁判理由而適用。事實(shí)上，通過(guò)研究我國(guó)的指導(dǎo)性案例的制度設(shè)計(jì)及實(shí)證分析，我國(guó)對(duì)于這兩種方式都沒(méi)有完全單獨(dú)采用。

我國(guó)指導(dǎo)性案例在體例設(shè)置上主要包含七個(gè)部分，即標(biāo)題、關(guān)鍵詞、裁判要點(diǎn)、相關(guān)法條、基本案情、裁判結(jié)果、裁判理由。其中，裁判要點(diǎn)排在第三部分，是該指導(dǎo)性案例對(duì)有關(guān)法律進(jìn)行的解釋或明確而提煉出來(lái)的裁判規(guī)則，是法律規(guī)范的具體化。但是官方對(duì)其效力問(wèn)題并沒(méi)有明確說(shuō)明，實(shí)踐中普遍的做法是認(rèn)為它只具有事實(shí)上的拘束力，并不具有法律上的強(qiáng)制力。并且，最高人民法院《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》第10條規(guī)定，指導(dǎo)性案例不能作為裁判依據(jù)適用，因而導(dǎo)致我國(guó)指導(dǎo)性案例并不能單純沿用大陸法系國(guó)家所采用的直接將待決案件與判例的“裁判要旨”涵攝適用的三段論模式。另外，同一條款也同時(shí)規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)”參照指導(dǎo)性案例的前提是，待決案件與指導(dǎo)性案例必須在兩方面——基本案情和法律適用——相似。因此，我國(guó)的指導(dǎo)性案例雖然有裁判要點(diǎn)，但是需要通過(guò)類比推理在指導(dǎo)性案例和當(dāng)下案件之間進(jìn)行事實(shí)相似性的比較，采用的是和普通法系國(guó)家相似的個(gè)案到個(gè)案的推理過(guò)程。同時(shí)，裁判要點(diǎn)的設(shè)置又使得我國(guó)的指導(dǎo)性案例有其獨(dú)特之處，適用的過(guò)程相比于普通法系的適用方法必然會(huì)有自身獨(dú)特之處。

（二）指導(dǎo)性案例適用技術(shù)之模式化建構(gòu)

結(jié)合普通法系與大陸法系判例適用技術(shù)之優(yōu)勢(shì)與特點(diǎn)，中國(guó)的指導(dǎo)性案例在適用技術(shù)上應(yīng)當(dāng)進(jìn)行如下四個(gè)階段的模式化建構(gòu)。

首先，查找可參照適用的指導(dǎo)性案例。我國(guó)目前發(fā)布的指導(dǎo)性案例數(shù)量不多，獲取指導(dǎo)性案例的方式基本屬于通讀式的尋找方式。而隨著指導(dǎo)性案例越來(lái)越多，勢(shì)必需要建立一套可以系統(tǒng)檢索或查閱的檢索系統(tǒng)和匯編文書(shū)。通過(guò)前文的論述可知，無(wú)論什么樣的檢索系統(tǒng)或者判例匯編，都是基于對(duì)具體法律問(wèn)題進(jìn)行分類的前提下來(lái)初步識(shí)別判例。針對(duì)我國(guó)案例指導(dǎo)制度的現(xiàn)實(shí)情況，有兩種方法可以采用去尋找指導(dǎo)性案例。（1）根據(jù)案由檢索指導(dǎo)性案例。關(guān)鍵詞是指導(dǎo)性案例體例結(jié)構(gòu)中重要的一部分，在關(guān)鍵詞的內(nèi)容中都包含有案由。由此，在關(guān)鍵詞部分輸入待決案件的案由進(jìn)而鎖定指導(dǎo)性案例，然后將檢索出的指導(dǎo)性案例與待決案件進(jìn)行形式上的比較，可以找出初步的指導(dǎo)性案例以待進(jìn)一步判斷。（2）根據(jù)法條查找指導(dǎo)性案例。指導(dǎo)性案例都依附于一定的法條，是對(duì)具體法律條文的進(jìn)一步明確和解釋。法官在裁判案件的過(guò)程中根據(jù)案件事實(shí)找到需要適用但卻過(guò)于抽象或原則的法律規(guī)范時(shí)，就需要注意是否存在關(guān)于此法律條文解釋的指導(dǎo)性案例。目前，并沒(méi)有一種匯編刊物或者系統(tǒng)軟件將指導(dǎo)性案例附于法律條文之后進(jìn)行匯編，這就需要法官一個(gè)案例一個(gè)案例的查找。如果能將指導(dǎo)性案例附于相關(guān)的具體法律條文之后，根據(jù)法律條文來(lái)查詢指導(dǎo)性案例將會(huì)非常方便。

其次，進(jìn)行相似性判斷?？梢詮膬蓚€(gè)方面來(lái)進(jìn)行：（1）通過(guò)法律關(guān)系判斷相似性。如何判斷案件的具體法律關(guān)系？這需要從案件當(dāng)事人提出的具體訴訟請(qǐng)求入手，進(jìn)而再通過(guò)具體的案件事實(shí)進(jìn)行驗(yàn)證。在司法實(shí)踐中，法官對(duì)當(dāng)事人法律關(guān)系的判斷，一般是圍繞著當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求來(lái)進(jìn)行的，因而，判斷兩個(gè)案件是否屬于同一法律關(guān)系首先應(yīng)當(dāng)確定兩案的訴訟請(qǐng)求是否一致，如果兩案的訴訟請(qǐng)求不一致，依據(jù)的案件事實(shí)理由也不一致，適用相同的法律規(guī)范來(lái)審判案件是不可能的。訴訟請(qǐng)求包含的越具體，那么判斷法律適用是否相似就會(huì)越可靠。然而僅僅依據(jù)兩案的法律關(guān)系是相同就進(jìn)而認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用相同的法律規(guī)定，認(rèn)為兩案屬于“同案”是非常武斷的。這是因?yàn)榉申P(guān)系的界定是非常抽象的，無(wú)論是基本的還是具體的法律關(guān)系。這就需要結(jié)合案件事實(shí)來(lái)進(jìn)一步明確兩者各自應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范是否一致。（2）根據(jù)案件事實(shí)判斷相似性。這又包括兩種方式：一是通過(guò)爭(zhēng)議焦點(diǎn)判斷案件事實(shí)的相似性。爭(zhēng)議焦點(diǎn)是當(dāng)事人對(duì)各自的民事權(quán)利和義務(wù)在產(chǎn)生爭(zhēng)執(zhí)、各自意見(jiàn)不一致的情況下導(dǎo)致的，也是法官審理案件和分析案件的關(guān)鍵點(diǎn)。二是通過(guò)裁判要點(diǎn)為案件事實(shí)提供類型化分析。我國(guó)指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)相當(dāng)于普通法系國(guó)家中的判決理由或大陸法系中的裁判要旨，為案件事實(shí)提供了類型化分析的路徑。在裁判要點(diǎn)指陳事實(shí)范圍內(nèi)的案件事實(shí)是待決案件必須具備的，否則裁判要點(diǎn)將不能作為案件的裁判理由來(lái)具體適用。因而，在指導(dǎo)性案例的適用過(guò)程中，當(dāng)下案件中的事實(shí)與指導(dǎo)性案例中的事實(shí)必須同時(shí)符合裁判要點(diǎn)中的事實(shí)類型。

再次，運(yùn)用排除規(guī)則進(jìn)行檢驗(yàn)。在完成前面兩個(gè)步驟之后，基本可以斷定兩個(gè)案件具備了實(shí)質(zhì)事實(shí)上的一致性。然而，在越來(lái)越多的指導(dǎo)性案例系統(tǒng)中要保證裁判結(jié)果的正當(dāng)性，還需要運(yùn)用排除規(guī)則進(jìn)行檢驗(yàn)。這里說(shuō)的排除主要是指效力上的排除，即指導(dǎo)性案例的效力發(fā)生了變更，而不是適用上的排除。在西方國(guó)家，排除適用判例的情況主要有：（1）先例的判決是錯(cuò)誤的?！爱?dāng)先例建立在錯(cuò)誤的基礎(chǔ)上表現(xiàn)的非常明顯且確定時(shí)，法官就不再承擔(dān)遵循先例的義務(wù)了?！盋.K.Allen， Law in the Making， 7th ed.， Clarendon Press， 1964， pp.294-295.（2）先例已經(jīng)過(guò)時(shí)。隨著社會(huì)發(fā)展的變化，先例做出時(shí)的很多因素早已發(fā)生很大甚至天翻地覆的變化，與當(dāng)下的政策或基本原則不再符合，此時(shí)如果仍然遵循先例做出裁判，將會(huì)導(dǎo)致不公平甚至比較荒謬的結(jié)果，因而如果先例已經(jīng)過(guò)時(shí)跟不上時(shí)代變化也是規(guī)避先例的一種情況。（3）先例相互沖突。即使是相類似的案件，不同時(shí)代的法官由于社會(huì)價(jià)值考慮的不一樣或者理解不同，也可能做出兩個(gè)相互沖突的判決，此后法官審判案件時(shí)對(duì)這兩個(gè)相互沖突的先例必然會(huì)選擇一個(gè)而排除另一個(gè)，被排除的那個(gè)先例將會(huì)被徹底推翻，不再適用。參照國(guó)外的做法，筆者認(rèn)為排除指導(dǎo)性案例的適用主要包括以下幾種：（1）與制定法規(guī)范相沖突。制定法是最主要的法律淵源，具有明確的法律約束力，如果指導(dǎo)性案例的規(guī)定與制定法規(guī)相沖突，則應(yīng)當(dāng)排除適用。（2）相關(guān)法條發(fā)生變更。指導(dǎo)性案例都是對(duì)具體的法律條文的解釋，從屬于相關(guān)的法律條文，如果這些法律規(guī)范發(fā)生變更或者被廢止，那么指導(dǎo)案例適用的價(jià)值就不復(fù)存在了。（3）自身的模糊與不明。指導(dǎo)案例應(yīng)具明確性和針對(duì)性，否則就失去了參照的效力，進(jìn)而可以拒絕適用，但需要明確說(shuō)明其模糊不明之處。（4）與基本原則相沖突。如果指導(dǎo)性案例的裁判理由明顯與法律原則不一致也是規(guī)避的一種情形。

最后，適用裁判要點(diǎn)。經(jīng)過(guò)上述三步之后，在對(duì)指導(dǎo)性案例的適用沒(méi)有任何問(wèn)題的情況下，即可直接運(yùn)用演繹推理將指導(dǎo)性案例與相應(yīng)的制定法相結(jié)合，完成指導(dǎo)性案例的適用。值得注意的是，《實(shí)施細(xì)則》第9條和第11條規(guī)定，待決案件適用指導(dǎo)性案例時(shí)應(yīng)當(dāng)將指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)作為裁判理由最終做出裁判。這里在方法論上涉及演繹推理。判例法裁判中演繹推理主要是在最后導(dǎo)出法效果的那一步，而案例指導(dǎo)制度下演繹推理則存在兩個(gè)層次：第一層次是確保待決案件事實(shí)獲得裁判要點(diǎn)的處理結(jié)果；第二層次則確保獲得最終的法效果。這是因?yàn)椴门幸c(diǎn)是一個(gè)中介性判斷，大體處于制定法規(guī)則和案件事實(shí)之間，用以保證案件事實(shí)能夠順利歸屬在制定法規(guī)則的構(gòu)成要件之下。假定裁判要點(diǎn)形式化為M→T，指導(dǎo)性案例事實(shí)為M，待決案件事實(shí)為H，制定法規(guī)則為T(mén)→OP，那么經(jīng)過(guò)類比推理可知H等同于M，則兩層次的演繹推理將表述為：①（M→T）∧M→T；②（T→OP）∧T→OP。由于判例法裁判中的裁判規(guī)則直接指向法效果，其導(dǎo)出結(jié)論的演繹推理就只有一個(gè)層次，而裁判要點(diǎn)則是指向制定法規(guī)則的構(gòu)成要件，因而就分化成兩個(gè)層次。當(dāng)然，這只是為了與判例法法律推理進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，在本質(zhì)上，演繹推理作為結(jié)論有效性的保障是沒(méi)有區(qū)別的。

在不斷深化的司法改革中，中國(guó)的案例指導(dǎo)制度歷經(jīng)了從判例法到司法案例再到指導(dǎo)性案例的艱難探索，在肯定與質(zhì)疑中慢慢走向成熟，從理論走向了實(shí)踐。指導(dǎo)性案例的司法應(yīng)用，已經(jīng)成為理論界和實(shí)務(wù)界人士共同關(guān)注的新一輪熱點(diǎn)。在域外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上構(gòu)建一套方便實(shí)務(wù)運(yùn)用的指導(dǎo)性案例識(shí)別和適用方法，從而對(duì)未來(lái)的司法實(shí)踐提供借鑒意義，當(dāng)是學(xué)界和實(shí)務(wù)界共同努力的方向。

（責(zé)任編輯：胡曉慧）