張正怡

【摘要】近些年來，我國海外能源投資迅猛發(fā)展的同時，也面臨著諸多新的風(fēng)險。因此，海外能源投資者必須要增強(qiáng)法律風(fēng)險防范意識，深入研究東道國法律和政策；完善海外投資保險制度體系，升級雙邊投資協(xié)定；增強(qiáng)環(huán)境法律對策，遵守東道國法律政策規(guī)定；啟動ICSID機(jī)制，加強(qiáng)國際法層面的法律保護(hù)機(jī)制，才能確保我國海外能源投資的順利開展。

【關(guān)鍵詞】“一帶一路” 海外能源投資 法律風(fēng)險 【中圖分類號】DF964 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

改革開放以來，我國能源消耗和海外能源投資迅速提升，從2002年到2017年，我國成了全球三大對外投資國之一，2017年的投資規(guī)模達(dá)到了1200億美元。并且近期之內(nèi)，這種趨勢不會逆轉(zhuǎn)且投資規(guī)模將越來越大。尤其是隨著“一帶一路”倡議的實施，我國國際投資戰(zhàn)略方向逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)椤罢堖M(jìn)來”與“走出去”并重的戰(zhàn)略，極大地擴(kuò)大了我國海外能源投資規(guī)模，但隨之而來的投資面臨的風(fēng)險也愈趨復(fù)雜化和多樣化，由此，在“走出去”過程中，法律成了確保海外能源投資順利開展的重要武器。

我國海外能源投資面臨的風(fēng)險

商務(wù)風(fēng)險日趨多樣化。新形勢下，我國海外能源投資面臨更大的風(fēng)險和更多的不確定因素，相對國內(nèi)投資來說，其最大不同點(diǎn)在于需跨境進(jìn)行投資貿(mào)易。從內(nèi)容上來說，海外能源投資大體可分為商業(yè)風(fēng)險和非商業(yè)風(fēng)險。其中非商業(yè)風(fēng)險是難以預(yù)測的，如國有化、政府違約、外匯禁兌及戰(zhàn)爭、內(nèi)亂和征收等政治風(fēng)險，這些風(fēng)險導(dǎo)致海外能源的投資風(fēng)險呈現(xiàn)出多樣化特征。因此，為了應(yīng)對我國對外能源投資的非商業(yè)性風(fēng)險，需要通過完善我國海外能源投資的保險制度，維護(hù)我國對外能源投資者的合法利益，提高企業(yè)自身風(fēng)險的防范意識，才能確保我國海外能源投資的順利開展。

環(huán)境風(fēng)險日益復(fù)雜化。近些年來，環(huán)境污染成了全球性的問題，導(dǎo)致海外能源投資的環(huán)境風(fēng)險日趨復(fù)雜化。因此，在環(huán)境規(guī)制方面，如果不妥善解決環(huán)境污染問題，沒有獲得民眾的“社會許可證”，會迫使東道國采取環(huán)境規(guī)制等措施來限制投資者，也可能會停止發(fā)放或撤銷許可證。同時，在海外能源投資過程中，環(huán)境訴訟風(fēng)險也不容小覷。

市場準(zhǔn)入條件的限制。在國際能源投資中，為保障本國企業(yè)利益，作為準(zhǔn)入條件，東道國往往會規(guī)定外國投資者應(yīng)該承擔(dān)的一些義務(wù)和承諾，并且還會限制涉及國家能源、國防、國家安全等方面的投資，只有滿足這些準(zhǔn)入條件，外國企業(yè)才能在本國開展投資行為。同時，為了迫使外國投資者接受和履行一些附加義務(wù)，其設(shè)置的投資承諾條件，增加了外國投資企業(yè)的成本與負(fù)擔(dān)，我國對外投資企業(yè)由于投資承諾條件的限制也會損失很大的利益。

增強(qiáng)自身的法律風(fēng)險防范意識，深入研究東道國法律和政策；完善海外投資保險制度體系，升級雙邊投資協(xié)定

目前，受國內(nèi)專門性規(guī)范立法不足、保險機(jī)構(gòu)缺失、多邊條約法律保障制度缺失、投資協(xié)定有待提升等因素的影響，我國海外能源投資無法滿足日益增長的需求，諸多海外投資企業(yè)面臨著很多風(fēng)險。由此，為了保障海外能源投資的順利開展，必須要采取相應(yīng)的法律對策，才能保障我國能源企業(yè)的海外投資需求。

我國海外能源投資者多數(shù)是大型國有能源公司，在海外能源投資過程中，由于現(xiàn)代監(jiān)事會沒有充分發(fā)揮自身的作用、獨(dú)立董事制度尚未建立等因素的影響，這些公司在治理結(jié)構(gòu)上存在產(chǎn)權(quán)不清、“內(nèi)部人控制”的弊端。因此，為了建立現(xiàn)代能源治理結(jié)構(gòu)，應(yīng)對海外能源投資中的風(fēng)險，在確保國家能源安全的前提下，國有能源公司要以市場化為導(dǎo)向來改革公司治理結(jié)構(gòu)，建立完善的治理機(jī)構(gòu)，將能源產(chǎn)業(yè)的資源配置方式、經(jīng)營活動轉(zhuǎn)向市場機(jī)制。同時，在海外能源投資過程中，海外能源投資企業(yè)應(yīng)在各個工作環(huán)節(jié)中尋求專業(yè)第三方的幫助與合作，如：風(fēng)險評估、財務(wù)法律規(guī)定等。并且為了將海外投資的風(fēng)險降到最低，還要增強(qiáng)自身的法律風(fēng)險防范意識，認(rèn)真、充分地考慮專業(yè)機(jī)構(gòu)出具的評估建議。另外，海外投資企業(yè)要通過各種渠道充分收集東道國資料，深入研究掌握所收集的資料，全面深入了解東道國法律環(huán)境和政策。

我們必須明確：為了保障海外投資保險業(yè)務(wù)的順利發(fā)展，應(yīng)完善海外投資保險制度，使其具備專門化、系統(tǒng)化特征；為了提升投資者投保的積極性，應(yīng)適當(dāng)放寬投資者投保的條件，分散投資者的投資風(fēng)險；為了鼓勵引導(dǎo)更多的企業(yè)參與到境外的能源投資中，要建立寬嚴(yán)相濟(jì)的審批體制，包括民營企業(yè)，同時，保險機(jī)構(gòu)要由國家審批，專業(yè)保險公司進(jìn)行經(jīng)營，采用經(jīng)營機(jī)構(gòu)與審批機(jī)構(gòu)分別設(shè)立的方式，設(shè)置保險機(jī)構(gòu)；為了使我國的保險規(guī)則盡可能與國際條約相銜接，要明確界定海外投資保險中投資者、投保范圍等事項。另外，目前，我國與一些國家之間的雙邊投資協(xié)定大多比較陳舊，有必要重新啟動雙邊投資協(xié)定談判，增加保護(hù)投資者的內(nèi)容。要升級雙邊投資協(xié)定，排除不合理的投資準(zhǔn)入限制，強(qiáng)化對我國海外能源投資者的利益保護(hù)，明確界定投資和投資者的具體范圍，將投資的準(zhǔn)入、運(yùn)營及推出等各階段涵蓋到雙邊條約中。同時，在簽訂協(xié)議過程中，要明確早于各種政治風(fēng)險的救濟(jì)途徑和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，把控好條約的制定質(zhì)量，規(guī)定公平公正的投資待遇標(biāo)準(zhǔn)以及爭議解決途徑。

制定環(huán)境法律對策，遵守東道國法律政策規(guī)定；啟動ICSID機(jī)制，加強(qiáng)國際法層面的法律保護(hù)機(jī)制

在環(huán)保方面，受社會制度、意識形態(tài)等因素的影響，歐洲一些西方國家會以環(huán)境保護(hù)為借口，只要談及資源開發(fā)問題，都有可能會有阻擾甚至訴至法律的行為。因此，在海外能源投資過程中，我國企業(yè)必須要妥善處理環(huán)境保護(hù)問題，將環(huán)境保護(hù)對策作為投資戰(zhàn)略的重要內(nèi)容。為了樹立良好的公眾形象，我國海外能源投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)進(jìn)入到開展環(huán)境外交的階段中，從而為全球環(huán)境的改善做出貢獻(xiàn)，間接實現(xiàn)盈利目的。因此，為了提升企業(yè)自身的公眾形象，我國海外能源投資者要遵守環(huán)境行為守則，借鑒西方跨國公司的環(huán)境外交策略，提出適合當(dāng)?shù)貙嵡榈沫h(huán)境保護(hù)倡議，避免將來發(fā)生爭議糾紛，承擔(dān)環(huán)境侵權(quán)責(zé)任和刑事責(zé)任，也避免在國際投資爭端中敗訴，緩和環(huán)境保護(hù)主義者和西方媒體的攻擊和敵視。另外，在進(jìn)行海外投資時，我國海外能源投資者要建立起完備的風(fēng)險管理體系和風(fēng)險預(yù)防機(jī)制，遵守東道國的法律政策規(guī)定，避免因為違反當(dāng)?shù)胤梢约安蛔袷販?zhǔn)入規(guī)則問題而導(dǎo)致的法律風(fēng)險。同時，為了獲得東道國的信任，要加強(qiáng)企業(yè)的社會責(zé)任感。在投資前，要充分了解和評估潛在的風(fēng)險，正確選擇投資行業(yè)和項目，分析判斷東道國監(jiān)管審查和政治風(fēng)險，避免引發(fā)監(jiān)管和政治風(fēng)險。

在多邊層面上，我們應(yīng)重視國際法的保護(hù)與調(diào)節(jié)作用，鼓勵我國海外能源投資者積極參與全球化進(jìn)程，要合理運(yùn)用多邊投資協(xié)定的規(guī)則制定，并運(yùn)用多邊機(jī)制解決國際投資爭端，充分利用已有的保障機(jī)制，掌握國際投資仲裁實踐中的最新發(fā)展，啟動ICSID（國際投資爭端解決中心）機(jī)制尋求權(quán)利救濟(jì)。另外，能源的勘探和開發(fā)是各國準(zhǔn)入限制最多的產(chǎn)業(yè)部門之一，為了確保能夠在資源開發(fā)中獲取最大的利益，應(yīng)籌劃應(yīng)對我國海外能源投資需求的準(zhǔn)入國際法體系對策，尤其是那些資源豐富但經(jīng)濟(jì)相對落后的國家，有必要加強(qiáng)國際法層面的法律保護(hù)機(jī)制。在區(qū)域性的FTA框架下，我國要以多邊投資條約談判為輔，以簽訂包括投資規(guī)范的FTA（自由貿(mào)易區(qū)）為主的措施，籌劃準(zhǔn)入國際法體系，從國際法層面實現(xiàn)我國海外能源投資者的多重保護(hù)。促成有關(guān)國家早日介入和參與多邊投資談判中，切實維護(hù)好我國國家利益。

（作者為上海政法學(xué)院副教授）

【注：本文系國家社科基金項目“海外能源投資權(quán)利救濟(jì)保障機(jī)制研究”（項目編號：14CFX053）階段性成果】

【參考文獻(xiàn)】

①王少華：《能源企業(yè)海外投資的法律風(fēng)險及對策》，《能源》，2017年第4期。

②吳艷文：《“一帶一路”戰(zhàn)略下我國企業(yè)海外投資的風(fēng)險及防范》，《西安財經(jīng)學(xué)院學(xué)報》，2017年第6期。

③宋偉鋒：《“一帶一路”背景下新疆企業(yè)“走出去”法律保障研究——以克拉瑪依市企業(yè)海外能源投資服務(wù)為例》，《行政與法》，2018年第1期。

責(zé)編/姜成 美編/楊玲玲