劉鵬

摘 要：現(xiàn)階段我國針對計算機數(shù)據的刑法保護體系，存在著受保護的數(shù)據范圍有限、刑法保護體系滯后等問題。因此，我們要以數(shù)據法益來重構我國的刑法分則體系，完善現(xiàn)有的計算機數(shù)據刑法保護體系；尋求未來的數(shù)據犯罪刑法保護新體系，使大數(shù)據時代計算機數(shù)據能得到完整、有效的刑法保護。

關鍵詞：大數(shù)據；計算機數(shù)據；價值；刑法保護；罪名體系

中圖分類號：DF6 文獻標識碼：A doi：10.3969/j.issn.1009-6922.2018.03.020

文章編號：1009-6922（2018）03-97-06

今天，大數(shù)據已經滲透入我們生活的方方面面，小到柴米油鹽，大到國家戰(zhàn)略，人們無時無刻不在與數(shù)據打交道。有的學者基于大數(shù)據的廣泛影響力，提出“得數(shù)據者得天下”的口號，這恰恰反映了大數(shù)據在當今社會的巨大價值。然而，在大數(shù)據的浪潮下，我國傳統(tǒng)刑法卻沒有對這種價值作出積極的回應，導致現(xiàn)實中發(fā)生相關的違法犯罪案件，法律都顯得力有不逮。因而如何正確認識這種價值，并以此為基礎構建刑法規(guī)制體系，是本文的出發(fā)點及力圖解決的問題。

一、計算機數(shù)據的價值剖析

靜態(tài)視角下的大數(shù)據使人們看到了在信息時代計算機數(shù)據的力量，通過對這些數(shù)據進行挖掘、整合、分析，人們不僅可以認識當下，更可以展望未來，這種感覺正如同第一次工業(yè)革命時期人們初次見到工廠里的機器。然而，隨著大數(shù)據價值的凸顯，它毫無疑問地成為了犯罪分子覬覦的目標。因此，有必要在刑法理論上對于計算機數(shù)據的價值進行深入剖析，進而明確對大數(shù)據建立刑法保護體系的必要性。

（一）刑法的價值

要想從刑法理論上正確把握計算機數(shù)據的價值取舍，首先要厘清刑法的價值?！靶谭ㄊ且?guī)定犯罪的成立要件及其刑事法律后果的法律規(guī)范的總和”，從刑法的定義我們可以看出，刑法的主要目的在于懲罰犯罪，保護人民，這一目的也可以從我國現(xiàn)行刑法的第一條中很直觀地看出。其中，懲罰犯罪強調的是運用國家權力，對出于自由意志而實施的給他人或社會造成侵害的行為施以報復，此時刑法體現(xiàn)的是維護社會正義；保護人民強調的是一種人權保障，國家通過刑罰的方式對犯罪人施以制裁，這是事后保障被害人人權的方式，同時，這種刑罰還產生一種威懾的效用，從而保障了社會上其他人的權益。另外，刑法的罪刑法定原則、謙抑主義等，這些都是從靜態(tài)的實體法上限制了國家權力，防止國家權力的無限擴大而侵害被告人的權益，這也是人權保障的重要體現(xiàn)。因而，從刑法的目的可以看出刑法的主要價值，即社會正義與人權保障。

在筆者看來，社會正義與人權保障毫無疑問是刑法最重要的兩個價值，這兩大價值“完整地展現(xiàn)了刑法品性的全貌，讓刑法嚴肅而不猙獰，溫和而不柔弱”。

（二）計算機數(shù)據的價值

作為信息時代的主角，計算機數(shù)據無疑是當今時代極為重要的生產要素之一。然而，對于數(shù)據如何來產生價值，即大數(shù)據的巨大價值是如何體現(xiàn)的，或許人們還未能有一個十分全面系統(tǒng)的認識。事實上，目前我們所處的社會，數(shù)據參與到了價值創(chuàng)造、交換、分配等全過程，其價值創(chuàng)造機制主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.客戶群體精確細分?；蛟S我們經常會有這樣的體驗：在某一次網上購物之后，下一次進入該網站時，網站會隨機向我們推送部分商品，而此時我們就會驚奇的發(fā)現(xiàn)，網站隨機推送的商品，其中有一部分竟然真的就是我們想要購買的。這樣的經歷一次兩次可能是巧合，而對于經常網購的人來說，這種現(xiàn)象已經見怪不怪了。事實上，這種現(xiàn)象產生的關鍵就在于隨機推送的產品并不隨機，這就是大數(shù)據目前最常見也是最典型的一個應用。市場交易的主體是多種多樣的，其需求也是隨著時間、環(huán)境等不斷變化的，假使我們能夠掌握這種需求的規(guī)律，為客戶提供有針對性的產品及服務，那么就能產生更大的價值。這聽起來似乎很匪夷所思，但大數(shù)據卻可以做到這一點。仍以前述網購為例，每當你在網上購物商城瀏覽一件商品，這就為商城背后的企業(yè)留下一條數(shù)據，久而久之，當數(shù)據有了一定的積累之后，企業(yè)通過對數(shù)據進行整合分析，可以精確地了解你的消費習慣、生活習慣、行為習慣，甚至是性格特點等等。有了這些資料，企業(yè)能預測客戶的需求，繼而在之后的購物中主動為其推薦商品及服務，這樣既方便了消費者，同時也為商家的產品做了推廣。事實上，只要數(shù)據量夠多，企業(yè)就能比客戶更了解他們需要的是什么。這樣的方式也將成為未來企業(yè)利潤的重要來源。

2.交易成本降低。交易成本主要來源于人的有限理性、投機主義、資產專用性、不確定性和復雜性、少數(shù)交易、信息不對稱等。針對這些來源，數(shù)據可以很好地解決，并大大地降低市場交易的成本。例如，針對人的有限理性，基于數(shù)據天然的背書功能，在有了數(shù)據的支撐后，人們的決策方式會變得更加理性；數(shù)據使得市場的透明度大大增加，同時交易雙方的信息更加對稱，從而可以降低交易過程的不確定性與復雜性；數(shù)據還會自動篩選出不良交易，從而保證整個交易市場的完整性與連貫性，減少參與者的投機行為等等。

3.催生新產品、新服務和新產業(yè)。數(shù)據的價值鏈由數(shù)據本身、技能和思維三部分組成。以這三部分為基礎，將形成一個新的行業(yè)。大數(shù)據的使用，將會對一些行業(yè)的整個產業(yè)鏈帶來破壞，推動產生新的產品、服務和商業(yè)模式。

因此，通過以上的總結，我們可以發(fā)現(xiàn)大數(shù)據的經濟價值與社會價值已經完全體現(xiàn)在我們的日常生活之中了?？梢哉f，信息時代數(shù)據就是第一生產力，掌握了數(shù)據的力量，就等于掌握了這個時代最核心的發(fā)展力量。然而，這種力量一旦落入到不法分子手中，其結果必然會影響社會的長治久安，此時，大數(shù)據的價值與刑法的價值之間相互銜接，成為刑法介入大數(shù)據保護體系的現(xiàn)實基礎與法益基礎。

（三）計算機數(shù)據價值與刑法價值的銜接

鑒于計算機數(shù)據所具有的巨大經濟價值與社會價值，不法分子也試圖去接近并妄圖占有這股力量。這其中，尤其是針對于個人數(shù)據實施的違法犯罪行為，其增長與發(fā)展大大超出了人們預期。這里面的原因是多方面的，但歸納起來，無非有以下兩點：第一，網絡的便捷性與普及程度大大降低了違法犯罪的成本，甚至可從中獲得巨額利益；第二，網絡信息技術的飛速發(fā)展，使得數(shù)據得以飛速增長，由此帶來的數(shù)據保護問題也就越來越復雜?；谝陨蟽牲c原因，在計算機數(shù)據的經濟價值與社會價值遭到不法侵害時，帶來的直接影響就是社會正義以及人權保障的最后防線的崩塌。以不久前發(fā)生的Facebook泄漏事件為例，劍橋分析公司（Cambridge Analytica）被曝出在2014年初利用Facebook獲取未經授權的個人信息，繼而構建了一個可以描述美國選民個人特征，并以個性化政治廣告為目標的系統(tǒng)。據報道，這個系統(tǒng)獲取了約5000萬Facebook用戶的信息，并在分析用戶的行為模式和性格特征后，有針對性地推送信息和競選廣告，影響了美國選民在大選中的選擇。消息一經爆出，輿論嘩然，不少人認為Facebook在未經允許的情況下，將自己的個人信息泄出，并且用途還是操縱選舉，這不僅侵犯了自己的隱私權，同時也侵犯了選舉權。而在《衛(wèi)報》《紐約時報》等媒體報道此事之后，F(xiàn)acebook的市值在兩個交易日內蒸發(fā)了600億美元——這一損失甚至超過特斯拉的估值。

Facebook泄密事件告訴我們，針對計算機數(shù)據的犯罪，一方面破壞了社會公平正義，如對于選舉的影響，使得民眾無法追隨自己內心的意愿進行投票；另一方面侵犯人權，如對于民眾隱私權的侵犯。這類犯罪觸及到刑法所保護的價值，足以證明刑法介入大數(shù)據保護的必要性與緊迫性。

二、現(xiàn)階段我國計算機數(shù)據刑法保護體系的審視

大數(shù)據時代，計算機數(shù)據的重要性不言而喻。其具備的巨大經濟價值與社會價值，使得計算機數(shù)據在當前背景下面臨更大的犯罪威脅，針對計算機數(shù)據的刑法保護也不得不與時俱進。目前我國已經建立了一套針對計算機數(shù)據犯罪的刑法保護體系，但不得不承認，這一套體系在新時代正面臨巨大的挑戰(zhàn)。

（一）現(xiàn)階段我國計算機數(shù)據犯罪罪名體系之介紹

目前，我國關于計算機數(shù)據犯罪的罪名主要有三類，分別為“兩點一面”的犯罪立法結構。其中，“兩點”是指專門的計算機犯罪罪名以及特定的信息數(shù)據罪罪名，前者如非法侵入計算機系統(tǒng)罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪等，后者包括侵犯商業(yè)秘密罪、侵犯公民個人信息罪等；而“一面”則是指《刑法》287條規(guī)定的利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污等犯罪，此類犯罪為利用計算機實施傳統(tǒng)犯罪，按照規(guī)定應當按照傳統(tǒng)罪名來定罪處罰?！皟牲c一面”的犯罪立法結構構成了我國目前對于計算機數(shù)據的刑法保護體系，而能否實現(xiàn)對于計算機數(shù)據的有效保護，則需要通過對這三類犯罪進行評估來得出結論。

（二）現(xiàn)階段我國計算機數(shù)據犯罪罪名體系之反思

1.專門的計算機犯罪罪名保護的是計算機信息系統(tǒng)而不是計算機數(shù)據。非法侵入計算機系統(tǒng)罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據罪與破壞計算機信息系統(tǒng)罪都是直接指向侵害計算機數(shù)據的犯罪，然而，仔細考究這兩個罪的犯罪構成，我們會發(fā)現(xiàn)立法者的立法本意并不是為了保護計算機數(shù)據，其保護的仍然是計算機信息系統(tǒng)。具體看來，非法侵入計算機系統(tǒng)罪是指違反國家規(guī)定，侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機系統(tǒng)的行為。從定義可以看出，本罪是行為犯，只要行為人違反國家規(guī)定，故意實施了侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域計算機信息系統(tǒng)的行為，就構成本罪。由此我們可以看出，本罪并沒有等到犯罪人獲取計算機數(shù)據之后才規(guī)定為犯罪，而是在行為人實施行為之時就成立本罪，立法者的用意仍是在保護被侵入的計算機系統(tǒng)。非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，是指違反國家規(guī)定，侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域以外的計算機信息系統(tǒng)或者采用其他技術手段，獲取該計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據，情節(jié)嚴重的行為。本罪盡管懲處的是對于計算機信息系統(tǒng)數(shù)據的非法獲取，但根據2011年兩高《關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》，將本罪的對象限定為“身份認證信息”。破壞計算機信息系統(tǒng)罪，是指是指違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)功能或計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據和應用程序進行破壞，或者故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統(tǒng)正常運行，后果嚴重的行為。在本罪的立案標準中，強調對計算機數(shù)據的破壞要達到“影響計算機系統(tǒng)的正常運行”的程度，因而重點仍然是放在保護計算機系統(tǒng)上。從以上三個罪名的犯罪構成中我們可以看出，現(xiàn)階段刑法規(guī)定的計算機犯罪罪名體系的重心仍然是放在計算機信息系統(tǒng)上，而不是計算機數(shù)據。

2.特定的信息數(shù)據罪罪名保護的數(shù)據范圍有限。以侵犯商業(yè)秘密罪為例，該罪的立法目的在于保護企業(yè)在日常經營管理中產生的，具有實際的或者潛在的經濟價值而不為公眾所知的信息。在大數(shù)據時代，計算機與網絡已經融入到了企業(yè)的日常運作中，這個過程中會產生大量的數(shù)據，而這些數(shù)據，有些屬于商業(yè)秘密，有些卻很難定性為商業(yè)秘密。因此，當不屬于商業(yè)秘密的數(shù)據被侵害時，此時就處于一個刑法保護的“真空帶”。實際上，企業(yè)有許多內部數(shù)據并不屬于商業(yè)秘密，但對于企業(yè)來說這些數(shù)據又是發(fā)展和正常運作不可或缺的，因而如果不對這部分數(shù)據加以保護，勢必會影響到企業(yè)的生存與發(fā)展。同樣的問題也存在于侵犯公民個人信息罪的規(guī)定中，根據2017年兩高《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》，個人信息是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息，包括姓名、身份證件號碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號密碼、財產狀況、行蹤軌跡等。也即，刑法中所指的個人信息僅僅只包括了身份信息，而對于不屬于身份信息，但又十分重要的個人信息，法律并沒有作出規(guī)定，例如網頁瀏覽記錄、檢索記錄、下載記錄等。事實上，這些數(shù)據恰恰是“大數(shù)據”的核心組成部分，應當受到刑法的保護。

3.利用計算機實施傳統(tǒng)犯罪罪名關注的仍是傳統(tǒng)法益?！缎谭ā返?87條規(guī)定：“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規(guī)定定罪處罰?！北緱l是利用計算機實施犯罪的提示性規(guī)定，計算機在其中僅僅是作為犯罪的工具或者手段，因而從表面上看，該條規(guī)定并無不妥。然而，在聯(lián)系實際中發(fā)生的利用計算機侵財案件時，我們就會發(fā)現(xiàn)，有部分案件犯罪人自始至終都是針對計算機數(shù)據進行違法犯罪活動，盡管我們將其定義為電子資金或者虛擬財產，但反映在網絡空間或者計算機中時，它的本質仍然是計算機數(shù)據。而此時我們對于計算機數(shù)據的保護仍然是以傳統(tǒng)的罪名來進行定罪處罰。這主要是因為，我國刑法關注的仍然是侵害計算機數(shù)據所帶來的對傳統(tǒng)法益的侵害，也即保護傳統(tǒng)法益是保護計算機數(shù)據的出發(fā)點，計算機數(shù)據并沒有作為一種具有獨立價值的法益進行保護。

三、新時代數(shù)據犯罪的制裁思路

眾所周知，法律具有穩(wěn)定性與滯后性，與當今時代技術的高速發(fā)展相比，法律的發(fā)展速度是遠遠落后的。然而，技術總歸是需要法律來保障實施的，反映到大數(shù)據時代，隨著社會信息化的不斷加劇，計算機數(shù)據的影響及其重要性會不斷的提升。因而，一方面我們要保證法律的穩(wěn)定性，在現(xiàn)有的刑事制度體系下尋求解決途徑；另一方面也要在兼顧刑法謙抑主義的情況下積極尋求新制度體系的構建，這即是兩步走的構建戰(zhàn)略。

（一）完善現(xiàn)有的計算機數(shù)據刑法保護體系

在市場經濟的體制下，個人與企業(yè)是其中最活躍的兩類主體。在大數(shù)據時代，從維護經濟正常發(fā)展的角度考慮，有必要對這兩類主體涉及到的計算機數(shù)據犯罪進行刑法保護體系的完善。

《刑法修正案（九）》將原有的出售、非法提供公民個人信息罪和非法竊取公民個人信息罪修改為侵犯公民個人信息罪，可以說這是目前我國保護公民個人信息的核心罪名。本罪的侵害對象是個人信息，而對于個人信息的涵義及內容，由2017年兩高發(fā)布的《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》進行了限定。但司法解釋將個人信息限定于身份信息，卻是十分不妥的。我國《刑法》253條之一“公民個人信息”的具體含義，學理上一般認為，是指以任何形式存在的、與公民個人存在關聯(lián)并可以識別特定個人的信息。其外延十分廣泛，幾乎是有關個人的一切信息、數(shù)據或者情況都可以被認定為個人信息。從這個意義上，人在計算機上留下的跟自己有關的一切數(shù)據，包括平時的上網瀏覽記錄、搜索記錄等，都應視為個人信息的一部分。因為，在大數(shù)據時代，通過數(shù)據來反映人已經不是天方夜譚?！拔覀兘裉彀⒗锇桶凸颈举|上是一家數(shù)據公司，我們做淘寶的目的不是為了賣貨，而是獲得所有零售的數(shù)據和制造業(yè)的數(shù)據；我們做阿里小微金服的目的，是建立信用體系；我們做物流不是為了送包裹，而是這些數(shù)據合在一起，我們對一個人的了解遠遠超過你，你是不了解你的。電腦會比你更了解你，這些東西是大家需要記住的。”因而，這個時代的個人信息，或許理解為個人數(shù)據更為合適，進而應當對這一條文做更加細致地規(guī)范。具體而言，可以通過司法解釋，將那些具有商業(yè)價值的個人數(shù)據也歸于侵犯公民個人信息罪的范疇之中。

至于企業(yè)，涉及到的罪名則包括侵犯商業(yè)秘密罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據罪等。在數(shù)字化的今天，企業(yè)為了實現(xiàn)高效率的工作模式，繼而實現(xiàn)快速發(fā)展，會將大部分的紙質化信息轉為線上存儲，各類信息也因此轉化為計算機數(shù)據。這也就意味著，企業(yè)擁有類型眾多的計算機數(shù)據，它們之中有的可以被視為商業(yè)秘密，有的卻無論如何也無法被視為商業(yè)秘密，針對這部分數(shù)據的犯罪，就無法用侵犯商業(yè)秘密罪來進行評價。而非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據罪中的數(shù)據，根據兩高2011年的司法解釋，強調的是身份認證信息，那么對于那些既不屬于商業(yè)秘密，也不屬于身份認證信息的計算機數(shù)據，事實上就成為了刑法保護無法觸及的領域，因而有必要對企業(yè)的這部分同樣存在巨大經濟價值的計算機數(shù)據予以保護。然而，此時的一個難點在于，如何來認定這部分數(shù)據的價值？刑法的謙抑主義告訴我們，對于計算機數(shù)據的保護不能過度依賴于刑事制裁，否則可能會影響技術未來的發(fā)展。如果對企業(yè)中所有產生的計算機數(shù)據，都規(guī)定相應的犯罪，或者一味地擴大商業(yè)秘密的范圍，這樣就違背了刑法的謙抑性。因而筆者主張，可以通過最高院的指導案例制度，有針對性地發(fā)布一些侵犯企業(yè)計算機數(shù)據犯罪的案例，目前仍應當將企業(yè)的計算機數(shù)據保護限制在我國既有的刑法保護體系之下。

（二）尋求未來的數(shù)據犯罪刑法保護新體系

現(xiàn)有的計算機數(shù)據刑法保護體系，是建立在對于傳統(tǒng)法益的保護基礎之上的，在這一點上，計算機數(shù)據仍然是作為一種傳統(tǒng)法益的載體，刑法所保護的仍然是這個載體之上的個人利益或公共利益。然而，大數(shù)據時代是一個典型的“量變”引起“質變”的過程，只有當一定量的數(shù)據集合，信息價值才能不斷提升，當提升到一定程度之后，刑法保護與之相連的利益，進而保護這部分數(shù)據。然而，在大數(shù)據時代，計算機數(shù)據已經不再依附于傳統(tǒng)法益，而是具有自身獨立的價值屬性。例如，個人信息同個人的隱私權密切相關，商業(yè)數(shù)據則代表了財產利益，科研數(shù)據則是知識產權的體現(xiàn)，是一種無形的財產。這些例子都告訴我們，大數(shù)據在不久的將來很有可能會成為一種新型的法益，那時就需要刑法予以特定的保護。

因而，在未來我們可以設想以大數(shù)據作為獨立的法益建構新的刑法分則體系，具體而言，可以構成一個以 “非法獲取網絡數(shù)據罪”和 “非法獲取數(shù)據罪”為雙核心罪名，以侵犯商業(yè)秘密罪，為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪，非法獲取國家秘密罪，非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪，故意泄露國家秘密罪，過失泄露國家秘密罪，非法獲取軍事秘密罪，為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪，故意泄露軍事秘密罪，過失泄露軍事秘密罪等10余個罪名為支撐的罪名體系，實現(xiàn)大數(shù)據時代對數(shù)據的完整、有效的刑法保護。

四、結語

習近平在2016年4月19日的網絡安全和信息化工作座談會上指出，網絡安全和信息化是相輔相成的。安全是發(fā)展的前提，發(fā)展是安全的保障，安全和發(fā)展要同步推進。網絡安全依賴于信息的安全，而信息是有數(shù)據轉化而來，因此，數(shù)據在當今時代具有巨大的經濟價值與社會價值，不僅對個人而言，對于社會，對于國家，其所蘊藏的潛力都是無比巨大的。當前，數(shù)據犯罪已經成為了網絡安全的核心威脅，在這樣的背景下，建立符合中國國家安全觀與發(fā)展觀的信息法律體系就顯得尤為重要。本文從我國現(xiàn)有的數(shù)據刑法保護體系出發(fā)，分析其中的不足之處，進而提出解決思路，同時提出了關于建立完整的數(shù)據犯罪制裁體系的構想。相信不同的人對于此問題都會有不同的看法，但無論如何，構筑信息時代國家安全的法律屏障，這才是我們做學術研究的最終目的。

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責任編輯：康 璇