陳紅霞 西北政法大學(xué)

廣告在人們?nèi)粘Ｉ钪性缫阉究找?jiàn)慣，它是經(jīng)營(yíng)者的一種市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)行為，廣告代言人在其中發(fā)揮著對(duì)廣大受眾勸誘、說(shuō)服的作用。2015年，國(guó)家為規(guī)范廣告及廣告相關(guān)人的行為，修訂頒布了《中華人民共和國(guó)廣告法》，在此基礎(chǔ)上，為維護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，針對(duì)市場(chǎng)中大量出現(xiàn)的虛假?gòu)V告，我國(guó)又先后修訂頒布了《食品安全法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等法律，從不同的角度，對(duì)虛假?gòu)V告進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)制，明確并加大了廣告代言人及廣告相關(guān)行為人的法律責(zé)任。

一、廣告代言人

2015年我國(guó)新修訂的《廣告法》第2條、第38條對(duì)廣告代言人從主體的角度進(jìn)行了規(guī)定。第2條第5款的規(guī)定：“本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對(duì)商品、服務(wù)做推薦、證明的自然人、法人或者其他組織?！睆倪@一法律規(guī)定我們可以看出，首先，我國(guó)廣告法從主觀和客觀兩個(gè)方面對(duì)廣告代言人進(jìn)行了限定。主觀方面，“以自己的名義或形象”，也就是說(shuō)，在廣告中代言人不但主動(dòng)利用了自己的名義、形象，吸引受眾注意，而且通過(guò)自己的言行表達(dá)了自己的主觀意志。其中，主觀意志是認(rèn)定是否是廣告代言人的關(guān)鍵，是核心。因此，凡是在廣告中沒(méi)有表達(dá)自己主觀意志的，比如有影沒(méi)聲的、有聲沒(méi)影的，還有卡通形象、動(dòng)漫人物、古人形象等等均不能認(rèn)定為廣告代言人，只能認(rèn)定為是廣告表演者或演員。客觀方面，“推薦或證明”，也就是說(shuō)，廣告代言人在代言的過(guò)程中通過(guò)自己的言行，推薦、證明了相關(guān)產(chǎn)品，利用受眾對(duì)其本人的信賴、喜愛(ài)，使受眾產(chǎn)生移情作用，對(duì)其推薦或證明的產(chǎn)品產(chǎn)生聯(lián)想和信任，進(jìn)而影響消費(fèi)者的決策及購(gòu)買(mǎi)行為。其次，廣告代言人的范圍非常廣泛，可以是自然人，也可以是法人或其他組織，只要是從事了前述的行為，就是我國(guó)廣告法中所稱的廣告代言人。廣告法第2條第5款是我國(guó)法律對(duì)廣告代言人最基本的規(guī)定，除此之外，廣告法第38條對(duì)廣告代言人用排除的方法，對(duì)廣告代言人進(jìn)行了進(jìn)一步的限定：1.未使用不得代言。由于法律中沒(méi)有對(duì)“使用”一詞進(jìn)行進(jìn)一步的解釋?zhuān)瑥亩鴮?dǎo)致理論界及社會(huì)實(shí)踐中，對(duì)“使用”產(chǎn)生了爭(zhēng)論和不同的認(rèn)識(shí)：是自己使用還是其家人使用？如何使用？使用多久？對(duì)此，需要立法部門(mén)進(jìn)一步明確。2.不滿十周歲的未成年人不得代言。這是鑒于未成年人不具有民事行為能力并且對(duì)事物的認(rèn)知水平比較低加以的規(guī)定。3.有虛假代言前科受行政處罰未滿三年的不得代言。

綜上所述，我國(guó)廣告法中，第一，針對(duì)長(zhǎng)期以來(lái)人們紛紛擾擾的名人代言未做出專(zhuān)門(mén)的規(guī)定，未區(qū)分名人代言與非名人代言，只要從事了法律規(guī)定的代言活動(dòng)，即成為廣告法規(guī)制的主體，只是由于名人的知名度比較高，影響力更大，因此名人代言負(fù)有更高的注意義務(wù)。第二，對(duì)廣告代言人從主體的角度進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)范，正是由于過(guò)于嚴(yán)格，不但影響到了廣告行業(yè)的創(chuàng)意發(fā)揮，導(dǎo)致許多長(zhǎng)期符合商業(yè)慣例的比如男性代言女性產(chǎn)品、女性代言男性產(chǎn)品、兒童代言各種嬰幼兒產(chǎn)品等等廣告被禁止，而且對(duì)司法實(shí)務(wù)部門(mén)的執(zhí)法也造成了極大的困擾，因此，在司法實(shí)踐中，實(shí)務(wù)部門(mén)試圖通過(guò)法律解釋的方法，最大限度的削弱立法上的嚴(yán)格，以符合商業(yè)慣例和商業(yè)倫理。但是，過(guò)度化的寬松解釋?zhuān)坏珪?huì)影響到法律的嚴(yán)肅性，而且有可能在實(shí)踐中出現(xiàn)各種規(guī)避法律的行為，導(dǎo)致法律的虛空。

二、廣告代言人的法律責(zé)任

對(duì)于廣告代言人的法律責(zé)任，鑒于市場(chǎng)上出現(xiàn)的大量不法行為以及給消費(fèi)者造成的危害，近年來(lái)，我國(guó)立法部門(mén)在法律的制定及修訂中，強(qiáng)化了其責(zé)任，加大了制裁力度?！稄V告法》第56條第2款規(guī)定：“關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假?gòu)V告，造成消費(fèi)者損害，其廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任”。第3款規(guī)定：“前款規(guī)定以外的商品或者服務(wù)的虛假?gòu)V告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告代言人，明知或者應(yīng)當(dāng)知道廣告虛假，仍設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布或者做推薦、證明的，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任”。2013年頒布的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第45條第3款規(guī)定：“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在關(guān)系消費(fèi)者生命健康商品或者服務(wù)的虛假?gòu)V告或者其他虛假宣傳中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，造成消費(fèi)者損害的，應(yīng)當(dāng)與提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任”。2015年頒布的《食品安全法》140條第3款規(guī)定：“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假?gòu)V告或其他虛假宣傳中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任”。這些法律都涉及到廣告代言人的法律責(zé)任，從上面這些法律規(guī)定可以看出，廣告代言人承擔(dān)的法律責(zé)任應(yīng)從以下幾個(gè)方面理解：

（一）廣告及廣告代言人的推薦、證明必須是虛假的?？陀^方面，按照我國(guó)廣告法第3、4條的規(guī)定，廣告必須真實(shí)，不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。這是對(duì)廣告及與廣告相關(guān)者包括廣告代言人提出的基本要求，也是認(rèn)定廣告或代言是否虛假的標(biāo)準(zhǔn)，但在把握其客觀真實(shí)時(shí)，我們也應(yīng)該清楚，廣告是一門(mén)藝術(shù)，不同于產(chǎn)品說(shuō)明，要允許一定的發(fā)揮創(chuàng)造，但要把握住度，不能引起消費(fèi)者誤解，要讓消費(fèi)者能夠明辨其為廣告。在主觀方面，認(rèn)定廣告及其代言是否虛假，要以消費(fèi)者主觀認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)。由于消費(fèi)者的認(rèn)知水平存在著差異，在一個(gè)社會(huì)中，既有認(rèn)知水平非常高的人，也有認(rèn)知水平非常低的人，為公平起見(jiàn)，筆者認(rèn)為，應(yīng)以一般消費(fèi)者的普通認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)。

（二）廣告代言人推薦、證明的商品或服務(wù)給消費(fèi)者造成了損害。這是廣告相關(guān)人包括廣告代言人承擔(dān)法律責(zé)任的前提，此處的損害既可以是對(duì)消費(fèi)者人身的傷害，也可以是消費(fèi)者財(cái)產(chǎn)的損失或者兩者同時(shí)的損害。

（三）廣告代言人推薦、證明行為與消費(fèi)者的選擇之間具有因果關(guān)系。這是廣告代言人承擔(dān)法律責(zé)任的核心。廣告代言人與消費(fèi)者之間，既沒(méi)有因買(mǎi)賣(mài)行為產(chǎn)生的合同關(guān)系，也沒(méi)有因生產(chǎn)或銷(xiāo)售某種產(chǎn)品給消費(fèi)者，進(jìn)而造成損害的侵權(quán)關(guān)系，之所以要承擔(dān)法律責(zé)任，就是由于消費(fèi)者是基于對(duì)廣告代言人本人及其在廣告中推薦、證明言行的信賴，購(gòu)買(mǎi)了其在廣告中推薦的商品或服務(wù)，造成了損害，這中間存在著因果關(guān)系。按照廣告心理學(xué)理論，廣告主之所以請(qǐng)人代言其廣告，不僅是為了借助代言人的人格、名氣、專(zhuān)業(yè)知識(shí)、身份特征等，引起消費(fèi)者的注意，通過(guò)廣告，使廣告代言人與其產(chǎn)品發(fā)生聯(lián)系，而且隱含著代言人對(duì)產(chǎn)品的一種擔(dān)保，利用消費(fèi)者對(duì)代言人的信賴、崇拜、喜愛(ài)，進(jìn)而對(duì)其代言的產(chǎn)品產(chǎn)生認(rèn)同感，信賴并購(gòu)買(mǎi)其產(chǎn)品。這一理論在實(shí)踐中得到了充分的論證。

（四）廣告代言人的連帶責(zé)任。從上面的法律中可以看出，廣告代言人與廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者一樣，對(duì)商品或服務(wù)因虛假?gòu)V告給消費(fèi)者造成損害的，承擔(dān)連帶責(zé)任。區(qū)別只是在于一般的產(chǎn)品的虛假?gòu)V告和關(guān)系消費(fèi)者生命健康商品或服務(wù)的虛假?gòu)V告。對(duì)于一般產(chǎn)品的虛假?gòu)V告，采用的是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，要求廣告代言人必須明知或應(yīng)知廣告虛假，仍做推薦、證明的，要承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)此大家均沒(méi)有異議，在代言之前，廣告代言人就已經(jīng)明知或應(yīng)知廣告是虛假的，仍然代言，既有之前主觀上的過(guò)錯(cuò)，又有之后虛假的代言，并且因其代言的產(chǎn)品給消費(fèi)者造成了損害，代言人承擔(dān)連帶責(zé)任是理所當(dāng)然的；對(duì)于關(guān)系到消費(fèi)者生命健康商品或服務(wù)虛假?gòu)V告的，采用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，只要其代言的商品或服務(wù)給消費(fèi)者造成損害，廣告代言人就要與廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者一起承擔(dān)連帶責(zé)任。這一規(guī)定，是我國(guó)法律對(duì)關(guān)系到消費(fèi)者生命健康安全的廣告從嚴(yán)規(guī)制的體現(xiàn)，是對(duì)消費(fèi)者生命健康安全特別保護(hù)，但是，從公平的角度而言，對(duì)廣告代言人卻不夠公平，對(duì)于廣告代言人來(lái)講，無(wú)論其主觀上是否有過(guò)錯(cuò)，只要廣告主做了虛假?gòu)V告，并給消費(fèi)者造成損害，廣告代言人就要承擔(dān)連帶責(zé)任，廣告代言人的責(zé)任完全取決于廣告主的行為，顯然是不合適的。但是，就目前法律而言，廣告代言人的法律責(zé)任就是連帶責(zé)任，至于這一連帶責(zé)任，究竟屬于民法中的一般連帶責(zé)任，還是補(bǔ)充連帶責(zé)任，筆者認(rèn)為，按照廣告代言人在廣告中所處的地位，其發(fā)揮的作用以及上述法律用語(yǔ)及排序來(lái)看，其連帶責(zé)任應(yīng)該屬于補(bǔ)充連帶責(zé)任或按份連帶責(zé)任。