規(guī)范工程建設領域保證金的新思考

歐麗霞

摘要：自2016年6月國務院辦公廳《關于清理規(guī)范工程建設領域保證金的通知》的下發(fā)，拉開了清理規(guī)范工程建設領域保證金的序幕，通過一段時間的清理、整頓，規(guī)范工程建設領域保證金取得了明顯成效，建筑行業(yè)之前的保證金亂象得到了很大程度的遏制；但政策在貫徹、執(zhí)行過程中也逐漸暴露出一些不完善的方面和問題，有的地方并沒有嚴格執(zhí)行國家的相關規(guī)定，仍然以各種理由拖欠或亂列名目收取建筑企業(yè)保證金。本文結合國家最新保證金政策和工作實踐經驗，通過對新時期下保證金存在的問題進行探討，并從完善相關制度體系，促進企業(yè)公平競爭、加大執(zhí)法監(jiān)督力度，削除地方保護主義等七個方面提出相關的改進建議，以達到優(yōu)化完善和明確落實保證金政策的初衷。

關鍵詞：保證金；問題分析；對策建議；建筑業(yè)

一、導語

2016年6月，為了減輕建筑企業(yè)負擔，支持建筑企業(yè)發(fā)展，國務院辦公廳下發(fā)了《關于清理規(guī)范工程建設領域保證金的通知》（國發(fā)辦[2016]49號），拉開清理規(guī)范工程建設領域保證金的序幕。根據(jù)住建部保統(tǒng)計，截至2016年12月底，各地累計退還建筑企業(yè)各類保證金496.5億元，使用銀行保函替代現(xiàn)金形式保證金近1，200億元。國務院國資委，鐵路總公司以及地方政府為了貫徹落實清理規(guī)范工程建設領域保證金的精神，制定下發(fā)清理規(guī)范保證金文件；2017年6月，住房城鄉(xiāng)建設部、財政部修訂出臺《建設工程質量保證金管理辦法》（建質[2017]138號），將保證金總預留比例不得高于工程價款結算總額的5%調減到3%。這些政策的出臺，在一定程度加速了建筑企業(yè)資金周轉，減輕了企業(yè)負擔，降低企業(yè)應收賬款規(guī)模。但從目前來看出，有的地方并沒有嚴格執(zhí)行國家的相關規(guī)定，仍然以各種理由拖欠或亂列名目收取建筑企業(yè)保證金。如保證金雖然預留比例為工程價款結算總額的3%，但降低工程結算支付比例，有的以合同規(guī)定項目未經審計以由，將已到期的保證金一拖再拖；有的加大投標保證金收取總額及退還期限，這些都導致了建筑企業(yè)各類保證金總額仍然居高不下，延緩了建筑企業(yè)資金周轉速度，加劇了企業(yè)資金短缺的壓力，進一步制約了建筑企業(yè)長遠發(fā)展?，F(xiàn)本人結合工作實際，對新時期下保證金存在的問題進行探討，并提出相關的改進建議。

二、存在的問題

（一）投標保證金收取有法不依

國發(fā)辦[2016]49號文件僅規(guī)定投標保證金等四類保證金為合法保證金，但對投標保證金的繳納金額和比例沒有再做詳細限定；《招標投標法實施條例》第二十六條規(guī)定“招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過招標項目估算價的2%”；而原國家發(fā)展計劃委員會、交通部等六部委及中國民用航空總局聯(lián)合下發(fā)《工程建設項目施工招標投標辦法》（第30號令）第三十七條規(guī)定“投標保證金不得超過項目估算價的2%，但最高不得超過八十萬元人民幣?！敝袊F路總公司為落實國家相關規(guī)定，以鐵總財[2016]211號文件中明確了鐵路項目投標保證金采用銀行保函形式，且不超過80萬元人民幣，并且鐵路項目返退保證金是較規(guī)范的。而大部分省市在基礎設施項目招投標文件中設定的投標保證金金額過大或者比例過高，甚至出現(xiàn)過1億元規(guī)模的項目就要繳納近500萬元保證金情況，3-4億規(guī)模的項目動不動就要求開具近1000萬元的投標保函等，已經大大超過《條例》規(guī)定的2%比例。

（二）地方保護主義仍然嚴重

國辦發(fā)[2017]19號文《國務院辦公廳關于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》中倡導“打破區(qū)域市場準入壁壘，取消各地區(qū)、各行業(yè)在法律、行政法規(guī)和國務院規(guī)定外對建筑業(yè)企業(yè)設置的不合理準入條件；嚴禁擅自設立或變相設立審批、備案事項，為建筑業(yè)企業(yè)提供公平市場環(huán)境。”的指導意見。但仍存在西部欠發(fā)達地區(qū)以及少數(shù)沿海地區(qū)地方保護主義明顯，在招標時設置門檻和障礙，如設置高額、現(xiàn)金形式的履約保證金和農民工工資保證金；規(guī)定必須采用注冊子公司并繳納最低限額資本金；規(guī)定保證金保函必須由工程項目所在地轄區(qū)銀行出具，而異地承包方一般在當?shù)劂y行無授信額度；建設方在招標文件中另設置高風險履約條款，要求出具不可撤銷見索即付保函，并承諾實際施工設施、進度確保完成與計劃一致，如有違背，發(fā)包方可主張對兩項一同行使權利。這些條款限制了異地建筑企業(yè)市場開發(fā)區(qū)域，占用了建筑企業(yè)正常周轉資金。

（三） PPP項目制度不完善

近年來，國家加大PPP項目投融資模式，建筑企業(yè)為了能得到PPP項目基礎施工的份額，也積極參與PPP項目，使建筑企業(yè)由單純的建筑承包商向投融資、運營商轉變。但是，很多地方存在PPP項目盲目上馬現(xiàn)象，甚至部分地區(qū)僅僅把PPP當作融資工具，而不是真正為提高項目的運行效率和公共治理能力而建立。存在個別地方政府以考核社會參投單位資本及財務融資能力為名，在其招標、經營過程中巧設名目、要求繳納巨額現(xiàn)金保證金。如整個PPP項目設立投標保證金、履約保證金、運營期保證金和移交維修保證金多個環(huán)節(jié)，每個環(huán)節(jié)均上千萬，一個項目規(guī)模從十幾億到幾十億不等，參投單位就要投入上億元資金，給建筑施工企業(yè)帶來巨大的資金壓力和營運風險。

（四）超標準或變相預留保證金

建質[2017]138號文第七條已經規(guī)定保證金總預留比例不得高于工程價款結算總額的3%，但部分建設方仍在項目招標條款中按5%約定質保金扣留限額；還有部分建設方資金不到位，因此在招標文件或合同中對工程進度款撥付比例約定較低，如約定項目完工驗收達到合同價70%時，暫停撥付工程款，待項目竣工決算或政府審計后再支付剩余工程款；項目往往已經通車（或交付使用）超過1～2年了，建筑施工方累計僅收到70%合同價款的情況不是個別現(xiàn)象。建設單位拖欠工程款或保證金后，建筑企業(yè)擔心失去市場，很難主動拿起法律武器起訴建設單位，導致工程款拖欠越來越大。

（五）拖延辦理確權手續(xù)

一方面是建筑企業(yè)項目收尾管理意識淡薄。沒有按施工驗收規(guī)范對工程質量進行控制，給建設單位拖延驗收、結算留下把柄；對于建設單位指出的質量缺陷和保修責任，不及時進行修復和整改，導致質保金不能如期足額收回。另一方面是建設方以變更索賠存在爭議不辦理竣驗手續(xù)，或者借口合同有辦理竣工決算并經審計完畢后才給付除質保金外剩余款項的條款，所以就以項目未經審計為由拖延撥付結算余款，而且當缺陷責任期滿、質保金逾期也不退還。

（六）農民工資保證金收取標準不一

國發(fā)辦[2016]49號文件中提到鼓勵農民工工資保證金采取差異化繳存，國資廳發(fā)財管[2017]138號文件也提倡全面推動中央企業(yè)工程建設領域開展保證金保函替代工作，但目前對其繳納比例、金額、繳納條件、繳納形式以及退還制度等仍缺乏統(tǒng)一標準。一是收取標準不同。有的按合同價一定比例收取，有的收取固定的金額；二是繳納形式不同。有的發(fā)包人直接采取凍結承包方工程資金結算賬戶的方式，有的在中標后、簽訂合同前一次性繳納，有的是規(guī)定在撥付工程進度款時按約定比例隨同質保金一起扣留；三退還政策條件不同。有的約定在項目工程竣工驗收且無拖欠農民工工資行為后退還，有約定隨工程完工進度，約定在一個年度或一段時期后，在無拖欠行為時按比例退還。這些差異和不確定性導致建設方對項目操作空間彈性大，造成施工方企業(yè)資金和成本的不確定性。

（七）工程尾款回收難度大

因建筑行業(yè)分鐵路、公路和市政房建三大類別，每類對相關規(guī)定有不同解釋。如對竣工驗收進入缺陷責任期關鍵起點的規(guī)定，鐵路項目執(zhí)行鐵建設[2012]107號文件，初驗一年后，環(huán)保、水土、安全、檔案等均通過檢查驗收，竣工決算完成并通過審查，除質保金外其余資金全部結算完畢；市政房建項目執(zhí)行建質[2013]171號文件，提供竣工報告，監(jiān)理、設計及質檢等均審核，移交了完整檔案，建設單位已按合同約定支付工程款，缺陷責任整改完畢。除市政房建工程是項目完工后可直接辦理竣工驗收手續(xù)外；鐵路、公路工程都須以竣工決算完成并通過審查或審計為辦理竣驗的必備條件；且鐵路項目有初驗要求，公路項目有交工驗收環(huán)節(jié)，這些都會成為招標文件和合同協(xié)商中約定的相關結算時點。如建設單位在招標或合同簽訂中未提供類似“本工程竣工驗收依其性質（分別）按XX建設工程竣工驗收交接辦法組織進行”等內容表述，明確項目管理屬性和竣工驗收條件，甚至在結算條款中混淆或亂用，而建筑企業(yè)也不辨識、細究，就很容易在項目收尾過程中，就是否達到滿足申請結算條件的時點出現(xiàn)歧義或爭議，從而不利于工程結算尾款及質保金收取。

三、對策建議

清理規(guī)范工程建設領域保證金，一方面需要國家簡政放權、優(yōu)化服務、完善相關制度，強化監(jiān)督管理；另一方面需要地方政府、建設單位誠信經營，促進建筑市場公平競爭。

（一）完善相關制度體系，促進企業(yè)公平競爭

一是從國家法律制度層面進一步明確各類性質的建設工程投標保證金適用最高限額80萬元標準，確保招標文件和合同范本中文本統(tǒng)一、清晰。二是建議根據(jù)按項目規(guī)模不同比例收取質保金（建議由大到小按照1.5%-3%不同比例收?。粦坏肚校瑢ㄖ髽I(yè)做切實可行的扶持。三是盡快出臺落實質保金預留“第三方托管”制度細則，明確“第三方托管方”資質衡量認定的標準和發(fā)、承包雙方及托管方三方權責。確保通過該機構及相關管理制度既可以避免建設方對工程質量保證金的超期返還和挪用資金，又可以避免機構撤銷給工程維修帶來的問題，客觀公正地保障落實有關質量保證金的有關規(guī)定。四是全國人大法工委以法工備函[2017]22號《關于地方性法規(guī)中以審計結果作為政府投資建設項目竣工結算依據(jù)有關規(guī)定提出的審查建議的復函》已明確要求各級人大：“地方性法規(guī)中直接以審計結果作為竣工結算依據(jù)和應當在招標文件中明確載明或在合同中約定以審計結果作為竣工結算依據(jù)”的規(guī)定有誤，需糾正。但目前還有很多地方政府在基礎設施建設中，仍然在招標或合同中規(guī)定政府投資建設項目竣工結算依據(jù)審計結果的規(guī)定。因此，國家應修訂完善法律法規(guī)制度，取消以審計結果作為竣工結算依據(jù)的相關規(guī)定，取消政府干預，交由市場來決定，這樣才能避免建設單位以未審計或審計核減為由，拖延或扣減建筑企業(yè)保證金。

（二）加大執(zhí)法監(jiān)督力度，削除地方保護主義

一是政府要優(yōu)化建筑市場環(huán)境，消除各類保護主義，清理不利于市場公平競爭和加重企業(yè)負擔的因素，建立統(tǒng)一開放的建筑市場。對企業(yè)反映強烈的地區(qū)壁壘問題進行督查，嚴厲查處設置不合理準入條件、擅自設立或變相設立審批、備案事項。二是建設單位層面需抓緊落實清退保證制度，嚴格切實履行合同相關約定。對拒不執(zhí)行清退文件精神的，除必要行政措施外，還要明確不批準新開工項目；對建筑工程質量存在的問題需組織專業(yè)技術人員調查分析，劃清并確定責任歸屬，不能將所有問題歸結于建筑企業(yè)；按合同條款對綜合性工程項目的不同類型性質主體工程保修期年限劃定逐一返還，不能隨意拖延或按最高缺陷期計算歸還。三是建立責任追究機制。以國發(fā)辦[2016]49號《通知》要求，建立健全嚴肅追究責任具體實施細則，只有明確規(guī)定了違法責任，讓責任主體清晰了解承擔的責任依據(jù)，才能對責任主體進行追責，否則執(zhí)行力將打折扣。四是加強監(jiān)督檢查。國家和地方政府建設行政管理部門需要加大對建設單位監(jiān)督管理力度，對建設單位不執(zhí)行相關規(guī)定應進行處罰并追究責任人的責任，這樣才能保證建筑市場健康發(fā)展。

（三）貫徹落實相關規(guī)定，全力推行保函制度

中國鐵路總公司為了貫徹落實國家相關規(guī)定，對工程投標和履約保證都明確規(guī)定只需要提供銀行保函，規(guī)定投標保函最高為80萬元，對履約保函也規(guī)定一定的比例，特別規(guī)定不需要繳納現(xiàn)金保證金。國務院國資委也下發(fā)文件，規(guī)定中央企業(yè)投資基礎設施項目，其他中央企業(yè)承接的建筑施工的，規(guī)定已繳納現(xiàn)金保證金的，可以在一定的期限內用銀行保函替代保證金，不允許收取現(xiàn)金保證金。但地方政府投資的項目，大部分仍然需要繳納現(xiàn)金投標保證金和履約保證金，且數(shù)額超過國家相關規(guī)定，有的拒收銀行保函。由于建筑行業(yè)是微利行業(yè)，因此，國家應制定相關制度，全力推行銀行保函制度，將保函和現(xiàn)金等同對待，這樣可以減輕建筑企業(yè)資金壓力，降低企業(yè)負擔。

（四）建立信用保證體系，倡導誠信經營

信用體系是一個長期工程、系統(tǒng)工程，既需要完善相關法律法規(guī)，也需要規(guī)范信用服務市場，還需要加強信用管理和信用監(jiān)管等。一是推進行政審批制度改革，簡化企業(yè)資質標準。修訂設計、施工、監(jiān)理企業(yè)資質標準，簡化資質考核條件，重點考核企業(yè)信譽和業(yè)績等指標。試點開展對信用良好、能夠提供全額擔保的企業(yè)，取消承攬業(yè)務范圍資質限制。二是加快建立行業(yè)統(tǒng)一的信用體系，給市場行為主體建立信用檔案。繼續(xù)推進全國建筑市場監(jiān)管公共服務平臺建設，重點完善企業(yè)、注冊人員、項目和誠信數(shù)據(jù)庫的數(shù)據(jù)采集質量。落實國務院守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度，研究建立建筑市場主體黑名單制度。加強全國建筑市場監(jiān)管公共服務平臺在建筑市場行政審批、事中事后監(jiān)管中的應用，推進與全國信用信息共享平臺等實現(xiàn)數(shù)據(jù)共享交換，及時公開企業(yè)和人員的信用記錄。同時建立建設投資方的信用評價制約體系，從保證金源頭上約束投資建設方，對不執(zhí)行《通知》的投資方，根據(jù)違規(guī)性及程度對其進行罰款、限制其投資新項目等措施抑制保證金亂象。三是設立信用檔案，實行差異動態(tài)管理。對社會責任心強、公信度高、誠信意識好的企業(yè)推行“綠燈”制度，強化信用行為主體的政策激勵，扶優(yōu)扶強；對違法亂紀、信用差的企業(yè)，加大處罰力度和提高履約保證金額度，提高違規(guī)行為主體的違規(guī)成本。

（五）健全農民工工資保證金制度，確保工資不拖欠

針對農民工工資保證金收取標準不同、繳納形式不同、退還條件不同等問題，國家應統(tǒng)一制定農民工工資保證金相關管理制度，徹底解決拖欠農民工工資問題。在傳統(tǒng)工程項目施工中，基本上都是由建筑企業(yè)中標后單獨繳納農民工工資保證金，由建設單位負責保管。筆者建議將由建筑施工企業(yè)預存農民工工資保證金，可改為由建設單位直接從建筑企業(yè)項目工程款總額中預存農民工工資保證金，并且將這部分保證金交由第三方負責保管，如存在拖欠工資的行為，由建設單位通知第三方負責支付后，沖轉應支付建筑企業(yè)工程款；同時在建設行政主管部門核準甲方開工備案申請條件中，可增加要求建設單位報送農民工工資保證金相關繳納方式、繳納金額、支付條件等，否則不予辦理備案手續(xù)。

（六）推行反擔保制度，維護建筑企業(yè)的權利

一方面?zhèn)鹘y(tǒng)的建筑市場，相關規(guī)章制度都規(guī)定建筑企業(yè)承接工程項目需要向建設單位繳納投標保證金、履約保證金、農民工保證金等各類保證金；另一方面由于國家投資體制不夠完善，責任機制還不夠健全，對建設單位缺乏監(jiān)督約束機制，特別是市場供求關系失衡使得建設單位在建筑市場中居于主導地位。有的建設單位資金不到位、建設投資資金被挪用，工程建設邊勘察、邊設計、邊施工的等現(xiàn)象的發(fā)生，影響到工程款不能及時足額支付給建筑企業(yè)，建筑企業(yè)卻無法向建設單位追究責任，造成權利義務不對等也屢見不鮮。因此，建議國家應完善相關規(guī)章制度，在建筑工程領域推行反擔保制度。主要是在建設方要求建筑企業(yè)為工程項目施工提供各類擔保的同時，建設單位也需要對等對建筑企業(yè)提供支付款擔保，只有這樣，才能保證在建設單位違約的時候，建筑企業(yè)可以追究建設單位的責任并得到相應的補償。

（七）強化企業(yè)內部管理，確保工程施工順利實施

一是建筑企業(yè)要認真組織相關領導人員，市場營銷、工程管理、財務人員學習國家、地方政府相關保證金規(guī)章制度，著重關注工程投標條款對保證金的要求，如工程中標后，應與建設單位充分溝通，爭取保證金方面的優(yōu)惠條款，從源頭上防范保證金相關風險。二是在工程施工過程中，要優(yōu)化工程組織，快速施工，按照建設單位節(jié)點要求，保質、按期完成建設單位規(guī)定的施工任務，才能防范建設單位以工程方面的問題延緩支付工程款。三是重視工程項目收尾管理。工程進入質量缺陷期后，對建設單位發(fā)現(xiàn)的施工方面質量缺陷問題，企業(yè)領導和收尾項目部經理要高度重視，及時指派工程、安質、工經、工管和財務部門組成聯(lián)合修復工作組，制訂整改方案，迅速修復缺陷，滿足建設單位修復要求。只有這樣，才能防范建筑企業(yè)以工程缺陷未能修復為由，沒收全額或扣減部分質量保證金，避免建筑企業(yè)已實現(xiàn)的效益流失。四是要完善獎懲考評來強化內功，重塑形象，以優(yōu)質服務、精品工程立足于市場，讓企業(yè)品牌和市場信譽成為在市場競爭中的最好的“保證金”。

綜上所上，清理規(guī)范工程建筑領域保證金，需要國家、地方政府、建設單位共同努力，建立長效機制，完善制度體系，加速建筑企業(yè)資金周轉，減輕建筑企業(yè)的負擔，這樣才能促進建筑行業(yè)持續(xù)健康發(fā)展。

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（作者單位：中鐵大橋局集團有限公司）