跨境電子商務(wù)法律分歧及風(fēng)險概述

□吉 克

(澳門科技大學(xué),澳門 999078)

1 引言

風(fēng)險是造成損失的可能性,跨境電子商務(wù)往往涉及兩個或多個不同的國家和地區(qū),由于歷史、文化以及政策等原因,這些國家和地區(qū)之間有著不同的法律體系,而跨境電商的法律風(fēng)險主要來源就是不同法域之間的法律沖突,下面將列出幾個典型的法律風(fēng)險并加以分析。

2 國際法律分歧及風(fēng)險概述

2.1 語言法分歧與風(fēng)險

英語是對外商務(wù)交流時普遍使用的一種語言,但在一些國家和地區(qū),某種語言是被強制使用的,如果使用規(guī)定之外的語言從事商業(yè)活動和商業(yè)行為,就會帶來一定的語言風(fēng)險。

2.1.1 加拿大魁北克省

加拿大魁北克省是強制使用法語的典型代表,隨著1969年名為《鼓勵使用法語的法案》的63號法案以及1977年名為《法語憲章》的101法案通過[1],奠定了法語在魁北克省的官方地位。

為了嚴格貫徹執(zhí)行這一法案,加拿大魁北克省自法案推出以來就開始調(diào)整和限制網(wǎng)站的語言及其他行為,尤其是在網(wǎng)絡(luò)廣告以及網(wǎng)站信息傳遞方面更為嚴苛。法案規(guī)定,在上述方面,禁止使用或者嚴格限制使用除了法語之外的其他語言。

當(dāng)然,基于法律具有鮮明的地域性,魁北克省的法律僅能管轄設(shè)立在該省境內(nèi)或者在該省境內(nèi)有分支機構(gòu)的公司。

2.1.2 法國

和加拿大魁北克省類似,法國也通過了相關(guān)的法律,在商務(wù)交流的時候必須使用法語。此處的“商務(wù)交流”并未明確的注明,筆者認為也包括線上的電子商務(wù)活動。1996年,French gov. vs. Georgia Tech-Lorraine案中,法國政府發(fā)現(xiàn),法國喬治亞理工學(xué)院(洛林分校)的網(wǎng)頁違反語言法,在其網(wǎng)頁上使用了英語,因此對其提出了質(zhì)控。[2]

為了防止類似事件的再次發(fā)生,同時為了方便非法語系國家人員的訪問,該學(xué)院做了折中的處理,在當(dāng)前的網(wǎng)站上已經(jīng)可以選擇語種,這樣既不會違反語言法,也為英語系國家或地區(qū)的人員提供了便利,這種處理形式非常值得以后進入法國的跨境電商企業(yè)借鑒。

和加拿大魁北克省一樣,法國的語言法同樣不適用在其境內(nèi)沒有實體公司或分支機構(gòu)的商業(yè)主體。

從上述兩個案例中,不難發(fā)現(xiàn),在進行跨境電子商務(wù)活動的時候,如果不注意所使用的語言,便會引發(fā)潛在的法律風(fēng)險。雖然上述案例中,相關(guān)語言法案并不能產(chǎn)生域外效力,但如果相關(guān)公司為了進一步從事商事活動而在這些國家或地區(qū)設(shè)立了分支機構(gòu),就會成為管轄權(quán)的來源,實際操作時應(yīng)該注意。而在實際操作中,跨國電子商務(wù)經(jīng)營企業(yè)應(yīng)該積極了解當(dāng)?shù)氐恼Z言法,從而有效的規(guī)避語言風(fēng)險,而非消極的利用管轄權(quán)的不足逃避當(dāng)?shù)胤ㄔ旱墓茌牎?/p>

2.2 廣告法分歧與風(fēng)險

同樣因為互聯(lián)網(wǎng)的無界性,在利用網(wǎng)頁進行宣傳營銷時,廣告策略也會帶來潛在的法律風(fēng)險,這里以比較廣告為例進行闡述。

比較廣告是一種通過將自身產(chǎn)品與競爭對手產(chǎn)品進行對比,突出自身產(chǎn)品優(yōu)勢從而達到宣傳效果的廣告策略,目前世界各個國家或地區(qū)的法律,對于比較廣告主要持三種態(tài)度：寬容、可以限制使用以及嚴格禁止。

2.2.1 寬容態(tài)度

以英國、美國為代表的國家,對于比較廣告是持寬容的態(tài)度。1994年《英國商標(biāo)法》(Trade Marks Act 1994)頒布,相關(guān)條款規(guī)定,使用比較廣告時只要遵從一般的商業(yè)信譽與原則,合理使用他人的勞動成果即可。因此,在針對這些國家開展電子商務(wù)時,網(wǎng)絡(luò)廣告可以投放涉及比較廣告的內(nèi)容,前提是這些比較廣告是善意的。美國《蘭哈姆法》(Lanham Act)第43條第1款規(guī)定了比較廣告的一般標(biāo)準(zhǔn)即只要廣告內(nèi)容是真實、清晰的都應(yīng)該允許[3],即使這個廣告涉及的競爭者是一個馳名商標(biāo)也可以免責(zé)。[4]

2.2.2 嚴格禁止

以西班牙為代表的部分歐盟國家,對于比較廣告是嚴格禁止的。這些國家立法者認為,比較廣告不論其內(nèi)容和形式,都會有意或者無意的抬高自己的產(chǎn)品和服務(wù),貶損他人的勞動成果,并且這種負面效果是難以避免的,不利于商業(yè)的公平性。此外,這一類廣告容易使得廣告制作者“誤入歧途”,關(guān)注度集中在如何凸顯他人產(chǎn)品或服務(wù)的劣勢,以起到吸引顧客的目的,而忘記廣告真正應(yīng)該宣傳的是自己產(chǎn)品或服務(wù)的特性,形成惡意競爭。為此,《西班牙》廣告法把比較廣告定性為不是廣告并明文禁止。

2.2.3 有限使用

以中國為代表的國家,對于比較廣告是嚴格限制使用的。我國的廣告法允許間接的產(chǎn)品比較,即用以對比的他人勞動成果(產(chǎn)品或服務(wù)等),不能露出品牌商標(biāo),并且在一些特殊領(lǐng)域譬如藥品、醫(yī)療器械、化妝品的功效方面,明令禁止比較。

2.3 電子合同與電子證據(jù)效用風(fēng)險

由于世界各國對于電子合同的效力問題規(guī)定不一,也就帶來了電子合同的風(fēng)險,以及日后發(fā)生糾紛時,電子合同的證據(jù)效力風(fēng)險。

2.3.1 中國

以我國為例,2013年開始實施的《中華人民共和國民事訴訟法》在第63條已經(jīng)明確加入了“電子證據(jù)”這一種證據(jù)類型,可見,我國已在立法中,明確承認了包括電子合同在內(nèi)的電子證據(jù)的法律效力。

在商業(yè)實踐中,我國已經(jīng)有公司開始重視電子證據(jù)的重要性,例如網(wǎng)易公司在其推出的郵箱服務(wù)中,附加了一項名為“公正郵”的增值業(yè)務(wù),據(jù)該公司提供的資料顯示,該服務(wù)是和各地公證處合作開展的,使用這種增值服務(wù)后,收發(fā)的電子郵件會被及時、自動備份。該增值業(yè)務(wù)的作用暫且不論,單從這一業(yè)務(wù)的推出可以看出,我國已經(jīng)有越來越多的企業(yè)和商務(wù)人員開始重視電子證據(jù)。為我國日后在電子數(shù)據(jù)的存證、電子證據(jù)的效力方面立法奠定了良好的現(xiàn)實基礎(chǔ)。

2.3.2 美國

英美法系的一些國家對電子證據(jù)的認定要求較為嚴格。美國法律將電子證據(jù)主要分為三種情況,簡而言之是:單純計算機生成超市收銀機的交易數(shù)據(jù)、圖書館自助借閱機儲存的借書記錄等等,例如:單純?nèi)说囊庵倔w現(xiàn)為利用文字編輯軟件撰寫論文、制作幻燈片等等,以及兩者混合例如通過人工輸入數(shù)據(jù),再利用SPSS軟件分析生成的結(jié)果。

在美國法律體系下,電子合同究竟屬于哪一類,筆者認為要分情況討論:

由計算機自動生成的格式條款,可被歸結(jié)于第一種情況;利用Word等軟件人工編輯的電子合同則屬于第二種情況;而以計算機自動生成電子合同為基礎(chǔ),又通過文字編輯軟件加以修改過的電子合同為第三種。三種不同的電子合同類型,便會引起不同的電子證據(jù)效力。美國法認為,第一種情況中的電子數(shù)據(jù)有著較強的證據(jù)效力,但爭論的焦點往往在于,這些電子數(shù)據(jù)是否為計算機自身運算生成,有無被人為干擾。

2.3.3 菲律賓

由于歷史原因,菲律賓的法律受其殖民者西班牙和美國的影響,是一種介于英美法系和大陸法系之間的法律模式。對于電子證據(jù)立法方面,菲律賓法律以英美法系為基礎(chǔ)同時吸收了大陸法系的特點,因此立法較為全面。譬如2001年8月1日生效的《電子證據(jù)規(guī)則的備忘錄》不論是對電子商務(wù)的即時通訊工具的限制抑或?qū)﹄娮雍灻?shù)字加密等安全技術(shù)的規(guī)范都做出了規(guī)定。[5]

各個國家立法情況錯綜復(fù)雜,以上僅是列出了部分國家,但對電子合同及電子證據(jù)的態(tài)度不一可見一斑。因此,在跨境電子商務(wù)交易的過程中,如不注意,即會帶來較大的法律風(fēng)險。

2.4 知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險

在進行跨境電商交易時,知識產(chǎn)權(quán)是另一個容易被忽略的法律風(fēng)險,因出售未經(jīng)授權(quán)或仿制品,可能面臨嚴峻的跨境訴訟,2015年初發(fā)生在我國的Paypal案就是典型代表。

2.4.1 Paypal案概況

2015年1月,有大量從事跨境電商交易的中國賣家的Paypal(美國eBay公司的全資子公司,國際第三方支付平臺)賬號被凍結(jié),資金面臨清零的風(fēng)險。原因是,這些賣家被認為涉嫌于跨境網(wǎng)絡(luò)平臺上出售高仿的服裝,遭到了這些位于美國的服裝公司起訴,基于高昂的跨境訴訟費用,這些店主并未積極地應(yīng)訴,因此,美國法院發(fā)布了命令凍結(jié)了這些商戶的資金。

從涉案賣家給出的交易流程,我們可以看出,此次Paypal案與一般的跨境交易糾紛有著很大的不同,如圖2所示:

圖2 正常交易與是次交易對比流程圖

從圖2中我們可以發(fā)現(xiàn),這些買家通常是和國內(nèi)賣家要求購買某一品牌的仿制品,在賣家答應(yīng)出售后,用聊天記錄以及賣家的Paypal賬號進行起訴。

此外,涉案賣家中,還有一部分是在宣傳的時候,從網(wǎng)上隨便下載了類似商品的普遍作為宣傳用圖,殊不知這些圖片上的商品本身是具有商標(biāo)的,賣家在未經(jīng)過商標(biāo)權(quán)人以及該宣傳圖片著作權(quán)人的授權(quán)下,擅自使用該圖進行宣傳,自然會招致訴訟。

因此，我們應(yīng)該從此類案件中吸取教訓(xùn),在進行跨境電子商務(wù)交易時,由于不同國家和地區(qū)間對于知識產(chǎn)權(quán)保護力度不一,對于知識產(chǎn)權(quán)保護較為寬松的國家和地區(qū)人員來說,跟知識產(chǎn)權(quán)保護嚴格的地區(qū)人員交易時便會帶來潛在的知識產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險。

與上述語言法風(fēng)險不同的是,知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險往往會帶來嚴峻的跨境訴訟,交易雙方所在地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地以及可供扣押的財產(chǎn)所在地等等這些,都有可能成為境外法院管轄的依據(jù),對于國內(nèi)人員來說,跨境訴訟需要大量的費用、時間和精力。故此,在進行跨境交易時對知識產(chǎn)權(quán)問題必須高度關(guān)注,時刻保持謹慎,尊重他人的知識產(chǎn)權(quán),不販?zhǔn)矍謾?quán)商品。此外,在進行商業(yè)宣傳時,不能使用他人擁有著作權(quán)的圖片、文字等材料進行宣傳,才能將知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險降到最低。

2.5 特殊行業(yè)準(zhǔn)入風(fēng)險

2.5.1 概述

對于某一些特殊行業(yè)來說,需要了解交易目的國對于該行業(yè)的限制性規(guī)定。大多數(shù)國家和地區(qū)的互聯(lián)網(wǎng)國際出口沒有嚴格的過濾機制,因此,該國家或地區(qū)的居民可以通過互聯(lián)網(wǎng)連通至其他國家的電子商務(wù)網(wǎng)站進行消費,這點對于以限制性內(nèi)容為交易標(biāo)的的電子商務(wù)公司尤為重要,具有典型代表性的有金融服務(wù)業(yè)、博彩業(yè)以及成人業(yè)等等。

2.5.2 金融服務(wù)業(yè)

金融服務(wù)業(yè)的典型代表有理財、證券、保險…這些內(nèi)容在大多數(shù)國家現(xiàn)行法律法規(guī)中有著明確的限制性規(guī)定,通常需要獲得該國相關(guān)主管機構(gòu)的認可,在我國主管機構(gòu)現(xiàn)為銀監(jiān)會、證監(jiān)會及保監(jiān)會。

以理財為例,隨著P2P型電子商務(wù)的興起,特別是被稱為互聯(lián)網(wǎng)金融元年的2013年,以來P2P理財迅速發(fā)展,面對這種新型的金融服務(wù)形式,當(dāng)前已有的法律顯得有些不合時宜?，F(xiàn)在人們可以利用第三方支付平臺繞過銀行自由劃撥資金,目前主要的理財還限制在國內(nèi),但大有跨境發(fā)展之勢。

對于消費者來說,利用國際支付手段購買境外公司提供金融服務(wù)時,會存在較大的法律風(fēng)險,比如境外公司的主體的有效性,發(fā)生糾紛時,整理解決的方法等等。對于開展跨境金融服務(wù)的公司來說,直接在網(wǎng)上對該國居民開展服務(wù)是否合法,進入特定區(qū)域經(jīng)營是否需要履行特定手續(xù)都是值得注意的問題。

2.5.3 博彩業(yè)

博彩業(yè)是世界上大多數(shù)國家和地區(qū)嚴格限制的行業(yè)之一。以我國為例,只有在澳門特別行政區(qū)內(nèi)才允許合法博彩。2016年7月,中國大型搜索服務(wù)提供商百度公司被爆出在深夜以“商業(yè)推廣”為幌子宣傳博彩網(wǎng)站,次日早晨9點前又自動將該信息撤下引發(fā)社會公眾的關(guān)注。在我國大陸地區(qū),博彩業(yè)是與法律抵觸的行業(yè),被法律明令禁止。因此,擬開展這些業(yè)務(wù)的跨境電子商務(wù)公司,應(yīng)當(dāng)了解當(dāng)?shù)氐姆煞ㄒ?guī),并且對于禁止博彩業(yè)的國家和地區(qū)居民,應(yīng)有相對應(yīng)的措施禁止其訪問和使用線上提供的服務(wù)。

2.5.4 偏激內(nèi)容準(zhǔn)入風(fēng)險

在美國,大多數(shù)偏激內(nèi)容是被《美國憲法第一修正案》保護,例如種族仇恨內(nèi)容、色情內(nèi)容等。但在其他國家這些內(nèi)容是被嚴格限制的,澳大利亞以專門立法的方式對網(wǎng)上色情業(yè)做出了限制。

CompuServe是美國一家互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商,在世界各國都有分支機構(gòu)。1996年,CompuServe德國分公司涉嫌宣揚種族仇恨,理由是作為德國互聯(lián)網(wǎng)提供商,CompuServe德國分公司并未做過任何的處理措施,使得德國民眾可以訪問服務(wù)器位于加拿大的宣揚種族仇恨的網(wǎng)站,因此CompuServe德國分公司總經(jīng)理涉嫌煽動種族仇恨被指控。此案件應(yīng)該作為偏激內(nèi)容提供商開展跨境業(yè)務(wù)的前車之鑒。

綜上所述，對于跨境從事互聯(lián)網(wǎng)特殊服務(wù)或內(nèi)容的公司來說,了解擬開展業(yè)務(wù)地相關(guān)法律法規(guī)尤為重要。對于那些主要針對本地居民開展電商服務(wù)的公司,也應(yīng)采用有效的手段過濾其他國家或地區(qū)的居民訪問、購買和使用該服務(wù)。

3 總結(jié)

綜上所述,由于網(wǎng)絡(luò)無界限和法律法規(guī)的有界性沖突,會使跨境電子商務(wù)服務(wù)提供商面臨不同的法律風(fēng)險。這些風(fēng)險中有些是可以通過公司自身行為降低和規(guī)避的,如侵犯其他國家和地區(qū)的知識產(chǎn)權(quán),采取符合當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)的營銷手段等等,有些只能通過未來的區(qū)域性電子商務(wù)公約的形式才可以解決。但不管怎樣,跨境電商是大勢所趨,應(yīng)重視國內(nèi)電子商務(wù)立法的同時,放眼于國際電子商務(wù)公約的制定和締結(jié),做到國內(nèi)法與國際法協(xié)同發(fā)展。

參考文獻：

[1] 王夢妍. 試析加拿大魁北克省的語言立法及其意義[J]. 重慶科技學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版).2012(19).

[2] 法國喬治亞理工學(xué)院(洛林分校). 大學(xué)官網(wǎng)語言切換[EB/OL](2018-03-01)[2018-03-06]. http://www.georgiatech-metz.fr.

[3] Yi,YeZhou. Comparative Study on the Comparative Advertising between China and United States[D]. Jinan University:2014.

[4] Ballon, Ian C. E-Commerce and Internet Law[M]. Fangzheng Press of China,1995.

[5] 夏 露.我國電子證據(jù)立法研究[D].合肥：安徽財經(jīng)大學(xué).2014.