王亞男

【摘要】在本案中金庸對(duì)其創(chuàng)作的并流入公共領(lǐng)域的作品享有著作權(quán)是毫無(wú)爭(zhēng)議的，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于江南使用金庸作品中的角色名稱(chēng)是否構(gòu)成了侵權(quán)。本文將從商品化權(quán)和卡梅定理的角度對(duì)于《此間》是否構(gòu)成侵權(quán)進(jìn)行分析。

【關(guān)鍵詞】侵權(quán) 商品化權(quán) 卡梅定理

一、不同學(xué)者的觀點(diǎn)分析

有的學(xué)者認(rèn)為人物與故事情節(jié)語(yǔ)句結(jié)合在一起的表達(dá)方式才是《著作權(quán)法》所保護(hù)的?！洞碎g的少年》僅僅是用了金庸小說(shuō)中的人物名稱(chēng)，在小說(shuō)情節(jié)設(shè)置上與金庸小說(shuō)并不相同由此產(chǎn)生的人物形象也存在了區(qū)別，所以不屬于侵犯著作權(quán)。還有學(xué)者認(rèn)為根據(jù)我國(guó)法條的規(guī)定不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)以一定的混淆為前提，市場(chǎng)消費(fèi)者在理性的情況下不會(huì)認(rèn)為《此間》是金庸所著，所以不構(gòu)成混淆也不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

二、小說(shuō)人物名稱(chēng)商品化權(quán)的分析

從我國(guó)現(xiàn)有的法律規(guī)范中很難直接判斷小說(shuō)中的人物名稱(chēng)能否單獨(dú)受到著作權(quán)的保護(hù)，因此我們可以從商品化權(quán)的角度來(lái)對(duì)其進(jìn)行分析。雖然江南在最初創(chuàng)作《此間》時(shí)不是出于商業(yè)目的也沒(méi)有盈利而是純屬個(gè)人興趣的行為，但之后的小說(shuō)出版行為顯然就是一種盈利的商業(yè)行為，那接下來(lái)需要分析的就是小說(shuō)中人物名稱(chēng)能否適用商品化權(quán)的保護(hù)。

商品化權(quán)所要保護(hù)的不是物質(zhì)形式所體現(xiàn)的作品，也不是姓名、肖像本身，而是依此帶來(lái)廣泛認(rèn)知性和大眾喜愛(ài)的一種信譽(yù)。本案中江南大量使用了金庸作品中的人物形象，一開(kāi)始確實(shí)由此吸引了大量的關(guān)注，但僅僅是金庸小說(shuō)中的人物名稱(chēng)還無(wú)法達(dá)到令大眾喜愛(ài)的程度。同時(shí)舭間》小說(shuō)的內(nèi)容與人物形象的設(shè)定都與金庸原著小說(shuō)中的不同，《止匕間》因火爆網(wǎng)絡(luò)才進(jìn)行了出版。尤其是《此間》的商業(yè)性是在小說(shuō)出版后才具有的，而小說(shuō)能夠出版是基于之前網(wǎng)絡(luò)連載時(shí)已經(jīng)積累的火爆人氣才進(jìn)行的商業(yè)化，所以《此間》的商業(yè)行為并沒(méi)有利用金庸人物的信譽(yù)。

從商品化權(quán)分析小說(shuō)人物名稱(chēng)涉及到商業(yè)性，江南的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)呢？在小說(shuō)創(chuàng)作之初確實(shí)是存在“搭便車(chē)”的行為，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)是因?yàn)樵斐闪嘶煜址噶艘环降纳虡I(yè)利益。如果從廣義來(lái)看，小說(shuō)市場(chǎng)就是個(gè)資源市場(chǎng)人群的購(gòu)買(mǎi)能力是有限的，每本作品間都有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。但是從狹義看，本案中作品的題材不同受眾群體也不一致，金庸是著名的武俠小說(shuō)的代表，而《此間》則是一部校園青春小說(shuō)二者并不構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，所以也不會(huì)出現(xiàn)混淆。不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的另一個(gè)因素是造成了利益損害，上文我們從商品化權(quán)角度分析可以看出江南的行為不是侵權(quán)行為，但是對(duì)于造成的損害結(jié)果沒(méi)有辦法分析，接下來(lái)運(yùn)用卡梅定理來(lái)對(duì)其行為是否構(gòu)成侵權(quán)以及是否造成損害進(jìn)行分析。

三、卡梅定理的應(yīng)用

（一）初始權(quán)利的授予

基于卡梅定理的理論，判斷是否構(gòu)成侵權(quán)首先要判斷本案中角色人物名稱(chēng)的使用權(quán)屬于誰(shuí)。在本案中如果支持金庸的主張，不允許江南以及以后的其他人使用金庸小說(shuō)中的人物名稱(chēng)，這是否構(gòu)成了對(duì)他人文學(xué)創(chuàng)作的限制，違背了《著作權(quán)法》所保護(hù)的鼓勵(lì)文學(xué)創(chuàng)作與創(chuàng)新的觀念，造成了了文學(xué)創(chuàng)作的束縛，應(yīng)用他人作品中的名稱(chēng)就構(gòu)成侵權(quán)將會(huì)打擊創(chuàng)作者的積極性，阻礙了文學(xué)的發(fā)展。很顯然這種情況下的損害是巨大的。如果法律保護(hù)江南的權(quán)益認(rèn)為他可以使用他人作品中的人物名稱(chēng)，那么金庸小說(shuō)中的人物名稱(chēng)就可以被單獨(dú)拿出來(lái)使用而不構(gòu)成侵權(quán)，但是因?yàn)槿宋锩Q(chēng)對(duì)于作品的完整性與上文所說(shuō)的商業(yè)性?xún)r(jià)值并不大同時(shí)很難反映作者的思想觀念，因此實(shí)質(zhì)上沒(méi)有給作者造成難以估量的損失，因此從這一點(diǎn)看，法院不認(rèn)為江南侵權(quán)能保護(hù)更大的利益使損失最小。這一分配的前提是假設(shè)交易成本為零，然而這實(shí)際是不可能存在的，所以卡梅定理中對(duì)于權(quán)利的保護(hù)進(jìn)行了更細(xì)致的劃分。

（二）權(quán)利的保護(hù)

卡梅定理對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)分為三個(gè)規(guī)則，財(cái)產(chǎn)規(guī)則、責(zé)任規(guī)則與不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則。其中財(cái)產(chǎn)規(guī)則體現(xiàn)的是一種所有權(quán)絕對(duì)的理念，不經(jīng)所有權(quán)人同意絕對(duì)不能轉(zhuǎn)讓。責(zé)任規(guī)則體現(xiàn)的是一種所有權(quán)社會(huì)化的理念，更多的考慮社會(huì)利益。使用人物角色的權(quán)利應(yīng)當(dāng)不屬于絕對(duì)不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，所以可以通過(guò)財(cái)產(chǎn)規(guī)則與責(zé)任規(guī)則的適用來(lái)分析不同情況下江南是否對(duì)金庸構(gòu)成侵權(quán)。

首先在適用財(cái)產(chǎn)規(guī)則的前提下，國(guó)家將初始權(quán)利分配給金庸，江南如果想要在其作品中使用這些人物名稱(chēng)就要事先與金庸進(jìn)行協(xié)商支付令金庸?jié)M意的價(jià)格達(dá)成協(xié)議，江南才可以使用這些人物名稱(chēng)。在本案中江南是在沒(méi)有達(dá)成協(xié)商的情況下使用了金庸小說(shuō)的人物名稱(chēng)，因此就對(duì)金庸的權(quán)利造成了損害。金庸在本案中的訴求應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧?/p>

如果國(guó)家將初始權(quán)利分配給江南，江南享有使用已存在的小說(shuō)人物名稱(chēng)的權(quán)利則金庸不能夠阻止江南行使權(quán)利，除非雙方協(xié)商金庸支付合理的價(jià)款購(gòu)買(mǎi)江南的權(quán)利。所以在本案中江南是合法的行使自己的權(quán)利，不構(gòu)成對(duì)金庸的侵權(quán)與損害，所以法院應(yīng)當(dāng)駁回金庸的訴求。

其次適用責(zé)任規(guī)則的前提是交易成本過(guò)高雙方無(wú)法通過(guò)協(xié)商達(dá)成合適的價(jià)格，因此需要國(guó)家規(guī)定價(jià)格。因?yàn)檫m用責(zé)任規(guī)則一方可以不經(jīng)另一方的同意就可以行使權(quán)利我認(rèn)為這個(gè)規(guī)則更適合本案。如果國(guó)家將初始權(quán)利分配給金庸則江南就可以直接使用人物名稱(chēng)并且需要付給金庸一定的費(fèi)用，本案中江南沒(méi)有支付一定的費(fèi)用所以造成了對(duì)于金庸權(quán)利的損害。如果國(guó)家將初始權(quán)利賦予江南，金庸可以隨意阻止江南使用其小說(shuō)中的人物名稱(chēng)但與要支付一定的費(fèi)用，沒(méi)有支付則構(gòu)成侵權(quán)，這種情況與本案所探討的情況無(wú)關(guān)。

四、小結(jié)

本文從兩種理論角度對(duì)于已存在的小說(shuō)人物名稱(chēng)是否屬于法律保護(hù)的范圍進(jìn)行了探討，從法條分析中得出我國(guó)沒(méi)有明確的將人物名稱(chēng)納入著作權(quán)法規(guī)定范圍內(nèi)，因此不屬于著作權(quán)保護(hù)的范圍。從商品化權(quán)的角度分析，單獨(dú)使用金庸小說(shuō)的人物名稱(chēng)也不符合商品化權(quán)的特征，沒(méi)有侵犯金庸的權(quán)利，同時(shí)也不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。從財(cái)產(chǎn)規(guī)則與責(zé)任規(guī)則進(jìn)行分析雖然會(huì)得出不同的結(jié)果，但是我還是傾向于適用責(zé)任規(guī)則所得出的結(jié)論，責(zé)任規(guī)則的核心在于所有權(quán)的社會(huì)性，也就是權(quán)利可以適用于社會(huì)大眾，對(duì)于文學(xué)創(chuàng)作應(yīng)當(dāng)持鼓勵(lì)態(tài)度而不是限制與遏制的方式。

參考文獻(xiàn)：

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