韋美怡 莫?jiǎng)帕? 李鳳鳴

【摘 要】2017年10月18日，習(xí)近平同志在十九大報(bào)告中指出，深化依法治國實(shí)踐。全面依法治國的步伐不斷加快，國家全面推進(jìn)司法制度改革，探求新的司法道路，更新司法制度體系結(jié)構(gòu)，取得了優(yōu)秀的成績。但是在瑤族地區(qū)，由于民族習(xí)慣法與國家法律之間存在沖突，全面推進(jìn)依法治國的步伐變得緩慢。在這里，本文將立足于推進(jìn)依法治國的背景趨勢，結(jié)合民族習(xí)慣法在處理刑事案件的實(shí)際情況，探尋民族習(xí)慣法與國家法律之間沖突的根源，并對(duì)如何調(diào)適二者之間的沖突提出自己的觀點(diǎn)。

【關(guān)鍵詞】刑事法治；民族習(xí)慣法；依法治國

一、民族地區(qū)刑事法治建設(shè)對(duì)推進(jìn)全面依法治國的重要意義

（一）民族地區(qū)在全面推進(jìn)依法治國中的重要地位

為了更好的治國理政，以習(xí)近平同志為總書記的黨中央從堅(jiān)持和發(fā)展中國特色社會(huì)主義全局出發(fā)提出了全面推進(jìn)依法治國的重大戰(zhàn)略任務(wù)。法律，是治國之重器，是國家治理體系和治理能力的重要依托[1]。我國的民族地區(qū)與外界長期分離，民族地區(qū)衍生出別具一格的民族習(xí)慣法，這是我國民間法的主要表現(xiàn)形式[2]。國家法律與民族習(xí)慣法之間的競爭關(guān)系使得民族地區(qū)的法治建設(shè)發(fā)展緩慢，這決定了民族地區(qū)的法治建設(shè)在全面推進(jìn)依法治國進(jìn)程中的重要地位。本文以金秀大瑤山為研究對(duì)象，其傳承的石牌制度有數(shù)百年的歷史并且至今仍在使用，具有代表性，在解決糾紛中有值得借鑒的地方。

（二）刑事法治建設(shè)在社會(huì)主義法治建設(shè)中的地位

關(guān)于法治，依張明楷先生之見，法治的核心價(jià)值就是限制國家機(jī)關(guān)的權(quán)力、保障國民的自由[3]。習(xí)近平同志也強(qiáng)調(diào)，依法治國要求我們要建設(shè)法治政府，提高司法公信力，保障人民權(quán)利[4]。法律因其具有強(qiáng)制性、規(guī)范性、程序性的優(yōu)點(diǎn)成為當(dāng)今社會(huì)最主要的實(shí)現(xiàn)社會(huì)管理的規(guī)范[5]。如果犯罪率居高不下，黨和國家的統(tǒng)治就會(huì)岌岌可危。刑法調(diào)整范圍廣泛，涉及民事領(lǐng)域、行政領(lǐng)域、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域等多個(gè)領(lǐng)域，所以說刑事法治的建設(shè)是法治建設(shè)中一個(gè)很重要的部分并不是夸大其辭。

（三）家法律與民族習(xí)慣法的沖突集中于刑事法治領(lǐng)域

刑事法治建設(shè)的實(shí)現(xiàn)程度很大意義上就是指罪刑法定原則的實(shí)現(xiàn)程度[6]。我國現(xiàn)行刑法典也明文規(guī)定了這個(gè)原則。根據(jù)罪刑法定原則，刑法有理由在民族地區(qū)的強(qiáng)制適用，在刑法的強(qiáng)勢沖擊下，民族習(xí)慣法逐漸被邊緣化，習(xí)慣法的根深蒂固使得刑法的相關(guān)規(guī)定在民族地區(qū)得不到全面的貫徹落實(shí)。二者之間的惡性競爭影響了民族地區(qū)的法治建設(shè)，進(jìn)一步影響到依法治國戰(zhàn)略的推進(jìn)。要在民族地區(qū)完善法治建設(shè)，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)法治建設(shè)，就必須調(diào)和二者之間的關(guān)系。

二、民族地區(qū)刑事法治建設(shè)突出問題

（一）實(shí)體法方面

1、婚姻家庭領(lǐng)域

在婚姻家庭領(lǐng)域，隨著教育水平的不斷提高和經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，野蠻的搶婚、群婚等已經(jīng)在民族地區(qū)逐漸消失。雖然有一些民俗被摒棄，但不代表國家法律取得勝利，二者在婚姻家庭領(lǐng)域仍然存在很多沖突。通奸就是很典型的例子，如金秀瑤族自治縣中侗族聚居地對(duì)于通奸行為有規(guī)定：“……挑撥別人婚事，挖他人墻腳……輕要罰銀三十兩、七十整。重要破產(chǎn)賠償，家財(cái)蕩盡?！盵7]如果村中有人觸犯了這個(gè)禁奸條款，將被族人處以懲罰。我國刑法對(duì)普通的通奸行為不予規(guī)定。

2、社會(huì)管理領(lǐng)域

民族地區(qū)森林資源豐富，民族習(xí)慣法關(guān)于森林資源的保護(hù)規(guī)定詳細(xì)，這些規(guī)范與國家法存在著沖突。第一，違法性認(rèn)識(shí)方面。根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，破壞森林資源的犯罪行為一般認(rèn)為是法定犯。以濫伐林木罪為例，該罪的主觀方面為故意，行為人在砍伐林木時(shí)知道自己的行為會(huì)侵害刑法所保護(hù)的法益。但是在民族地區(qū)，少數(shù)民族群眾認(rèn)為砍伐自家或者無主的林木是一件正常的生產(chǎn)活動(dòng)，不應(yīng)該受到法律的制裁，更不會(huì)認(rèn)識(shí)到無證砍伐會(huì)侵害法益。第二，處罰方式方面。我國刑法對(duì)于破壞森林資源的行為采取的刑罰方式一般是自由刑和罰金，民族習(xí)慣法的處罰方式主要有罰款（也可以拿糧食抵）、補(bǔ)種、喊街認(rèn)錯(cuò)。民族習(xí)慣法的處罰更有利于保護(hù)生態(tài)環(huán)境，而刑罰處罰對(duì)于預(yù)防犯罪更為有效。

（二）程序法方面

1、程序方面

民族習(xí)慣法的觀念符合民族地區(qū)社會(huì)成員的需求，“以和為貴”是民族習(xí)慣法一個(gè)重要的理念，對(duì)該地區(qū)人們的社會(huì)生活產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，甚至制約著人們的行為。在這個(gè)觀念的指導(dǎo)下，民族地區(qū)的群眾在發(fā)生糾紛時(shí)，人們會(huì)向村里有名望的長者“討公道”，在少數(shù)民族群眾看來，將村里的內(nèi)部糾紛訴至法院就是將“內(nèi)部矛盾”升級(jí)為“敵我矛盾”的居心不良的行為[8]，這種“討公道”的糾紛解決方式效率遠(yuǎn)超其他解決方式。反之啟動(dòng)刑事訴訟程序，司法機(jī)關(guān)更多的是考慮社會(huì)影響和法治效果，受害人的愿望可能得不到充分的表達(dá)和滿足。在糾紛解決適用的程序上國家法律和民族習(xí)慣法之間還是有很大的分歧的，傳統(tǒng)糾紛解決方式有其可取之處，刑事訴訟程序也有其存在的必要性，二者不可只選其一，而放棄其一，在這種沖突背景下尋求一個(gè)協(xié)調(diào)二者關(guān)系的方法就顯得尤為迫切。

2、刑罰方面

在處罰方式上，依據(jù)莫金山學(xué)者收集在冊(cè)的有七種石牌制度處罰方式，分別為游村喊寨、逐出村寨、罰款、沒收家產(chǎn)、做工抵債、肉刑、死刑。執(zhí)法者為受害者、石牌丁或者血親[9]。反觀我國刑法規(guī)定，主刑分別有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑，不同的刑種由不同的國家機(jī)關(guān)執(zhí)行。在民族地區(qū)，這兩種類型的處罰方式同時(shí)存在著，同一案件的當(dāng)事人可能會(huì)受到兩次處罰，少數(shù)民族群眾犯罪后會(huì)被當(dāng)?shù)厝艘罁?jù)石牌律進(jìn)行罰款，賠禮道歉或者其他處罰，國家司法機(jī)關(guān)對(duì)于此案件仍有管轄權(quán)，行為人不能以已經(jīng)接受了石牌律的懲罰為由免除刑罰。民族習(xí)慣法與國家法律交錯(cuò)實(shí)施侵犯了被告人的人權(quán)，不利于民族地區(qū)的刑事法治建設(shè)。

三、刑事法治建設(shè)突出問題的原因分析

（一）民族地區(qū)環(huán)境閉塞，經(jīng)濟(jì)水平落后

以廣西金秀大瑤山為例，該地區(qū)群山圍繞，都是高山陡嶺，受喀斯特地貌的影響，石頭山居多，交通不便。改革開放以來，我國東部沿海地區(qū)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，西部貧困地區(qū)的人們渴望改善生活，紛紛往沿海城市涌去。青壯年勞動(dòng)力紛紛南下打工，民族地區(qū)的空巢現(xiàn)象越來越嚴(yán)重。這些年邁的老人是石牌制度忠實(shí)的擁護(hù)者，對(duì)學(xué)習(xí)國家法律沒有太高的熱情。環(huán)境的閉塞使得外界文化難以滲透進(jìn)民族地區(qū)，現(xiàn)代法治理念很難被少數(shù)民族群眾認(rèn)可，而且他們對(duì)國家法律沒有迫切的需求，無論從內(nèi)部還是外部，國家法律都很難滲透，這就導(dǎo)致了民族地區(qū)的刑事法治建設(shè)發(fā)展緩慢。

（二）民族地區(qū)刑事犯罪具有民族特色

少數(shù)民族實(shí)行封閉式的聚居，與外族群眾在風(fēng)俗習(xí)慣、生產(chǎn)生活方式等很多方面都有很大的差異，短時(shí)間內(nèi)無法達(dá)到一致的水平。文化影響人們的行為，因此，民族地區(qū)的刑事犯罪行為的原因和特點(diǎn)也與其他地方不一樣。在大瑤山地區(qū)，關(guān)于林木、農(nóng)作物的犯罪是高頻犯罪，比如盜伐他人的林木、偷盜他人種植的草藥等在山外極少發(fā)生的犯罪行為在山內(nèi)經(jīng)常有發(fā)生。國家法律在制定時(shí)沒有考慮到民族地區(qū)刑事犯罪的獨(dú)特性，國家法律在民族地區(qū)適用時(shí)會(huì)出現(xiàn)問題也就不奇怪了。

（三）民族習(xí)慣法群眾基礎(chǔ)雄厚

民族地區(qū)是一個(gè)典型的熟人社會(huì)，人情和事理之間交織緊密，在解決糾紛時(shí)感性更占優(yōu)勢地位，理性的長期缺失使當(dāng)?shù)厝罕姾鲆暳藝曳傻谋Ｕ稀８鶕?jù)經(jīng)濟(jì)法律學(xué)中的成本效益分析方法分析：首先，習(xí)慣法通常采用以罰代刑，受害人根據(jù)習(xí)慣法可以得到實(shí)際的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這對(duì)經(jīng)濟(jì)不寬裕的少數(shù)民族群眾而言更切實(shí)際；其次是習(xí)慣法會(huì)滿足當(dāng)事人一些國家制定法無法給予的特殊的要求，比如將加害人驅(qū)逐出村；最后還有習(xí)慣法的表達(dá)方式簡單，村民易于理解，所以在民族地區(qū)，習(xí)慣法有著更大的優(yōu)勢。

四、民族地區(qū)刑事法治建設(shè)突出問題的解決對(duì)策

（一）引入刑事和解制度

刑事和解——在刑事訴訟中，加害人以認(rèn)罪、賠償、道歉等形式與被害人達(dá)成和解后，國家專門機(jī)關(guān)對(duì)加害人不追究刑事責(zé)任、免除處罰或者從輕處罰的制度，它是一種以協(xié)商合作形式恢復(fù)原有秩序的案件解決方式[10]。刑事和解主要適用于輕微的刑事案件，在刑事司法中主要運(yùn)用于未成年人犯罪中。在堅(jiān)持其基本原則的情況下適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大其范圍，在民族地區(qū)引入刑事和解以解決部分刑事案件，對(duì)于和諧社會(huì)的構(gòu)建、社會(huì)主義的法治建設(shè)都是有利的。刑事和解制度與民族習(xí)慣法很多方面具有高度一致性，首先，二者在出發(fā)點(diǎn)和目的上是吻合的。民族習(xí)慣法的思維方式是自我管理、自我控制與自我協(xié)調(diào)[11]，刑事和解帶有主動(dòng)性，即加害人和受害人主動(dòng)選擇刑事和解，將其視為解決雙方糾紛的首選。其次，二者在手段和本質(zhì)上契合。民族習(xí)慣法在處罰上注重“以罰代刑”，金秀忠良鄉(xiāng)十八家村石牌第四點(diǎn)明確規(guī)定“……如打傷他人的，肇事者要負(fù)責(zé)傷者的醫(yī)藥費(fèi)、誤工費(fèi)和營養(yǎng)費(fèi)?！边@種物質(zhì)賠償方式一來可以使受害者得到實(shí)質(zhì)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，二來避免因刑罰造成勞動(dòng)力缺失，符合民族地區(qū)的需求。刑事和解要求犯罪人對(duì)受害人道歉并作出經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償以獲得受害人的諒解。再次，二者解決糾紛的方式和思路具有同向性。金秀瑤族群眾發(fā)生糾紛時(shí)，石牌頭人召開石牌會(huì)議，當(dāng)事人對(duì)糾紛進(jìn)行說明，石牌頭人聽取當(dāng)事人的闡述之后按照石牌律“斷案”，糾紛即告終結(jié)。刑事和解是由國家司法審判人員或者有授權(quán)的社區(qū)調(diào)解人員主持，其他內(nèi)容與民族地區(qū)的調(diào)解無太大出入?？梢?，在民族地區(qū)引入刑事和解制度是切實(shí)可行的一種促進(jìn)民族地區(qū)刑事法治建設(shè)的方法。

在有了上述理論的支撐后，如何將民族習(xí)慣法與刑事和解制度進(jìn)行協(xié)調(diào)是接下來要考慮的問題。第一，刑事和解制度可吸收善良的民族習(xí)慣法。如果直接將刑事和解制度不加變通的在民族地區(qū)適用，難保不會(huì)出現(xiàn)國家法律在民族地區(qū)推行時(shí)遇到的阻礙，適當(dāng)吸收民族習(xí)慣法的精髓有利于該制度的引進(jìn)。第二，培養(yǎng)民族地區(qū)的司法人員適用刑事和解的意識(shí)。對(duì)民族地區(qū)司法人員應(yīng)該有更高的要求，他們不僅要具備深厚的專業(yè)素養(yǎng)和良好的職業(yè)道德，還要對(duì)民族地區(qū)的實(shí)際情況有很好的把握。廣西金秀瑤族自治縣人民法院黃通德法官是一個(gè)優(yōu)秀的例子，2013年他處理的一起身體權(quán)利糾紛案件，原、被告雙方均為瑤族群眾，黃法官三次下村進(jìn)行調(diào)解，全程使用瑤語，并邀請(qǐng)?jiān)摯逋妥謇像T配保協(xié)助，經(jīng)過多方規(guī)勸，雙方當(dāng)事人當(dāng)庭調(diào)解結(jié)案，高興的村民邀請(qǐng)黃法官參加了他們的和解飯。這樣的糾紛解決方式不僅實(shí)質(zhì)性地解決了糾紛，還取得了良好的社會(huì)效果。

（二）司法適用民族習(xí)慣法

蘇力教授認(rèn)為，中國特殊的經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)因素綜合影響決定了民族習(xí)慣法在短時(shí)間內(nèi)不會(huì)徹底消亡，新的習(xí)慣規(guī)則將會(huì)不斷產(chǎn)生[12]。在全面推進(jìn)依法治國背景下的今天，不管是民商事案件，還是刑事案件，糾紛當(dāng)事人為了不讓雙方的關(guān)系就此僵硬化，更愿意尋求民族習(xí)慣法的庇護(hù)。根據(jù)我國現(xiàn)行刑法典，我國的刑罰處罰權(quán)是專屬于法律規(guī)定的國家機(jī)關(guān)的，其他機(jī)關(guān)和個(gè)人均無權(quán)行使。緩和國家法律與民族習(xí)慣法之間的緊張關(guān)系最直接的路徑就是立法機(jī)關(guān)通過立法的形式承認(rèn)現(xiàn)行合理的民族習(xí)慣法，當(dāng)然這樣的法律文件應(yīng)限定在民族地區(qū)有效。首先，我們要堅(jiān)守原則。被納入司法適用的民族習(xí)慣法不得違反變通禁止規(guī)定。其次，對(duì)民族習(xí)慣法進(jìn)行系統(tǒng)的甄別和選擇工作，確認(rèn)民族習(xí)慣法的法源地位。如果要進(jìn)行民族習(xí)慣法的司法適用，就必須要甄別出善良的與應(yīng)摒棄的，這是一個(gè)非常龐大的工作，必須要依靠國家機(jī)關(guān)的力量[13]。筆者認(rèn)為，可以由民族地區(qū)的立法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，，然后邀請(qǐng)有經(jīng)驗(yàn)的國家司法工作人員、政府機(jī)關(guān)工作人員等當(dāng)?shù)貜氖路尚袠I(yè)的人員以及民族地區(qū)有威望的長者參與，讓少數(shù)民族群眾也能感受到國家法律的誠意，逐漸化解他們對(duì)國家法律的抵觸心理，為將來在民族地區(qū)進(jìn)行刑事法治建設(shè)打下良好的群眾基礎(chǔ)。

五、結(jié)束語

站在法學(xué)研究的立場上，研究民族習(xí)慣法，有利于解決社會(huì)糾紛，并為全面推進(jìn)依法治國戰(zhàn)略提供一些參考。建設(shè)社會(huì)主義法治體系要求我們要探求民族習(xí)慣法與國家法律如何和平共處，如何共同為社會(huì)主義事業(yè)做貢獻(xiàn)。這是我們要堅(jiān)持不懈為之奮斗的事。筆者并沒有試圖掩蓋習(xí)慣法的落后之處，也沒有夸大國家制定法的不足，我只是粗略地將二者的沖突做一個(gè)分析，并表達(dá)個(gè)人的建議，懷著一顆為祖國奉獻(xiàn)的真心，希望能為民族文化建設(shè)事業(yè)奉獻(xiàn)力量，傳承優(yōu)秀民族文化的同時(shí)為社會(huì)主義法治建設(shè)事業(yè)添磚加瓦。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 習(xí)近平.關(guān)于《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》的說明[J].當(dāng)代兵團(tuán)，2014（21）：16.

[2] 霍正成. 金秀瑤族習(xí)慣法的變遷與糾紛解決研究[D].廣西師范大學(xué)，2014 .

[3]張明楷.罪刑法定對(duì)現(xiàn)代法治的貢獻(xiàn)[J].清華法治論衡，2002（00）：205.

[4]習(xí)近平.關(guān)于《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》的說明[J].當(dāng)代兵團(tuán)，2014（21）：16.

[5]何立榮、覃晚萍.西部民族地區(qū)農(nóng)村法治與和諧社會(huì)的構(gòu)建：以法人類學(xué)為視角[M].中國法制出版社，2015.117.

[6]蘇永生.論罪刑法定原則與民族習(xí)慣法[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2009，15（05）：3.

[7]湖南省少數(shù)民族古籍辦公室.侗款[M].長沙：岳麓書社，1988：88.

[8]王杰、王允武.少數(shù)民族習(xí)慣法司法適用研究[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2014（01）：26.

[9]莫金山.瑤族石牌制[M].廣西民族出版社，56-64.

[10]陳光中，葛琳.刑事和解初探[J].中國法學(xué)，2006（05）：3-14.

[11]魏紅.論民族習(xí)慣法在刑事和解中的價(jià)值[J].云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版），2016，29（06）：54.

[12]蘇力.中國當(dāng)代法律中的習(xí)慣——從司法個(gè)案透視[J].中國社會(huì)科學(xué)，2006（05）：3-14.

[13]王杰、王允武.少數(shù)民族習(xí)慣法司法適用研究[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2014（01）：33.