文 《法人》特約撰稿 袁博

前不久，被認為是“全國首例雜技作品著作權案”引發(fā)關注和爭議，爭議的根源在于這種作品類型的維權訴訟案件很少發(fā)生，沒有司法實踐可以借鑒。作為一種具有我國特色的作品類型，著作權對雜技作品是如何定義和保護的？雜技作品侵權判定的標準又是什么？

不久前，北京西城法院開庭審理了一起雜技作品著作權侵權案。本案原告系中國雜技團。2007年春節(jié)聯(lián)歡晚會上，原告表演的《俏花旦——集體空竹》節(jié)目，在“觀眾最喜愛的春晚節(jié)目（戲曲曲藝類）”評選中獲得一等獎。中國雜技團認為，由吳橋縣某雜技團表演的《俏花旦》雜技節(jié)目侵犯了其節(jié)目的著作權，故起訴相關主體要求停止侵權，并賠償損失10萬元。

雜技作品的版權侵害難以認定

“雜技作品”，作為具有我國特色的作品類型，被特別規(guī)定于我國著作權法之中，然而自著作權法1991年起施行以來，司法實踐中，人們極少聽到雜技作品維權的案件，也很少看到雜技師因為他人表演了自己獨創(chuàng)的雜技作品而將對方訴諸法律的新聞。因此，前文提到的雜技作品著作權侵權案，被很多新聞媒體冠之以“首例雜技藝術作品著作權糾紛案”的標題，這是為什么呢？答案只能從雜技本身的特點上去探尋。

典型的雜技，分成兩部分：修飾性的藝術動作和核心的技術動作。修飾性的藝術動作，是為了實現(xiàn)良好的舞臺效果，使得各個核心的技術動作能夠在視覺上平滑過渡；而核心的技術動作，才是雜技作品中真正吸引人們眼球的關鍵和靈魂。觀眾的掌聲，也往往響起于每個高難度的技術動作之后。

然而，頗為有趣的是，從作品藝術性的構成來看，雜技藝術的舞臺美感部分，主要表現(xiàn)為過渡性的肢體語言和藝術動作，這些并不是雜技的核心組成部分；而作為核心組成部分的技術動作，事實上又難以認為表達了什么樣的作品思想。

例如，雜技演員在表演了若干舞蹈之后，在眾目睽睽之下將一根鋼針投向三米外的玻璃，并刺穿玻璃后留下一個針孔。在這個雜技作品中，前面的舞蹈的確具有藝術美感，后面的技術動作，卻難以斷言是美感的表達，而僅僅是一種力量和速度的肌體展示。這就構成了一個悖論：雜技作品中，可以構成作品的，只是無關宏旨的舞臺修飾動作，而雜技真正的技術關鍵，卻是與版權無關的純技術性動作。那么，問題就來了，僅僅模仿雜技核心動作構成對雜技作品的版權侵害嗎？筆者個人認為，難以認定。

如何理解雜技作品中的藝術表達

第一，雜技能夠吸引眼球的部分在于高難度的技術動作，而這種藝術動作往往并不符合版權中關于作品的要求，而能夠表達藝術思想的修飾性舞臺動作又不是雜技的主要內(nèi)容。而模仿雜技節(jié)目的人往往不會全程模仿，只會復制其中的關鍵技術動作，這就導致難以被認定為侵權。例如，無論過程性的舞蹈有多么優(yōu)美，吸引觀眾興奮點的始終是“人頭入虎口”中的“入虎口”部分，而這一動作能夠體現(xiàn)出什么藝術思想呢？

第二，將雜技藝術作品的關鍵動作納入版權保護會窒息雜技創(chuàng)作的熱情。有人會提出，既然雜技作品的核心和靈魂是關鍵技術動作，為何不能將關鍵動作認定為一種特殊的表達呢？例如，可以將“飛針穿玻璃”理解為一種速度之美的表達，將“人頭入虎口”理解為一種勇氣之美的表達。然而，即使如此，會帶來一種災難性的后果。

版權法的基礎，在于回饋作者和激勵創(chuàng)作。如果對版權法的某種適用，最終導致對創(chuàng)作熱情的打擊和窒息，必然是極不合理的。試想一下，如果將“人頭入虎口”“飛針穿玻璃”的動作都作為作品保護，那么，不但一種雜技全國只有一人或者一個藝術團可以表演而形成不合理的壟斷，而且會導致雜技藝術的失傳并窒息新節(jié)目的繼續(xù)開發(fā)?？赡苷腔谶@一原因，被中國雜技團指控的前述雜技團在相關媒體上發(fā)出了質(zhì)疑和擔憂，認為原告本次訴訟的目的在于壟斷傳統(tǒng)雜技項目，一旦勝訴，將影響中國雜技藝術的發(fā)展。

第三，如前所述，雜技節(jié)目中具有藝術美感表達的部分不是雜技作品的主要或核心部分。有人會提出疑問，雖然技術動作不受保護，但是我走的鋼絲的動作比別人漂亮，同樣是一種藝術表達啊！事實上，如前文所述，即使這種動作比別人漂亮，也不是走鋼絲的核心，走鋼絲的關鍵在于高空、鋼絲、平衡技術，這些才是引發(fā)觀眾吶喊的核心元素。即使某人走鋼絲的動作極其優(yōu)美，在滿足獨創(chuàng)性的前提下可能構成舞蹈作品，但多數(shù)人不會因為想觀看優(yōu)美的舞蹈而來到馬戲城（因為各種藝術中心有更好看的舞蹈），人們要看的是高難度動作而非舍本逐末。因此，雜技節(jié)目中僅僅具有藝術美感表達的部分不是雜技作品的主要或核心部分。有趣的是，版權法關心的部分與人們關注的部分恰恰相反，他人如果只是模仿雜技的核心動作而非雜技節(jié)目中具有藝術美感表達的部分，則并不一定構成版權意義上的侵權。

與之相對，盡管前面已經(jīng)說明了模仿雜技核心動作未必構成對雜技作品的版權侵害，但是，如果對他人的雜技藝術作品從整體編排上（包括動作、造型、舞蹈、特效、服裝、道具、背景音樂、舞臺美術）全程或者大部分進行抄襲、模仿并達到了很高的相似度，那么就仍然涉嫌著作權侵權。

抄襲魔術作品是可能的嗎

前面說的都是雜技作品，接下來再聊聊和雜技作品類似的一類藝術作品——魔術作品。魔術作品，同樣作為具有我國特色的作品類型，被作為一種類型特別規(guī)定于著作權法的“雜技藝術作品”之中（我國著作權法中的“雜技藝術作品”包括雜技、魔術、馬戲等類型，是一個廣義的概念），然而，司法實踐中，與雜技作品類似，魔術作品維權案件也很少發(fā)生。這是為什么呢？答案同樣只能從魔術本身的特點上去探尋。

典型的魔術，分成兩部分：一明一暗。明面上的部分，就是觀眾看得到的部分，是呈現(xiàn)在觀眾面前的舞蹈、面部手部動作、背景音樂、道具設計，等等；而暗地里的部分，是觀眾看不到的魔術師的袖里乾坤、幕后設置、暗箱操作等掩人耳目的技巧。不難看出，對于魔術作品，明面上的部分，非常容易模仿和抄襲，但這并非魔術作品的核心和實質(zhì)，而作為魔術作品實質(zhì)、主體和靈魂的“黑箱操作”，又難以接觸、破解和模仿，因為這正是魔術成功的關鍵所在。那么，問題就來了，抄襲魔術作品是可能的嗎？答案是，非常艱難。

第一，他人要成功復制魔術作品非常艱難。魔術的核心在于隱瞞、欺騙而不是張揚、展示，因此，人們?nèi)菀讖椭频氖悄g師誘導人們相信的外部背景，包括欺騙動作和分散注意力的舞蹈、音樂等，但是僅僅是復制這些，是實現(xiàn)不了魔術的，正如沒有人通過復制大衛(wèi)·科菲波爾的魔術動作可以在朗朗乾坤之下將一架波音747突然從眾目睽睽之下變得無影無蹤。

第二，侵權比對難以進行。在作品侵權比對中，司法實踐中經(jīng)常用到“接觸加實質(zhì)相似”的比對方法，具體內(nèi)容是，在版權侵權案件中，如果被告的侵權作品與權利人的作品存在實質(zhì)性相似，權利人又有證據(jù)表明被告在此前具備接觸該作品的條件，就必須由被告來證明其作品取得有合法來源，否則推定其構成作品侵權。

而在魔術作品侵權對比中，這一方法是失靈的。首先，很難證明實質(zhì)接觸。不同于一般的作品類型，魔術作品的發(fā)表，并不等同于魔術作品的所有部分都展示在觀眾的面前，我們知道，魔術師最忌諱的就是各類的“魔術揭秘”節(jié)目，因此，魔術節(jié)目的公開表演，并不意味著觀看過的觀眾或社會公眾就能夠接觸到魔術作品的核心部分，除了魔術師的助手和配合演出的工作人員，外人難以知曉魔術的關鍵和秘密。其次，很難證明實質(zhì)相似。如同魔術師很難讓人看透其實現(xiàn)魔術結果的關鍵部分一樣，魔術師即使看到別人在表演一模一樣的魔術，也難以確定別人是否在使用與自己相同的手法。而事實上，實現(xiàn)同樣的一個魔術，有著各種各樣的方法。

第三，提起魔術作品侵權之訴會導致魔術關鍵部分進一步被公眾知曉而失去吸引力。當魔術師以版權侵權提起訴訟時，所選擇的是著作權保護而非商業(yè)秘密保護，但是事實上魔術作品的關鍵部分又具有與商業(yè)秘密一樣一經(jīng)擴散就失去價值性的特征，因此，如果提起訴訟，就會使得本已擴散知曉范圍的魔術秘密部分進一步因為訴訟中的舉證、質(zhì)證以及隨后的判決、新聞宣傳報道等而進一步被擴散，使得魔術作品的市場價值進一步削減。衡量再三，謹慎訴訟成為魔術師的保守選擇。

說到這里，不難看出，魔術作品版權糾紛的鮮見，并非偶然，而是行業(yè)利益與版權制度內(nèi)在博弈的結果。事實上，就本質(zhì)特征而言，魔術節(jié)目較之作品與商業(yè)秘密更為接近，比起版權法，理性選擇商業(yè)秘密作為魔術作品的保護模式，才是魔術節(jié)目得到有效保護的更優(yōu)選擇。