高 瑤

一、人格標識之衍生利益的界定（保護的對象）

1.人格標識的由來

從文藝復興開始，人之為人的尊嚴逐漸被重視起來?；诰S護人的主體地位之目的，人格權被確立，用以保證人基本的尊嚴和自由①，這是學界論述人格權出現的基本歷史依據。隨后，在人格權體系的建構中，有基于人格權客體的討論，引出人格要素這一概念（即在爭論人格權客體究竟是抽象的人格或人還是人格要素的過程中，有些學者認為如果將人格作為人格權的客體，那么便會產生客體即主體之自相矛盾的結論，因為從哲學角度而言人格即抽象的人。于是便有人提出，將人格要素即生命、健康、隱私等具體內容作為人格權客體，但是這樣又會陷入權利客體與權利內容相同的謬論中。于是便有了現在的主流學說，即認為人格權的客體是人格利益②）；也有基于歷史或者哲學的脈絡，認為人格要素的出現是歷史的創(chuàng)造③；甚或只是認為人格要素的創(chuàng)造僅為了凸顯人的尊嚴的不同側面④，人格要素用來指稱具體人格權說指向或者保護的具體的人格利益這一觀點是無爭議的，由此，針對不同的人格要素所構建的權利便成為一個個獨立的、具體的人格權。傳統民法理論認為，人格權是為維護人主體地位、保障自然人能夠成為法律關系主體而存在的，所以人格權不得處分⑤。這一理論目前面對的主要沖擊在于器官捐獻和自然人的商業(yè)廣告，前者為主體對身體的“有限支配”，后者為主體對肖像的“處分”或者“利用”，為了維護傳統民法理念即人格權體現的是人之尊嚴與自由，不得進行隨意處分或者不能夠被商業(yè)化，便將上述兩種行為認定為使主體對其人格要素而非人格權本身的支配或者利用。這一觀點用以解釋器官捐獻還勉強能夠理解，即對于捐獻給他人的器官，主體便不再對“其”享有人格權，但是不能認為一個自然人將自己的肖像權許可給某公司使用后，主體便不再對其肖像享有人格權。為了應對這一問題，人格權新的分類又隨之產生，在物質性人格權和精神性人格權的基礎上，又將精神性人格權依具體功能區(qū)分為“自由型精神人格權、尊嚴型精神人格權和標表型精神人格權”⑥。由此，姓名權和肖像權便被歸入標表型人格權，其內涵即為基于諸如姓名或肖像等人所享有的“標表”其自身的“符號”而為權利主體所擁有的權利，那么其便不再同于隱私權、自由權等表彰尊嚴和自由的人格權，似乎標表型人格權上的“人之為人”的倫理化色彩便不那么強烈，學者便基于此來論述市場經濟中肖像或者姓名等人格標識或人格符號被主體用來獲取一定經濟利益的正當性，又可稱之為這些人格符號的“可商品化”⑦。依據該學者的理論，人格符號這個概念便成為人格權能夠獲得財產收益的一種工具性“橋梁”。這樣便會在不與傳統民法中人格權維護的人格尊嚴相沖突的前提下，應對經濟發(fā)展給人格權體系所造成的沖擊⑧。至此，我們將概念建構到了人格符號，那么人格標識又是如何而來的？

從概念的源頭來看，人格標識其實是從美國保護人格標識衍生利益的公開權制度中“意譯”過來的，我們從文獻中對公開權（right of publicity）的解釋或論述來看，美國公開權保護的對象是人們對于自己的姓名、形象或者其他具有識別性特性或個性的商業(yè)使用。為了將人格標識和人格要素連接起來，我國學界也多作這樣的解釋，即人格標識便是可以通過一定載體或者形式反映出來的人格要素，又將人格標識稱之為人格要素的外化，體現為人格要素符號⑨。實言之，筆者看到此處首先聯想到的便是著作權法上的“二分法”，即思想與表達二分法，這時我們認為，思想上不能存在獨占性的權利，為了保護版權人利益同時又要保證思想自由，便作出了這樣的法律技術性處理⑩。因此，在著作權的問題上，真正有價值地方的并不在于作者完成的那一本手稿或者出版的一本本帶有價簽的書，而在于書的內容。那么同樣，即使我們通過一番“概念的推演”，即不斷借助概念來解釋為什么代言人可以通過許可某商家使用自己的某種形象來獲得一定的經濟收益，根本都在于人格本身可以為我們帶來經濟利益。是故，在人格權問題上，之所以如此“上下求索”都是為了不突破人格權本質上是維護人格尊嚴的倫理性權利，維護人格權非財產性、專屬性和絕對性的地位?，只有維持住這一理念才能保證抽象意義上的“人格平等”，才能構建起基于權利主體所享有的權利義務而形成的一系列法律體系。

簡而言之，這一系列概念的“演變”過程大致邏輯如此：人格權保護對象即為人格，功能在于保護人格不受非法侵害，而將人格具體化或者將人格權具體化后，人格便表現為一項項人之所以為人的要素，例如生命、健康、身體、姓名、肖像等。這些要素中的生命、身體等本身就帶有物質性，不可轉讓或處分，而姓名、肖像則往往通過符號化的形式（載體），例如簽名、寫真等體現出來，這些能夠被符號化后的人格要素，便為人格符號。而除了傳統具體人格權所保護的姓名、肖像外，還存在一些其他能夠將一個主體同另外一個主體區(qū)別開的能夠被符號化的事物，例如聲音、標語等。于是，從這些能夠體現一個人的“符號”的功能出發(fā)，我們抽象出人格標識這一概念，用來指稱能夠將不同主體區(qū)分開來的特征的符號化事物，其本質上就是人格符號，只是我們從功能意義上將其命名為“人格標識”，用以標表和識別不同的主體。

2.人格標識之衍生利益的內涵

在厘清人格標識是什么之后，便需要明晰利用人格標識產生的收益究竟是什么？如果說一致性地認定人格標識帶給人格權人的所有利益，不論是精神性還是物質性的，我們都要進行保護，那么很明顯此處人格標識之衍生利益便是探討法律保護的對象（討論的前提）。如果從“利益說”的角度解釋權利，那么我們可以說主體對人格標識之衍生利益存在一種權利，但是如果從“意志論”的角度看，我們保護人格標識之衍生利益究竟是為了維護人的哪種行為自由？?

在文章一開始提及的社會背景之下，我們已經了解到了人格標識衍生利益的具體體現，例如明星的代言費、平面模特的廣告費等，這一背景下人格標識的衍生利益便主要體現在主體對人格標識的商業(yè)利用上。基于此，我國很多學者在研究時，使用了“人格符號的商品化權”、“人格標識商品化權”、甚至“人格權商品化”或“人格商品化權”?等概念來形容權利主體通過人格標識的商業(yè)利用獲得財產利益過程中所體現的行為自由，也有謹慎僅僅使用“人格權商業(yè)化利用”等形容語詞表達相同研究對象的?。由于在此問題的指稱或表達上存在頗多爭議，所以筆者行文皆使用人格標識之衍生利益保護來進行研究。而之所以用衍生利益一詞而未使用“商品化”相關的利益，是因為商業(yè)利用只是目前時代發(fā)展中人格標識產生利益的最廣泛、也是最具代表性的形式，而商品化更是指為了一定的商業(yè)目的而設計的產品，是相對于個性化而言的一種趨勢，例如，美術學院會經常為了練習寫生而請模特擺一些動作，在此過程中，也許很難像平面廣告中的模特一樣有個具體可見的“符號化”人格標識即“照片”呈現，但是這也是一種對肖像權的利用，他們通過讓別人“畫”自己可以收取一定的費用，可以在具有高度相似性時還可以禁止他人未經允許將此畫用作公開展覽。難道這不也是一種權利么？所以，盡管目前人格標識之衍生利益討論的主要是商業(yè)利用產生的財產利益保護問題，但衍生利益一詞所能涵蓋的權利范圍更廣。那么拋開這些概念指稱或者表述上的不一致，我們所需要保護的便是人格標識之衍生利益。從正面來講，我們首先想到的便是一個人可以通過允許別人在一定條件下使用自己已經外化的人格標識來進行商業(yè)宣傳，從而獲得一定的經濟利益。那么此時人格標識的衍生利益便表現為“自由使用”自己人格標識并“獲取收益”的權利；而從反面論證，如果某人的肖像在其不知道的情況下被使用，便可能會產生兩種情形，一種是不當使用，可能會使主體的社會評價降低，另一種情形則未對主體名譽產生影響而僅僅“錯”在未經許可的使用，但我們認為這是不正當的。此種情形下，人格標識之衍生利益便體現為賦予主體禁止他人“未經許可”而使用其人格標識的權利，如果已經有了侵權事實，便產生基于“未經許可”的“賠償”的請求權。所以人格標識之衍生利益便可用“主體有權自主使用其人格標識并獲取一定利益，同時禁止他人未經許可而擅用”來概括。而綜觀目前此領域的研究，其目的都在于為這種利益或權利尋求較佳的保護路徑。

在解決了何為人格標識衍生利益的問題后，從“意志論”的角度解讀它也是通順的，即行為人自由決定是否使用以及如何使用自己人格標識的自由。那么人格標識衍生利益的法律保護也就有兩大目的，一是保證主體使用人格標識的自由，二是保證主體能夠基于合法途徑獲得具體的財產性收益。

二、人格標識之衍生利益的法律屬性

民法理論向有以人身或財產性質區(qū)分權利的類別，如果要將人格標識之衍生利益作為一種權利進行保護，必然要討論其究竟是人身性質的還是財產性質的，亦或是類似于著作權法兩合性質，兼具人身和財產屬性。同時，因為這牽涉到人格標識之衍生利益能否轉讓繼承，所以各種學說研究何種保護路徑會更合乎民法體系同時又能順應社會發(fā)展，其實也能解決性質歸屬問題，故可從各家學說來分析窺探究竟何種“歸屬”的“成本”更低而“效率”更高。根據是否要為人格標識之衍生利益“開辟”一項專門的財產權，可將目前學說分為兩大類：一類認為可以通過擴張人格權的內涵而將人格標識之衍生利益納入保護范圍，筆者將其稱為我國的“擴張模式”；另外一種主要受美國公開權制度的影響，認為應該設立一項專門的財產權，用以保護人格標識之衍生利益，將其同人格權本身所體現的純粹人身性質的權利區(qū)分開，筆者將其稱之為我國的“新模式”。

1.擴張模式

要在不另設財產權的前提下，將原本僅僅是精神性的人格權的保護范圍及于人格標識之衍生利益等帶有財產性質的物質上，很明顯只能認為人格權既維護主體的人格利益（即純粹精神利益），又保護其衍生的財產利益（即一切物質性利益）。持此觀點的代表性人物是馬俊駒教授，其認為，之所以過去將人格權認定為一種純粹精神性的權利，就是在過去人們認識不到人格權能給主體帶來的經濟利益，既然社會發(fā)展讓我們意識到了這點，那么便沒有必要堅持傳統的民法理念?。為了論述這一點，馬俊駒教授專門撰文論述人格權的客體應為人格要素而非人格利益，如此便能解釋為什么其認為人格權的內容包括人格要素所產生的財產利益?。

同一時間段，持相同觀點的代表人物便是楊立新教授，其認為“人格標識”商品化權是一種新類型的人格權，與具體人格權、一般人格權相并列，主要理由是：第一，人格標識商品化權產生的利益是基于人格標識，而人格標識反映出的利益仍然是人格利益，只是不是所有的人格利益目前都能被“商品化”；其二，傳統民法中人格權絕對的非財產性主張已經明顯不符合社會的發(fā)展；其三，同一人格要素上可以存在不同的權利用以保護不同的利益，例如，肖像權可同時給權利主體帶來精神利益和經濟收益，所以人格標識“商品化權”和具體的人格權可以同時存在且無沖突；其四，人格標識的商品化權不能為目前的一般人格權或是具體人格權所涵蓋。其認為傳統的一般和具體人格權主要發(fā)揮的是消極的“防御功能”，而“商品化權”還包括權利主體有積極利用的權利?。

兩相對比，楊立新教授的論證似乎更具說服力，但是其對同一人格要素上同時存在兩種權利，受到侵害時的救濟如何適用問題沒有詳細展開。如果說楊立新教授和馬俊駒教授的觀點有沖擊傳統民法體系之嫌，則學界另有兩種學說在前述基礎上“走的更遠”，頗有“離經叛道”的味道。第一種是商事人格權說?，其認為人格權和財產權不是絕對周延的，所以存在諸如人格標識商業(yè)化權之類的“過渡性”權利，此種指稱過于宏大，甚至商事人格權頗有將人格權主體擴展至企業(yè)名譽上的“嫌疑”，為保護人格標識之衍生利益實無必要如此“興師動眾”；第二種為新型知識產權說?，這種說法不僅沒有考慮知識產權本身是一種智慧型“創(chuàng)造性”的成果，而且忽略了美國公開權制度和其知識產權制度的配合在我國并不那么適用的問題。筆者認為，堅持“低成本高效率”的原則，如果能在現有民法體系內解決，便無必要重新塑造一種與人格權法并列的法律制度。

2.新模式

持此觀點的學者出發(fā)點基本在于，既要為人格標識產生的財產性利益“謀取”法律保護的途徑，同時又堅決認為人格權本身的非財產性不可突破，所以才試圖創(chuàng)造出一種新型財產權利類型。溫世揚教授通過論證標表型人格權其本質仍為“受尊重權”而非“支配權”，得出由人格標識衍生的財產利益應當通過獨立的財產權進行保障，但是其在立法模式上又認為現有民法的財產體系難以對“人格商品化權”進行保護，所以其主張仍將這種“財產利益”“寄生”于目前的人格權法體。同樣，建立在人格權不能被財產化這一前提之下，隋彭生教授也使用“人格派生財產權”將其同人格權區(qū)別開。除此之外，其還提出了一種理由認為應當單設“人格派生財產權”，即人格派生財產權的實現必然通過許可他人使用某些可以轉化成信息的人格要素，并且這些信息可以復制，如此就會在人格要素之上產生相對的法律約束關系。而人格權本身所保護的是絕對的人格利益，所以不能因為財產關系而使得一人的人格自由“受制”于其他人?。另外一位學者從更為基礎的角度論證了為什么人格標識之衍生利益可以單獨成為一種新的財產權利，其認為人格標識之衍生利益雖基于基礎的人格要素，但是當其通過人格標識派生出新的、具象的收益時便已經脫離了人格權本身。加之人格平等價值束縛，其認為如果在人格權內容中增加財產利益，便會違背人格權保護的初衷，似有每個人有“身價”、人格有貧富之嫌。同時，這種利益的轉讓和繼承在人格權之下都難以得到解決，并認為人格權本身的倫理色彩使得人格權不能隨便吸納和解決財產利益的問題。?這也是目前許多堅決反對通過人格權擴張來解決人格衍生利益的價值基點。

其實在上述觀點之前，有學者將人格符號“商品化權”視為傳統人格的“反叛”，雖然其也主張將其視為一種新的財產權，但在論述完人格符號可商品化后，將重點放在了對人格符號商業(yè)利用的控制上，故而主張通過不正當競爭法保護?。但是反不正當競爭法保護的終究不是私權，而是社會公共利益，對任何一種私權進行限制都是必要的，但是這種限制本身也不是隨意的。所以筆者始終不認同這種保護路徑。前述三位學者的主張中，亦陳述了其理由，通過這些陳述看，其本質上還是試圖維護人格權的非財產屬性，進而維護人格權所保護的人格平等、人格自由和人格尊嚴。

總之，兩種模式比較來看，主要沖突點在于將人格權的保護對象及于人格標識之衍生利益尤其是財產性質的收益時，是否會對傳統的人格權體系、甚至是民法體系構成破壞，是否會違背人格平等自由和尊嚴的價值。筆者認為答案是否定的，既然學說爭論的最高點是價值，那么我們先從價值看起。首先，以物權為例，所有權本身也是一項絕對的權利，背后代表的是個人財產的利益，那么所有權是不是就因為市場經濟價值的不平等而不平等呢？并沒有。法律面前人人平等本身就是說法律的適用上，在某人的汽車被不當損毀時，賠償的價款一定會因車本身的價值而不同，但是不會因此而不認為價值較低的一輛車的車主不能通過法律尋求救濟，所以我們說所有權是平等的。同樣，即使明星和普通模特之間的代言費也有天壤之別，但是我們不會認為他們人格有高低貴賤，這種觀念上、倫理上的平等本就是我們抽象出來的共識，所以人格權本身即使涵蓋一定的財產利益也并不會使人格在法律上被財產化。其次，創(chuàng)造新財產權后，這種財產權受侵害的同時其人格利益必然受損，因為同一個侵權行為造成的損害要通過不同的權利甚至不同的法律尋求救濟，會大大增加維權成本。所以如果能夠在人格權內部解決這一問題，即使認可了人格標識之利用會給權利人帶來財產性利益，推導出人格權本身不是絕對的非財產性，但并不會有損人格平等之價值時，這種“另辟蹊徑”就不是那么有必要了。

三、域外人格標識之衍生利益的保護模式演變

1.英美法系

雖然同屬英美法系，但英國和美國兩國在保護人格標識之衍生利益的程度和路徑卻有很大差別，堅持不同的道路，其他國家在比較借鑒后基本可歸為以英國為主的通過傳統的“仿冒之訴”的保護和以美國為主的通過建立新制度進行保護兩種。

（1）英國的“仿冒之訴”

英國的名人形象利益僅限于有自身有商業(yè)利益的人，其實質上維護的是名人形象對于消費者辨識商品的便利，而非保護主體利用自己人格標識的自由，最典型的便是安娜女王的訴訟。?由于其對人格標識的保護都具化在訴訟中，所以通過分析“仿冒之訴”的構成要件便可窺探其保護路徑：

第一，主體必須是本身享有一定知名度或較高商譽的人，所以英國的“仿冒之訴”并不能為普通人提供保護；第二，虛假陳述，即必須是同一商業(yè)領域的人謊稱得到人格標識指向的主體的授權；第三，損害，根據英國法院的判決來看，這種損害要求他人的不當使用必須給主體造成除擅用以外的其他實質性損害，方可提起訴訟。而這種損害通常只能表現為一定社會評價的降低，換言之，即使他人擅用某人肖像作廣告，即便很明顯借助其社會知名度，但是只要未降低其社會評價，便不能提起訴訟?。由上述的分析不難看出英國在人格標識衍生利益的問題上較為保守，所以保護力度也十分有限。澳大利亞為了彌補這一“缺憾”，在英國的基礎上通過放寬每個構成要素的條件進行保護，從效果上看，確實有用。但是這種保護路徑的最大問題在于，其并非以保護人格標識之衍生利益為目的，而更多的是保護消費者對于某一商品或商家的信賴，提出通過反不正當競爭法的學者大抵便是借鑒了這種制度。

（2）美國的公開權制度

美國的公開權制度是近年來學者研究的“重點對象”，雖然在人格利益的保護上是公開權制度和隱私權雙軌制?，但是公開權制度保護的效果卻非常令人艷羨。之所以是雙軌制的保護路徑，是因為公開權制度“發(fā)端”于隱私權的保護。根據學者的研究?，美國最初將擅用他人肖像和姓名歸入隱私權的內容，歸為侵犯隱私權的類型之一進行保護，保護的主要目的在于主體私密空間不受冒犯。但是，隨著社會的發(fā)展，人們慢慢意識到，名人對于擅用其姓名和肖像之所以“不滿”越來越多不是出于對自己私生活的維護，而是這種行為剝奪了其“本可以通過授權許可”而獲得的費用。因為作為一個名人甚至是一個普通人，自己被更多人認識知曉本身并不是一件“壞事”，很多人更是為追求知名度“不擇手段”，所以擅用的行為并不會造成精神損害。正是這一認識的轉變，公開權制度即個人有對自己的姓名、肖像等類似人格標識進行商業(yè)性利用，并禁止他人未經許可擅用之權利?。隨后，通過法官和學者的不斷努力，在將公開權視為一種財產權利之后，公開權轉讓和繼承的問題也迎刃而解?。法國和日本雖為大陸法系國家，不過此問題的演變均受到美國公開權的影響?。

2.大陸法系

對我們民法影響最大的無非是德國民法和臺灣地區(qū)的民法，所以此處以德國和臺灣地區(qū)為例：

（1）德國的一般人格權制度

關于德國民法對于人格標識的保護路徑，學者觀點都不盡統一。有認為德國同美國一樣，對財產利益和精神利益進行不同的路徑保護，也有認為都是在人格權的框架內進行保護，后者在德國為通說?。拋開這種爭議，德國民法對于人格標識之衍生利益的保護有一個較為明顯的發(fā)展過程。

起初，德國民法堅持認為人格權本身不能轉讓，但是在著作權法“許可使用”?的啟發(fā)下，為了應對擅用他人姓名或肖像能夠顯著提升商品的市場價值這一現象，人格標識之衍生利益的保護便落在了不當得利的制度上。之所以可以尋求不當得利，其理由在于，從別人那里“拿走”了不屬于自己的東西，同時這種東西增加了自己的收益，或者體現為收入的明顯上升，或者體現為沒有支付權利人本可以通過許可而收取的費用，而且這種利益的增加沒有法律的原因，故構成不當得利。所以適用不當得利制度有一個較為隱含的目的，即使權利人獲得其正常通過許可方式可以獲得的利益，但這是一種明顯的假定目的，建立在權利本身認可這種賠償方式，并且愿意通過事后賠償使自己處于“已經許可”的狀態(tài)之下。所以如果權利人本身不同意他人將自己的照片以公開的方式用于商業(yè)活動，法院此時除了能夠通過禁止商業(yè)利用的救濟方式慰藉當事人之外，無法給當事人取得賠償尋求正當的請求權基礎。實踐中，也確實出現了這樣的案例，于是，德國法院便發(fā)展出了另一種制度予以救濟，即精神撫慰金，這一賠償的依據在于德國民法847條?。在當事人僅僅主張其人格權受到侵害時，便通過這種精神損害賠償使當事人取得除制止侵權之外的賠償。而德國民法上明文規(guī)定的具體的人格權僅姓名權一種，所以其他人格標識產生的利益便是通過一般人格權制度進行保護的。從這一角度看，似乎德國民法將人格權可產生的經濟利益和精神利益均置于人格權制度之下，但是德國法院又在實踐中認可了財產利益可以繼承，所以似乎又是承認了人格權財產利益和精神利益“二元”保護，所以才有了學者不同的看法?。

（2）我國臺灣地區(qū)的相關規(guī)定

臺灣地區(qū)“繼承”了德國精神損害的保護路徑，但是其“民法”上并不認同不當得利制度可以適用于人格標識之衍生利益。理由主要在于：不當得利可主張返還的利益必須是可以“返還”的財產利益，但是由人格標識衍生的利益仍為精神性質，所以只能通過主張精神損害賠償的方式得到救濟。王澤鑒先生對此持反對意見，其認為即使依性質不能返還的利益，仍可以通過支付對價的方式得到“返還”。?

3.總結

不論每個國家或地區(qū)的保護路徑如何，有幾點共識的困境雖無統一解決方式，但是結論或趨勢基本一致：

其一，人格標識之衍生利益不僅僅是名人才有的，一般人也能享有，所以主體上對“知名度”作限制，具體賠償數額上即可得到“不同情況不同對待”；

其二，人格標識之衍生利益中的財產利益可以轉讓或者繼承；

其三，人格標識上的財產性利益和精神性利益受損可以同時主張賠償；

其四，人格標識之衍生利益需要受到公共利益（例如公眾知情權）和言論自由的限制。

四、我國目前的司法實踐及其評價

1.實踐做法——以肖像權為例

筆者在裁判文書網（最后訪問日為2016年10月7日）上，將通過案由為肖像權糾紛、文書類型為判決書、審級限定為二審，得到110份判決書。其中明星涉訴案在20%以上，而被告為醫(yī)療機構的（包括整形醫(yī)院和一般醫(yī)院）比例高達40%。這說明，在當今的自媒體時代，人格標識之衍生利益被侵害已經不是僅僅集中于“少數人（名人）”的現象，我們每個人都有可能通過社交網絡平臺利用自己的人格標識甚至獲取一定的收益，最近非?；鸬囊曨l直播便是一個很典型的工具。這種發(fā)展使人格標識之衍生利益的保護顯得更加“勢在必行”，但同時也提出了很多挑戰(zhàn)。筆者此處選用幾份與名人相關的判決作比較分析：

從判決依據看，多以《中華人民共和國民法通則》第100條和《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下稱簡《民通意見》）139條為依據，判斷侵權即主要根據是否構成以營利為目的，而在賠償問題上，經濟損失數額并不高，多以侵權法為依據。只有在同時侵犯名譽權的情況下，才會涉及精神賠償，而此種案件多發(fā)生在美容醫(yī)療機構的商業(yè)廣告中。雖然學術界關于人格標識之衍生利益爭論不休，但是司法實踐的做法卻頗為統一，且并未涉及此種權益的性質之爭，在侵犯此類人格權問題上，鮮有因為肖像權被擅用而獲得精神賠償的問題，這說明雖然我們將人格權背后所蘊含的人格價值擺在至高無上的位置，但是這種價值并無法給當事人在訴訟中提供何種幫助。相對學術界追求嚴謹的框架體系和嚴密的推演邏輯，司法實踐雖然“簡單粗暴”但對當事人而言卻十分有效，不論是發(fā)揮救濟功能還是懲罰功能。

但是我國司法實踐所體現出的不足也十分明顯，列舉如下：

第一，如果通過這種具體的人格權對人格衍生利益進行保護，必然會受到現有法律上“有名”的人格權的約束，而對于聲音以及動漫畫的人物形象、標語等其他也能夠具有很強指向性的人格標識，目前無法得到保護。

案號 主體身份法律依據 判決主文節(jié)錄 賠償數額及參考因素（2015）一中民終字第1728號北京市第一中級人民法院廣告模特《中華人民共和國民法通則》第100條在未征得劉力同意的情況下，以營利為目的，擅自繼續(xù)使用上述影視廣告進行產品宣傳，侵犯了劉力的肖像權，四季沐歌公司應承擔相應的民事侵權責任，向劉力賠禮道歉并賠償損失。法院根據劉力拍攝廣告的知名度、四季沐歌公司及劉力關于劉力拍攝廣告收取費用的陳述、中央電視臺廣告?zhèn)鞑コ潭燃皶r間，酌情確定為20000元。（2014）二中民終字第 08050號北京市第二中級人民法院明星 同上 雖然依據《民法通則》，侵犯肖像權的行為限于以營利為目的，但并不排除肖像權其本身的人格權屬性，且肖像所包含的經濟利益亦應由林志穎自主支配雜志內容中存在多處商業(yè)廣告等情況，可以認定該文章和雜志具有一定的商業(yè)宣傳性質，伊美康門診部是直接或間接的受益者。本院認為對于侵權責任中的損害賠償標準，應根據侵權行為、后果、情節(jié)、受害人的實際損失、受害人的社會影響力、以及侵權程度、侵權行為持續(xù)時間、侵權人實際收益等因素綜合判斷。（二審維持的意見） 10萬為原審法院綜合多方面情況，認為伊美康門診部賠償給林志穎的經濟損失不僅應以經濟損失補償為限，還應兼具侵犯林志穎自主支配肖像利益的懲罰性并無不當。（2016）京03民終7966號北京市第三中級人民法院網絡“紅人”同上 肖像是公民的人格利益，具有人身性和專屬性，未經允許，不得以營利為目的使用公民肖像。此處的使用既包括直接使用方式，也應當包括委托他人使用的間接使用方式。蘭州三愛醫(yī)院雖辯稱其并非涉訴微信平臺直接開辦者，但其作為微信號的命名主體直接享有該微信號的宣傳效果，且具有明顯營利目的，故對張予曦的肖像構成了以營利為目的的使用，其應當承擔相應的侵權責任。（二審意見）。法院綜合考慮蘭州三愛醫(yī)院使用張予曦照片的內容、數量與時間、可能的獲利情況等情節(jié)，酌定蘭州三愛醫(yī)院應當賠償張予曦經濟損失三萬元。 同時有5000千的精神損失賠償。（2009）西民二終字第1391號陜西省西安市中級人民法院民間表演藝術家（雜技演員）同上 公民的肖像權受法律保護，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民肖像。5萬元人民幣。（2014）二中民終字第 05178號北京市第二中級人員法院明星 同上 公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。本案中，遼寧對外貿易門診部未經王瑞雪許可擅自使用王瑞雪的個人照片進行廣告宣傳，侵害了王瑞雪的肖像權，應當承擔相應的民事責任。法院將結合廣告發(fā)布位置、侵權程度、侵權行為持續(xù)的時間、造成的后果等因素予以酌定。經濟損失三萬五千，精神撫慰金五千元。（2014）錫民終字第 0532號 江蘇省無錫市中級人員法院明星 中華人民共和國民法通則》第 100條、《中華人民共和國侵權責任法》第2條、第15條、《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條之規(guī)定公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。美聯臣醫(yī)院以營利為目的，在熱線公司交由其經營使用的網頁上未經林心如的授權而將林心如的照片用于宣傳營銷美容業(yè)務，侵犯了林心如的肖像權。因本案的肖像使用是以營利為目的，故對侵害肖像權的賠償金額的確定，需要考慮侵權人的過錯程度，侵權行為的具體情節(jié)，侵權后果和具體影響，同時，還要參照一般有償使用林心如肖像的費用標準。本案侵權人所使用的林心如的照片數量、侵權行為所持續(xù)的時間以及網頁的點擊總量上均遠遠低于（2013）崇民初字第 1201號一案，故一審法院在本案中酌定林心如的經濟損失為4770元、精神損害撫慰金1190元并無不當。

（2015）滬一中民一（民）終字第 1521號上海市第一中級人民法院普通民眾 民通、侵權法及相關司法解釋原審法院認為，肖像權是自然人對自己的肖像享有再現、使用或許可他人使用的權利。攝影公司未經袁XX同意擅自將袁XX肖像運用于大眾點評網以及地鐵站廣告等具有明顯營利目的的場所，其行為已構成對袁××肖像權的侵犯，應當承擔相應的侵權責任。根據攝影公司過錯程度以及侵權行為的情節(jié)、后果等綜合因素，法院酌定攝影公司賠償袁××經濟損失4，000元、精神損害撫慰金1，000元。（2014）渝五中法民終字第03397號重慶市第五中級人民法院學生（案件中充當美術模特）《中華人民共和國民法通則》第 100條、第120條第 1款、《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第150條之規(guī)定肖像權是肖像權人專有的身份權，公民依法享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。本案中，被告在其出版的《素描風暴-素描頭像（照片·寫生）》、《速寫風暴-人物速寫（照片·寫生）》、《速寫風暴--人物速寫·全攻略）》書籍中均刊登使用了原告的照片，被告不能提供相應的證據證明其使用原告的照片經過了原告的同意，且該書籍出版后向社會公眾公開銷售，應認定為具有營利性質。故被告的行為已侵犯了原告的肖像權。結合侵權情節(jié)、后果及影響，酌定為15000元為宜（2015）三中民終字第13787號北京市第三中級人民法院法院綜合考慮伽美美容院使用楊×照片的數量、位置、可能的獲利等因素，酌定伽美美容院應當賠償楊×經濟損失40000元。另精神損失1萬。

第二，不以營利為目的使用他人人格標識，是否便不構成侵權？

第三，目前案例極少涉及死者人格標識之衍生利益的解決，實踐中并未形成一種較具說服力和制度性的做法，這一問題依然沒有得到解決。

第四，我國在這種侵權案件中，主要依據的標準為“所受損害”，但是此問題同著作權法中的侵權一樣，面臨舉證困難的問題，對于第二順位的賠償參考即加害人所得利益考慮甚少，如欲發(fā)揮一定的懲戒功能，則多種賠償標準應該被重視。

五、我國人格標識之衍生利益保護的完善

1.完善路徑

承前所述，筆者主要觀點是希望能夠在人格權內部解決人格標識之衍生利益保護的問題，但是結合理論與司法實踐，有些具體的問題還是需要一定解釋或者完善機制，目的當然在于理論的自恰和實踐適用上的便利。

（1）關于將人格標識衍生利益納入傳統純粹精神性質的人格權后的價值問題

因為堅持人格權代表著人格平等、自由和尊嚴的價值，維護的是人之為人的一種“資格”，所以認為人格權本身不能被財產化，所以傳統民法一直否定用人格權的方式來保護人格標識衍生利益。但是正如筆者以所有權為例進行的闡釋，一種權利本身包含一定的財產利益并不會因此影響一種權利本身的價值。因為權利所蘊含的價值原本就是我們從抽象角度實現的，而且任何一種法律價值最終只有具化成當事人的具體利益才有意義，所以通過人格權來保護人格標識并不與人格權所體現或維護的法律價值沖突。

（2）關于人格權的性質問題及衍生利益的轉讓繼承

在人格權專屬性、非財產性的“束縛”下，人格標識之衍生利益如果納入人格權的保護體系，便會破壞人格權這一特性。于是在一系列概念演變之下，我們已經通過“人格權——人格——人格要素——人格標識”將源于人格權但是通過人格標識產生的利益與人格權本身區(qū)分開了。正如著作權法之二分法將思想與表達分開來一樣，保護的express的專有性并不會限制思想自由，保護著作權人對其作品享有的人身或財產性質的權利，亦不是對人之思想本身的財產化。那么換到人格權上，即使在人格權的框架內保護人格標識之衍生利益，保護的本身也只是可以通過人格標識外化的部分人格要素對權利主體的意義，并沒有破壞人格只能屬于某一人且人格平等無價值高低之分的屬性，因為被主體利用和支配的“東西”并不是人格本身，而是外化了的人格標識。

既然通過一番解釋能夠讓我們理解人格權和人格標識衍生利益的關系，那么即使承認人格標識衍生利益的可轉讓和可繼承，也不等于承認人格權的可轉讓和可繼承。正如著作權的保護一樣，作者死后，其親屬享有的并非是著作權本身，而是著作權可帶來的財產性收益。而再究根本，保護死者的某種利益目的是為了“現世人”的利益。如果因為某個作者突然死亡，其作品便進入公共領域，他人可以無償使用，一方面無法體現鼓勵創(chuàng)作的追求，另一方面已經通過許可使用“付費”獲得一定權限的被許可人的利益也會受損。同樣，保護死者人格標識之衍生利益也是為了維護人格標識利用的“市場秩序”，但是這種保護應當根據主體死亡后，人格標識之衍生利益可維持的時間，有一定期限限制，超過保護期則進入公共領域。此處衍生出另外一個問題，進入公共領域的人格標識，是人人都可以免費使用還是作為公共財富不歸屬于任何人？筆者認為，鑒于“魯迅”頭像被爭搶作為注冊商標的前車之鑒，作為公共財富不可被過度商業(yè)化較為符合目前的情形。

（3）關于人格標識衍生利益的立法定位

通過分析部分判決我們可以看出，目前的法律保護缺陷主要在于，僅有肖像權一種具體人格權規(guī)定了禁止“以營利為目的”使用他人肖像，而且《民法通則意見》對其解釋的幾種情形在互聯網模式下無法涵蓋新類型侵權，不過從判決結果看，法官可對侵權類型做一定擴張解釋，于是主要的判斷標準就成了是否以“營利為目的”。

因為我國并無獨立的人格權法，是否要在新的民法典中專設一編也仍在爭論中，所以目前的“民法總則+侵權法”還是保護人格權的主要立法模式。那么要保護可能出現的除姓名肖像之外的人格標識衍生利益，便只能通過增加一般性條款的方式進行，即在民法總則中人格權部分增加一條針對人格標識衍生利益的條款，用概括性描述或不完全列舉明確民事主體享有通過一定方式授權或許可他人使用自己的人格標識并獲得相應利益。

（4）人格標識衍生利益之侵權認定與賠償標準

目前我國在人格標識衍生利益的侵權認定上主要判斷標準為“是否構成以營利為目的的擅用”，法院在認定上便主要分析加害人行為是否具有商業(yè)性質，是否從中獲益。如果某商家未經許可將他人人格標識用于商業(yè)廣告，構成侵權是無疑問的。但是，如果是非商業(yè)性使用，同樣未經許可，是否構成侵權呢？如果說構成侵權，那么一般的相關新聞報道該如何正常進行？如果不構成侵權，每個人的肖像姓名等都有可能隨時被曝光在“眾目睽睽”之下，尤其是在傳播速度極快的社交網絡平臺，這是我們所不能接受的。由此觀之，在未經權利人明確授權的情形下界定侵權其實涉及個體行為自由和新聞自由的權衡，那么著作權法是如何解決類似問題的呢？合理使用和法定許可?，第一種情形下無需授權亦無需支付費用便可使用他人的作品，第二種情形下無需授權但是須支付一定的費用，兩者皆出于公益的考慮，那么此種公益對私權限制的界限又是如何確定的呢？以伯爾尼公約的“三步檢驗法”為例?，首先，有關的使用必須是就特殊情況而言；其次，要求這種使用不與作者的正常使用相沖突，即不會影響作品的潛在價值；最后，這種使用沒有不合理地損害著作權人的合法權益。故其核心價值在于保障著作權人權利的正常行使，那么人格標識之衍生利益的保護核心目的是什么呢？筆者認為，在于主體對于其人格標識利用上的自由，即是否利用及如何利用的自由。但是同著作權的行使一樣，這種自由也許存在限制情形即需要允許他人未經許可而“合理使用”，可參照我國著作權法規(guī)定的合理使用的情形以及人格標識非商業(yè)性使用的具體特性，來判斷第三人未經許可的非商業(yè)性使用是否是“合理”的：

第一，這種使用是否是明顯違背主體意愿，包括明示和可推知的。例如，有很多音頻電臺主持人，聲音廣受歡迎但可能長相平平，他們并不希望自己的照片被隨意公開。

第二，這種使用的范圍和領域。合理使用的規(guī)模一般都比較小，在一般人的容忍限度內，如果大規(guī)模使用某人照片對其正常生活必然會產生一定影響，例如將某人照片印刷在公司員工手冊上，而該公司規(guī)模又比較大，此種使用雖無明顯營利目的，但也應經過本人同意。

第三，使用的“人格標識”產生于公共場合還是私人空間。用于新聞的某些照片往往拍攝于公共場合，例如為了證明某樓盤開搶的壯觀景象，拍攝了一群人排隊的照片。而如果某人于私人場合活動，即使他是明星，這種形象也不應該被公開。

當然，上述三個標準的列舉可能并不周延，在未經他人許可的情況下非營利使用他人人格標識是否構成侵權，仍需在個案中進行衡量。

而至于賠償標準，除了區(qū)分是否以營利為目的外，法官在實踐中主要結合的是侵權行為本身的因素和受害人的知名度，即仍以“所受損害”為主要參考標準。筆者認為可以借鑒著作權法上侵權損害的賠償標準，根據著作權法第49條規(guī)定?，賠償數額先依據權利人所受損失，損失無法確定的，依侵權人的違法所得，違法所得亦無法確定的，則確定一定上限，由法官根據侵權情節(jié)進行酌定。此種賠償順位在人格標識之衍生利益的賠償中極具參考價值，第一種為明顯的“損害填補”救濟原則，而第二種則兼具一定的懲罰功能，相較于“沒收違法所得”，將違法所得賠償給受害人更為合理。第三種則是目前法院經常根據侵權法使用的規(guī)則，除了這種經濟賠償之外，法院可以根據當事人主張多考慮精神損害賠償這種方式的工具性價值，畢竟人格表示上仍載有精神性的利益。

2.新的挑戰(zhàn)

（1）表情包

這是目前社交網絡平臺使用非常廣泛的替代文字或語音的工具，豐富了人們交流的表達方式。從目前的情形觀察，涉及人格標識的主要是具有一定知名度的人物形象，有直接通過編輯人物照片的“原圖”，也有經過“動漫畫”的類似于漫畫人物的形象，有或為靜態(tài)圖片或為動態(tài)“動圖”，甚至一些人物的“標語”出自某人的網絡流行語，例如“我叫葉良辰”等也可以用作表情。由于目前這些素材多源于公開的視頻或圖片，且主要用于公眾交流，所以一般是非商業(yè)性使用，且不會侵犯到這些人格標識主體的人格利益。例如，微信表情包更新，常以熱播綜藝，電視劇和網絡小視頻為來源，用途主要為社交聊天，一般不構成侵權，這也正好印證了筆者在侵權認定上陳述的三項標準的適用性。

（2）微信公眾號推送的文章、微博轉發(fā)、微博話題等

前述列出的判決中有企業(yè)通過公眾號推送的文章進行商業(yè)宣傳，其中便涉及使用他人人格標識的問題，由于目前這種以公眾號方式推送的頻率較高，但每篇文章單獨來看受眾并不大，所以很多商家在其推送的文章中未經授權使用他人人格標識，這種行為構成侵權往往是因其已經是商業(yè)利用。但是，也存在很多企業(yè)公眾號推送文章并不是為了商業(yè)目的，那么此時未經授權使用他人人格標識是否仍構成侵權便較難認定。而在微博平臺，這樣的問題也同樣存在，例如，奧運會期間，許多商家通過顯著的企業(yè)名稱賬號，轉發(fā)奧運會新聞，甚至在轉發(fā)內容中附上自己某一產品信息。由于這種信息存續(xù)時間短，很多情況下都只是一條狀態(tài)而不像商業(yè)廣告那樣重復使用，加之公眾注意力隨時會隨“熱點”轉移，而且并不會將商家使用的某一人格標識指向的具體權利主體同該企業(yè)或其產品聯系起來，認定其構成侵權似乎“不近人情”。結合我們前面提到的使用規(guī)模、范圍、主體意愿及人格標識產生領域，這種行為也不宜認定為侵權。但是當其“累積”到一定程度，影響到權利主體對人格標識的正常利用時，便可以通過侵權行為的多種救濟方式來進行規(guī)制（例如刪除信息、公開道歉等）。

（3）淘寶上的買家秀

目前，很多電商平臺上的賣家通過鼓勵消費者“曬”自己的買家秀等方式為自己的產品作宣傳，而很多消費者為了得到一定“獎勵”或者就是為了“曬一曬”而將自己的照片上傳至網絡供他人參考。因為是自愿上傳，所以商家即使在其相應網頁上進行公開也不會構成侵權。但是，如果賣家將其作為固定的某產品的宣傳照片，或者超出既定的活動或者平臺使用，則必然需要經過許可。因為買家在“曬”或者“秀”自己照片時，并沒有明確授權賣家可以廣泛將其用于商業(yè)宣傳，換言之，“公開”不等于“授權商用”。

隨著科技的進步，人格標識可被使用的方式將越來越廣泛，所以人格標識之衍生利益保護及限制面臨的挑戰(zhàn)也是不可避免的，所以我們在探究任何一種權益保護時除了理論性的考慮，必須從保護權利人實際利益的角度出發(fā)，設計出能切實為權利人所用的保護路徑。而新的情形不斷出現，也說明無論是理論還是實務，必須保持開放的態(tài)度。

注釋：

①③?馬駿駒：《從人格利益到人格要素——人格權法律關系客體之界定》，《河北法學》2006年第10期。

② 王利明教授持此種觀點，參見王利明：《民法》，中國人民大學出版社2010年版，第508頁。

④⑤? 朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社，2015年版，第390—394、392、485—489頁。

⑥? 溫世揚：《論“標表型人格權”》，《政治與法律》2014年第4期。

⑦? 謝曉堯：《商品化權：人格符號的利益擴張與衡平》，《法商研究》2005年第3期。

⑧ 因為始終堅持人格權的功能在于維護人作為人的尊嚴，所以人格權本身不能發(fā)生商品化，被商品化或者被利用和處分的必須是外在于人的某些“物”，而不能是構成人本身的“人格”。參見溫世揚：《析“人格權商品化”與“人格商品化權”》，《法學論壇》2013年第9期。另溫教授此行文中將人格要素符號和人格符號通用，筆者題中使用人格標識的概念主要是避開學界概念指稱上的爭論，主要內涵文中詳解。

⑨ 戴謀富：《論自然人人格標識商品化權的性質及民法保護》，《華中科技大學學報》 （社會科學版）2010年第4期。

⑩ 李雨峰：《思想、表達二分法的檢討》，《北大法律評論》2007年第2期。

? 陳思彤：《自然人人格權商品化法律問題研究——以“邁克爾·喬丹訴喬丹體育案”為例》，復旦大學碩士學位論文2014年。

? 姚輝：《關于人格權商業(yè)化利用的若干問題》，《法學論壇》2011年第6期。

? 馬俊駒：《人格和人格權理論講稿》，法律出版社2009年版，第104頁。

? 楊立新、林旭霞：《論人格標識商品化權及其民法保護》，《福建師范大學學報》 （哲學社會科學版）2006年第1期。

? 程合紅：《商事人格權論——人格權的經濟利益內涵及其實現與保護》，中國人民大學出版社2002年版。

? 熊偉:《形象權法律制度研究》，武漢大學博士學位論文2002年。

? 隋彭生：《人格派生財產權初探》，《北京航空航天大學學報》 （社會科學版）2013年9月。

? 戴謀富：《論自然人人格標識商品化權的性質及民法保護》，《華中科技大學學報》 （社會科學版）2010年第4期；藍藍：《人格與財產二元權利體系面臨的困境與突破 以“人格商品化”為視角展開》，《法律科學：西北政法學院學報》2006年第3期。

?? 陳思彤：《自然人人格權商品化法律問題研究》，復旦大學碩士學位論文2014年。

? 王貞：《論人格權的商品化權》，中國政法大學碩士學位論文2012年。

?? 徐珊：《人格要素標識商品化權的法律研究》，南昌大學碩士學位論文2014年。

? 郭玉軍、向在勝：《美國公開權研究》，《時代法學》2003年第1期。

? 徐旭昶：《論人格權商品化》，華東政法大學碩士學位論文2016年。

?? 參見嚴城：《論人格權的衍生利益》，黑龍江大學博士學位論文2010年。

?? 參見吳漢東主編：《知識產權法學》，北京大學出版社2014年版，第1、87頁。

? 參見 ［德］梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2007年版，第818頁。

? 王澤鑒：《債法原理》 （第2冊），中國政法大學出版社2002年版，第173—175頁。

? 參見《著作權法》，第22—24的規(guī)定。

? 《著作權法》第49條：侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。