由　然

(中國海洋大學(xué) 法政學(xué)院，山東 青島 266100)

一、問題與方法

在世界各國，司法專門化及其下位概念——專門法院和專門法庭都被視為司法改革的一種重要工具。我國也不例外。分庭治理是我國司法系統(tǒng)應(yīng)對復(fù)雜社會問題的主要方式之一。當(dāng)人們認為環(huán)境污染成為亟待解決的社會問題，行政規(guī)制無法滿足治理需要之時，決策者提出了環(huán)境司法專門化這一命題，并認為設(shè)立環(huán)境資源專門審判機構(gòu)①在實踐中，環(huán)境資源專門審判機構(gòu)的具體語義所指包括審判庭、合議庭和法庭。在司法改革語境下討論法院內(nèi)部機構(gòu)設(shè)置的效率問題時，有必要對三者予以明確的區(qū)分。但就本文的主要討論目的而言，這種區(qū)分不具有實質(zhì)性意義，且容易模糊討論焦點。因此，本文將名稱和形態(tài)不同的各類環(huán)境資源審判機構(gòu)統(tǒng)一稱作環(huán)保法庭。可以有效地解決環(huán)境問題，化解環(huán)境糾紛。

基于前述理念，2007年10月，全國第一個環(huán)保法庭——貴陽市清鎮(zhèn)市環(huán)保法庭成立。2014年7月，最高法院宣布成立環(huán)境資源審判庭。截至2016年6月，全國設(shè)立環(huán)保法庭、合議庭或者巡回法庭共計558個，其中審判庭191個②引自《中國環(huán)境資源審判》(白皮書)。。與如火如荼的設(shè)立形成鮮明對比的是全國各級環(huán)保法庭普遍出現(xiàn)“無案可審”的共同尷尬處境③需要說明的是，環(huán)保法庭所謂的無案可審并非絕對意義而是相對意義上的無案可審，即審理案件的數(shù)量沒有達到一定規(guī)模。同為因解決某一類問題的需要而設(shè)立的專門法庭，也稱“問題解決型”法庭，知識產(chǎn)權(quán)庭的案件受理數(shù)量要明顯高于環(huán)保法庭。例如自2008年12月11日成立至2013年9月20日,昆明兩級法院的環(huán)保法庭共審理環(huán)境案件近440件，而同為專門化的知識產(chǎn)權(quán)庭僅2012年受理的案件就超過8000件。參見“昆明市中級人民法院發(fā)布環(huán)境司法保護情況報告”，http://www.ynfzb.cn/PolLawWorks/FaYu/201310189485.shtml.。有統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2013年度北京、上海、天津、廣西、河南等14個省市的環(huán)保法庭結(jié)案量為零。河北11個環(huán)保法庭有24名法官，一年環(huán)境案件結(jié)案總量為24件，平均每人一年結(jié)案1件；江蘇省5個環(huán)保法庭一年共結(jié)案5件；浙江兩個環(huán)保法庭一年共結(jié)案3件。一些地方迫于審判績效考核的壓力，只好讓環(huán)保法庭去辦理勞動爭議、交通肇事等非環(huán)境類案件，以彌補辦案數(shù)量的不足*孫佑海：《對當(dāng)前環(huán)境資源審判若干問題的分析和對策建議》，《人民法院報》，2014年9月17日，http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2014-09/17/content_87622.htm?div=-1；“云南環(huán)保法庭變身‘刑事庭’陷于無案可辦境地”，http://qcyn.sina.com.cn/news/ynyw/2010/1018/16380911843_2.html；“中國多地試點環(huán)保法庭 大部分陷‘無案可審’窘境”，http://www.chinanews.com/fz/2014/09-15/6590944.shtml。。部分無案可審的環(huán)保合議庭被裁撤。

環(huán)保法庭究竟為何無案可審？無案可審的制度無效率現(xiàn)狀又何以消解？探求原因是對癥下藥的前提。無論是基于肯定還是出于反思，絕大部分分析思路都認為由于環(huán)境司法具有明顯的治理優(yōu)勢，所以環(huán)保法庭應(yīng)當(dāng)有案可審，之所以無案可審是因為部分環(huán)保法庭的設(shè)立于法無據(jù)，其機制運行中存在受案范圍過窄、環(huán)境侵權(quán)的法定救濟范圍過窄以及執(zhí)行難等現(xiàn)實障礙。因此，應(yīng)當(dāng)修改《人民法院組織法》使基層環(huán)保法庭的設(shè)立合法化，通過放寬環(huán)境公益訴訟的原告資格范圍，降低環(huán)境民事訴訟原告舉證責(zé)任等能動司法措施進一步拓展環(huán)境訴訟的案源，實現(xiàn)法律回應(yīng)社會需求的制度目標(biāo)。并且，相比于嚴峻的環(huán)境污染現(xiàn)實，環(huán)保法庭的數(shù)量還是太少，應(yīng)繼續(xù)全面設(shè)立*劉超：《反思環(huán)保法庭的制度邏輯——以貴陽市環(huán)保法庭和清鎮(zhèn)市環(huán)保法庭為考察對象》，《法學(xué)評論》，2010年第1期。。

廣義上的環(huán)境規(guī)制既包括“命令—控制”模式、環(huán)境稅(費)等環(huán)境行政規(guī)制手段，也包括環(huán)境侵權(quán)法和環(huán)境刑法等環(huán)境司法治理手段。從經(jīng)濟學(xué)視角看，基于效率/社會福利最大化的政策目標(biāo)，環(huán)境規(guī)制手段的基本作用原理都在于通過類似的價格機制將環(huán)境行為的外部成本內(nèi)部化，引導(dǎo)經(jīng)濟理性人采取最優(yōu)預(yù)防措施和最優(yōu)生產(chǎn)水平，使個人利益與社會利益協(xié)調(diào)一致。筆者雖然并不否認現(xiàn)有的環(huán)境訴訟制度設(shè)計對環(huán)境司法需求確實具有一定的客觀性抑制作用，然而，作為環(huán)境訴訟機制障礙對策研究的規(guī)范性前提，鮮有研究針對環(huán)境司法的治理效率問題予以評估性的深度探討。換言之，在處理環(huán)境問題，解決環(huán)境糾紛方面，與其他規(guī)制手段相比，司法治理是否因為具有明顯的比較性制度優(yōu)勢而可以使環(huán)保法庭制度化改革正當(dāng)化并成為其決策依據(jù)？

現(xiàn)實中，某一環(huán)境行為往往需要同時面對多種規(guī)制措施。例如某污水排放者一方面需要按照國家和地方水污染排放標(biāo)準(zhǔn)的要求排污，另一方面在排污造成他人損害的情況下還有可能需要對受損者給予侵權(quán)損害賠償。無論是環(huán)境行政規(guī)制還是環(huán)境司法治理都存在制度運行的管理成本問題。對兩者的效率比較就在所難免。經(jīng)濟學(xué)上基于制度運行成本與激勵效果的成本—收益分析是評估某一環(huán)境規(guī)制手段效率以及不同規(guī)制手段比較效率的重要研究視角和分析工具*A.Michell Polinsky & Steven Shavell，Handbook of Law And Economics，Linacre House，Jordan Hill，Oxford OX2 8DP UK，F(xiàn)irst edition:2007.，理由如下。

針對規(guī)制的工具性效率問題，以福利經(jīng)濟學(xué)和現(xiàn)代制度經(jīng)濟學(xué)發(fā)展為基礎(chǔ)的經(jīng)濟學(xué)理論在規(guī)范和實證層面發(fā)展和建構(gòu)了多種有效的分析工具。在規(guī)范層面，以改進社會福利為目的提出了系統(tǒng)性的規(guī)范性目標(biāo)和建議，在實證層面，與自然科學(xué)具有的因果關(guān)系解釋功能相類似，經(jīng)濟學(xué)理論在對環(huán)境惡化的原因和后果予以清晰分析的基礎(chǔ)上發(fā)展出多種分析模型對環(huán)境公共政策的效率后果予以評估，進而有針對性地提供具有可操作性的政策建議。

針對環(huán)境案件裁判文書的實證研究發(fā)現(xiàn)法院受理的環(huán)境案件以民事案件為主。環(huán)境民事案件、環(huán)境行政案件和環(huán)境刑事案件占所有案件的比重分別為81.97%、11.64%和 6.39%*呂忠梅，張忠民，熊曉青：《中國環(huán)境司法現(xiàn)狀調(diào)查——以千份環(huán)境裁判文書為素材》，《法學(xué)》，第4期。。所以本文選擇以環(huán)境侵權(quán)法作為“環(huán)境行政規(guī)制v.環(huán)境司法治理”效率維度比較研究的具體分析對象。

環(huán)境行政規(guī)制是由行政機構(gòu)啟動并執(zhí)行的事前措施。環(huán)境侵權(quán)責(zé)任則是由受害人啟動，法院執(zhí)行的事后措施。這一形式化差別決定了兩者在實質(zhì)意義上的諸多比較性優(yōu)缺點*對這一問題的分析框架本文主要參考借鑒Steven Shavell，Liability for Harm Versus Regulation of Safety，Journal of Legal Studies，Vol.13，June 1984；Robert Cooter & Thomas Ulen：Law and Economics，Shanghai People’s Publishing House，2012，p.256.pp.224-225.。有時一種規(guī)制手段比另一種規(guī)制手段更有效率，有時兩種規(guī)制手段合用更有效率，但需要具體問題具體分析，不是所有具有環(huán)境負外部性的行為都會引發(fā)環(huán)境事故。行政規(guī)制是處理一般環(huán)境問題的常規(guī)手段，只有在造成較為嚴重的環(huán)境事故時才需要司法介入。與私力救濟和行政救濟相比，司法救濟并非環(huán)境污染受害者選擇的主要問題解決方式。

二、制度運行成本

無論是環(huán)境行政還是環(huán)境侵權(quán)法的制度運行成本都包括兩個基本部分，私人成本和公共管理成本。環(huán)境侵權(quán)法律制度的運行成本包括當(dāng)事人的維權(quán)成本以及法院體系運行的管理成本。環(huán)境行政規(guī)制的運行成本主要包括當(dāng)事人維權(quán)成本以及維持規(guī)制體系運轉(zhuǎn)的公共監(jiān)督、決策和執(zhí)行的管理成本。

無論是制度運行所耗費的私人成本還是公共管理成本都屬于社會資源的損耗，對私人和社會整體福利產(chǎn)生重要影響。一方面，當(dāng)事人維權(quán)所耗費的私人成本對其是否采用以及如何采用某一制度工具的私人激勵產(chǎn)生作用。另一方面，當(dāng)制度運行的整體成本攀升至淹沒所取得的社會收益時，制度運行就會成為一種負擔(dān)。有實證研究發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人通過侵權(quán)法制度解決糾紛而承擔(dān)的法定成本和非法定成本(包括當(dāng)事人的時間、精力和感情成本及其負效用)規(guī)模巨大。在美國，侵權(quán)訴訟制度的運行成本，包括調(diào)解案件和訴訟案件的運行成本，已經(jīng)接近甚至超過受害者所獲得的賠償數(shù)額。換言之，為實現(xiàn)加害方向受害方的轉(zhuǎn)移支付所耗費的社會成本高于轉(zhuǎn)移支付的數(shù)額本身*斯蒂文·沙維爾：《經(jīng)濟分析的基礎(chǔ)理論》，趙海怡，史冊，寧靜波譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2013年版，第256頁。。

(一)私人成本

維權(quán)所需要耗費的私人成本是污染受害方選擇救濟手段時需要考慮的重要因素。這些成本既包括雙方當(dāng)事人所需要耗費的時間、精力以及感情等非金錢性成本，也包括訴訟費、鑒定費和律師費等金錢性成本。

由于環(huán)境損害具有漸進性、多因性以及損害后果彌散化等特點，污染受害者選擇司法救濟手段的私人維權(quán)成本要遠遠高于選擇行政救濟手段，存在維權(quán)激勵不足的問題。

環(huán)境損害后果彌散化的特點表現(xiàn)為許多環(huán)境事故所造成的嚴重損害后果只存在于整體意義。對于眾多受害人中的每個個體而言，其傷害則相對微小。基于訴訟成本—收益分析，被害人往往缺乏起訴尋求損害賠償?shù)膭恿?。環(huán)境侵權(quán)責(zé)任所提供的救濟適用于解決加總的訴求，例如環(huán)境公益訴訟。然而，我國環(huán)境公益訴訟制度的實踐效果并不理想*“為何環(huán)境公益訴訟叫好不叫座？”中國新聞網(wǎng)2015年3月31日。http://finance.chinanews.com/ny/2015/03-31/7172407.shtml；“中國環(huán)境公益訴訟到底多難”，《中國青年報》1月15日；http://zqb.cyol.com/html/2015-01/15/nw.D110000zgqnb_20150115_2-06.htm“環(huán)境公益訴訟為何遇冷？”《光明日報》2017年1月24日，http://news.gmw.cn/2017-01/24/content_23565373.htm.。原告的起訴資格問題和訴訟成本高昂是制約這一訴訟類型有效發(fā)揮其作用的主要客觀障礙。

依據(jù)《民事訴訟法》第119條規(guī)定，只有與案件有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織有權(quán)提起訴訟。由于環(huán)境公益訴訟可能的起訴主體都不符合前述要求，制度構(gòu)建需要通過某種方式突破該條款的限制，將適格主體納入法定的起訴主體范圍。因此，《民事訴訟法》選擇通過劃定特定起訴主體的方式間接解決該問題。依據(jù)該法第55條規(guī)定，對污染環(huán)境、損害社會公共利益的行為，“法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織”可以向人民法院提起訴訟。但是哪些機關(guān)和有關(guān)組織屬于“法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織”，該法并沒有做出進一步說明。

這既是一個立法問題——劃定可以或應(yīng)當(dāng)提起環(huán)境公益訴訟的主體范圍，也是一個司法判斷問題——個案中的某一起訴主體是否屬于立法所確認的“法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織”。從目前的法律實踐看，環(huán)境公益訴訟原告起訴資格問題的解決已經(jīng)逐步明朗化。適格的起訴主體主要包括檢察院*從目前的立法和司法實踐看，適格提起環(huán)境公益訴訟的“法律規(guī)定的機關(guān)”主要指檢察院。主要的法律法規(guī)和政策依據(jù)包括《民事訴訟》(2012)第15條、《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(2014)第11條、2015年7月1日全國人大常委會出臺的《關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點工作的決定》、2016年1月6日，最高檢發(fā)布的《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》以及2017年3月最高法院發(fā)布的10起環(huán)境公益訴訟典型案例。以及符合我國《環(huán)境保護法》第58條所規(guī)定條件的公益組織。應(yīng)當(dāng)說，《環(huán)境保護法》第58條所確立的公益組織原告起訴資格條件不算嚴苛。全國范圍內(nèi)符合要求的公益組織眾多。但是，《環(huán)境公益訴訟觀察報告(2015年卷)》中的數(shù)據(jù)顯示，2015年我國只有9家社會組織提起環(huán)境公益訴訟。高昂的訴訟費用是阻礙社會組織提起環(huán)境公益訴訟的主要原因。環(huán)境公益訴訟制度建設(shè)在解決原告起訴資格問題的同時，需要一并考慮并逐步解決的還有訴訟成本問題。

傳統(tǒng)民事訴訟的起訴方與案件存在直接利害關(guān)系，是訴訟收益的潛在獲得者，也是訴訟成本的當(dāng)然承擔(dān)者。但是，維護公益而非救濟私益的制度建構(gòu)目的決定了環(huán)境公益訴訟的訴訟收益被主要用于修復(fù)被污染破壞的自然環(huán)境。并且，為防止濫訴，法律規(guī)定提起訴訟的社會組織不得通過訴訟牟取經(jīng)濟利益*《環(huán)境保護法》第58條、《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第34條。。因此，傳統(tǒng)的訴訟收益激勵機制無法解決環(huán)境公益訴訟的訴訟成本問題。環(huán)境公益訴訟的訴訟成本需要通過制度安排予以分配。

有學(xué)者將環(huán)境公益訴訟難歸咎于公益精神的缺失*“云南環(huán)保法庭變身‘刑事庭’限于無案可辦境地(2)”，見http://qcyn.sina.com.cn/news/ynyw/2010/1018/16380911843_2.html.。筆者并不否認公益精神之于公益訴訟的重要性，然而公益成本——維護公共利益的成本同樣重要且更具現(xiàn)實緊迫性。環(huán)境公益訴訟的訴訟成本主要包括訴訟費、律師費和鑒定費等費用。由于環(huán)境公益訴訟案件多涉及嚴重污染事故。相應(yīng)的，與一般環(huán)境民事訴訟相比，環(huán)境公益訴訟的訴訟費、律師費和鑒定評估費用相對較高。雖然《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《環(huán)境民事公益訴訟司法解釋》)中的多項規(guī)定意在減少原告的訴訟成本負擔(dān)，例如訴訟費用的緩交、減交、免交制度*《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第33條，第23條。以及鑒定費用過高情況下的變通解決方法⑤《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第33條，第23條。。但公益組織提起環(huán)境公益訴訟的訴訟成本風(fēng)險仍無法得以有效控制。

以訴訟費為例。訴訟費與訴訟標(biāo)的呈正相關(guān)。作為一種加總訴求，與一般環(huán)境民事訴訟相比，環(huán)境公益訴訟的標(biāo)的數(shù)額較大。相應(yīng)的，訴訟費也較高。然而，《環(huán)境民事公益訴訟司法解釋》中訴訟費用緩交、減交以免交條款的適用都需要以滿足一定條件為前提，由法院自由裁量決定。因此，對于經(jīng)濟上原本就捉襟見肘的公益組織而言，在環(huán)境公益訴訟案件中一旦因敗訴而需要承擔(dān)訴訟費，其后果無異于破產(chǎn)。例如“常州毒地”公益訴訟案*(2016)蘇04民初214號。中，一審法院判決原告北京市朝陽區(qū)自然之友環(huán)境研究所與綠發(fā)會敗訴，需承擔(dān)189.18萬元的案件受理費*“難以承受的‘天價訴訟費’”，《中國青年報》2017年2月7日，http://zqb.cyol.com/html/2017-02/07/nw.D110000zgqnb_20170207_4-01.htm.。

鑒定費是環(huán)境公益訴訟案件訴訟成本的另一個“大頭”。環(huán)境公益訴訟案件大部分屬于侵權(quán)案件。環(huán)境侵權(quán)案件中法官對因果關(guān)系的判斷以及可賠償損失數(shù)額的確定主要依靠鑒定結(jié)論*呂忠梅，張忠民，熊曉青：《中國環(huán)境司法現(xiàn)狀調(diào)查——以千份環(huán)境裁判文書為素材》，《法學(xué)》，第4期。。這種司法認定方式具有多種優(yōu)點，諸如維護司法權(quán)威，通過精簡法官的裁判任務(wù)節(jié)約司法成本。但是，利用科學(xué)證據(jù)權(quán)威來支持司法權(quán)威的前提條件是科學(xué)證據(jù)本身具有公信力。目前，我國環(huán)境損害司法鑒定機構(gòu)存在鑒定技術(shù)規(guī)范缺失、機構(gòu)數(shù)量少、資質(zhì)規(guī)范不統(tǒng)一、門檻低以及管理分散化等問題*王旭光：《環(huán)境損害司法鑒定中的問題與司法對策》，《中國司法鑒定》，2016年第1期。。其直接后果是環(huán)境司法鑒定市場的聲譽系統(tǒng)受損——專家證言以及鑒定結(jié)論的證據(jù)公信力不足，證明力弱。多頭鑒定、重復(fù)鑒定以及鑒定費用高昂是必然結(jié)果。許多環(huán)境公益訴訟案件因無力承擔(dān)鑒定費用而止步于法院門口*《環(huán)境公益訴訟支出超20萬，經(jīng)費不足致叫好難叫座》，《法制日報》，2015年1月3日。http://legal.people.com.cn/n/2015/0330/c42510-26769097.html.。環(huán)境公益訴訟真正起到維護環(huán)境公益的實質(zhì)性作用還依賴于更加有效的制度安排。

(二)管理成本

除私人成本，無論是環(huán)境行政規(guī)制還是環(huán)境司法治理都存在管理成本問題。環(huán)境行政規(guī)制的管理成本包括常規(guī)性監(jiān)督、檢查、處罰和執(zhí)行的成本。環(huán)境侵權(quán)法律制度的管理成本則是為了分配事故損害成本而產(chǎn)生的成本，例如法官審理案件了解案件事實、確定法律責(zé)任，計算賠償損失所需要耗費的信息成本以及執(zhí)行判決的所耗費的司法成本。

環(huán)境侵權(quán)歸責(zé)原則的選擇對管理成本具有重要影響。就確定法律責(zé)任而言，在基于過失的歸責(zé)原則之下，法官不僅需要判斷損害行為與損害后果之間是否存在因果關(guān)系，而且需要判斷一方或雙方行為人行為是否存在過失。負有過失舉證責(zé)任的當(dāng)事人需要承擔(dān)過失舉證責(zé)任，法院需要了解更多的信息，制定適當(dāng)?shù)暮侠碜⒁鈽?biāo)準(zhǔn)或最優(yōu)注意水平。這些活動都會導(dǎo)致訴訟管理成本的增加。

在嚴格責(zé)任原則下，法官僅需要對因果關(guān)系予以判斷而無需判斷行為人行為是否存在過失。相比基于過失的責(zé)任原則，嚴格責(zé)任原則通過精簡法官的判決任務(wù)，降低法官裁判案件的信息成本，進而降低司法裁判的管理成本。因此，某些國家的環(huán)境侵權(quán)法仍舊保留嚴格責(zé)任這一古老責(zé)任形態(tài)，其目的并未為了保護所謂的弱勢群體，而是出于管理成本的考慮。并且，為控制計算損失的信息成本并避免“責(zé)任差異”，與歐洲立法類似，除單獨的精神損害賠償外，我國侵權(quán)法立法為“無法賠償?shù)膿p失”*“無法賠償?shù)膿p失”，即無法采用無差異計算方法進行計算的損失，例如環(huán)境污染導(dǎo)致的某些人身損害和精神損害。，例如死亡賠償金確定了統(tǒng)一的具體計算依據(jù)。與美國的立法與司法實踐相比，這種統(tǒng)一確定死亡賠償金數(shù)額的方法能夠保證同案同判，具有維護司法統(tǒng)一性以及節(jié)約管理成本的優(yōu)勢*Robert Cooter，Hand Rule Damages for Incompensable Losses，American Economic Association，40 San Diego L.Rev.1097，2003.1114.。

總體來說，在激勵適度的前提條件下，環(huán)境行政規(guī)制體系運行的管理成本要高于環(huán)境侵權(quán)法律制度。一方面，侵權(quán)法律程序僅僅在環(huán)境侵權(quán)事故發(fā)生后，當(dāng)事人起訴時啟動。并且，當(dāng)訴訟收益小于訴訟成本時，當(dāng)事人往往選擇和解或調(diào)解而非訴訟。而作為一種常規(guī)性手段，即使在污染已經(jīng)減少或環(huán)境風(fēng)險已經(jīng)獲得控制的情況下，無論實際損害是否發(fā)生，環(huán)境行政機構(gòu)都需要耗費管理成本進行常規(guī)性監(jiān)督、檢查、處罰和執(zhí)行*Robert Cooter & Thomas Ulen：Law and Economics，Shanghai People’s Publishing House，2012，p.209.。

環(huán)境侵權(quán)法律制度的管理成本優(yōu)勢以適度激勵為前提意味著被侵權(quán)人可以獲得完美賠償。完美賠償意味著損害賠償?shù)臄?shù)額不僅不能低于實際損失也不能高于實際損失。實現(xiàn)完美賠償以采用有效率歸責(zé)原則、合理分配舉證責(zé)任、注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定以及損失評估的準(zhǔn)確性為前提。例如，不同的歸責(zé)原則通過影響受害人的起訴動機也會產(chǎn)生不同的管理成本后果?？傮w而言，在無責(zé)任原則下，原告不會產(chǎn)生起訴動機?；谶^失的責(zé)任原則會抑制原告的起訴動機。而絕對的嚴格責(zé)任原則由于不需要原告證明被告過失，減輕了原告的證明責(zé)任，增加了原告獲得賠償?shù)母怕剩锌赡軙钤孢M行機會主義訴訟行為，增加法院的訴訟管理成本。

三、信息優(yōu)勢

如前所述，準(zhǔn)確設(shè)定注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和評估損害后果是環(huán)境行政規(guī)制措施以及環(huán)境侵權(quán)法律制度激勵適度的前提。而信息對稱是注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定以及損害后果評估準(zhǔn)確的關(guān)鍵條件。

(一)設(shè)定環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)

信息對稱是準(zhǔn)確設(shè)定環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)的前提。如果環(huán)保部門對某一特定環(huán)境風(fēng)險行為的信息*不同的環(huán)境行政規(guī)制措施對環(huán)境風(fēng)險行為的信息要求不同。在滿足信息對稱的條件下，“命令—控制”模式與環(huán)境稅具有同樣的效率后果，但是考慮到信息成本問題，環(huán)境稅具有一定的信息成本優(yōu)勢?！懊睢刂啤蹦Ｊ揭笠?guī)制者掌握有關(guān)生產(chǎn)活動收益和損害的信息，需要評估成本，制定總體排污量對成本評估的不確定性更敏感，制度設(shè)計更復(fù)雜。環(huán)境稅收制度以市場為基礎(chǔ)，對管制者的信息要求較低。不需要做完整的成本—收益分析，只需要評估損失，信息成本較低，具有動態(tài)性質(zhì)，可以促使廠商改善減排技術(shù)。這是近來美國經(jīng)濟學(xué)界以及法律經(jīng)濟學(xué)界倡導(dǎo)突破政治阻礙，征收環(huán)境稅的重要原因。具體討論參見Jonathan S.Masur & Eric A.Posner，Toward A Pigouvian State，164 U.Pa.L.Rev.93 2015～2016.p.95.掌握不準(zhǔn)確，其對環(huán)境行為的風(fēng)險評估就會出現(xiàn)偏差。過高的風(fēng)險評估導(dǎo)致過嚴的環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)和過度威懾。為避免承擔(dān)環(huán)境行政責(zé)任，行為人會采取過度預(yù)防措施，浪費社會資源。過低的風(fēng)險評估導(dǎo)致過松的環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)，激勵不足而無法形成有效預(yù)防。

絕大部分環(huán)境損害都屬于雙邊損害。法律經(jīng)濟學(xué)理論認為，在雙邊損害情形下，只有基于過失的侵權(quán)歸責(zé)原則*基于過失的歸責(zé)原則主要包括過失責(zé)任原則、與有過失責(zé)任原則、相對過失責(zé)任原則以及嚴格責(zé)任加被害人過失責(zé)任原則。符合效率原則，可以激勵加害人和受害人進行有效率預(yù)防。

假定完全賠償條件和法律標(biāo)準(zhǔn)視同有效率的預(yù)防水平。

不同責(zé)任規(guī)則下激勵機制的效率情況一覽*Robert Cooter & Thomas Ulen：Law and Economics，Shanghai People’s Publishing House，2012，table 6.2，p.204.

“是”表示有效率的激勵；“無”表示沒有激勵。

雙邊損害模型下不同責(zé)任原則的激勵機制的效率情況如右圖。如果法律采用無責(zé)任原則，受害人承擔(dān)剩余損害，會采取有效率的預(yù)防措施。但是加害人不會采取有效率的預(yù)防措施；如果法律采用嚴格責(zé)任原則，加害人承擔(dān)剩余損害，會采取有效率的預(yù)防措施。但是受害人不會采取有效率的預(yù)防措施；如果法律采用簡單的過失原則或過失加與有過失原則或相對過失原則或嚴格責(zé)任加與有過失原則，受害人和加害人都會采取有效率的預(yù)防措施。

除完美賠償，準(zhǔn)確設(shè)定注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)是基于過失的歸責(zé)原則有效激勵雙邊行為人采取最優(yōu)預(yù)防措施的另一個重要前提*Robert Cooter & Thomas Ulen：Law and Economics，Shanghai People’s Publishing House，2012，p.209.。

由于缺乏清晰、明確、具有可操作性的規(guī)范性目標(biāo)以及一以貫之的理論指導(dǎo)，我國環(huán)境侵權(quán)歸責(zé)原則的形式規(guī)則朝令夕改，一直處于變動之中。程序法與實體法之間、法律與司法解釋之間、不同司法解釋之間存在各種非邏輯性的沖突與競合。雖然通盤考慮《侵權(quán)責(zé)任法》、《審理環(huán)境侵權(quán)案件適用法律解釋》以及各環(huán)保單行法中的相關(guān)規(guī)定，可以確定在環(huán)境侵權(quán)訴訟中嚴格責(zé)任加被害人過失責(zé)任原則的法定歸責(zé)原則地位*《侵權(quán)責(zé)任法》第7條、第26-27條、第65-66條、《審理環(huán)境侵權(quán)案件適用法律解釋》第1條、《水污染防治法》第86條。。然而，基于對規(guī)則形式之間位階關(guān)系的不同認識，在具體的環(huán)境侵權(quán)訴訟中，法院所適用的歸責(zé)原則并不統(tǒng)一。嚴格責(zé)任加被害人過失責(zé)任原則與過失責(zé)任原則都有一定比例的適用*例如“天津市西青區(qū)鑫都苗圃場與天津市西青區(qū)昌升帶鋼有限公司水污染損害賠償案”((2006)津高審民再終字6號民事判決書)的審理法院適用嚴格責(zé)任加被害人過失責(zé)任原則?！肮葒荚V中國石油天然氣股份有限公司吉林分公司環(huán)境污染責(zé)任糾紛案”((2014)大太民初字第35號)的審理法院適用過失責(zé)任原則。。

在嚴格責(zé)任加被害人過失責(zé)任原則下，法院設(shè)定注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的目的在于判斷被害人是否存在重大過失。在過失責(zé)任原則下，法院設(shè)定注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的目的在于判斷侵權(quán)人行為是否存在違反注意義務(wù)的過失。法律經(jīng)濟學(xué)認為，為實現(xiàn)對侵權(quán)風(fēng)險的最優(yōu)控制和預(yù)防，侵權(quán)注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定應(yīng)當(dāng)以漢德公式的邊際分析為依據(jù)。然而，漢德公式中的三個變量——事故的預(yù)防成本、事故發(fā)生概率以及事故可能造成損失的確定需以相關(guān)信息的準(zhǔn)確掌握為前提。因信息不準(zhǔn)確而對任何一個變量的錯誤設(shè)定都會導(dǎo)致注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的偏離。

環(huán)境侵權(quán)訴訟中，為設(shè)定合理的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，法院對相關(guān)信息的搜集和甄別主要依賴于當(dāng)事人舉證。一般而言，與規(guī)制主體相比，當(dāng)事人更加了解自身行為可能造成的損害、損害發(fā)生的概率以及預(yù)防損害所需的成本*Steven Shavell：Liability for harm versus regulation of safety，Journal of Legal Studies，Vol.13，June 1984 p.360.。但鑒于環(huán)境風(fēng)險評估對評估主體專業(yè)化技術(shù)的知識要求較高，作為專業(yè)性機構(gòu)，基于更加專業(yè)的知識背景、可利用資源的公共屬性以及信息傳播能力，與私人主體以及法院相比，環(huán)保部門在標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定方面的信息優(yōu)勢更加明顯。

事實上，基于形式正義的考慮，為避免“責(zé)任差異”，在存在相應(yīng)的環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)的情形下，我國法院傾向于利用統(tǒng)一的環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)作為注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)予以適用*在注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定問題上，法律經(jīng)濟學(xué)理論觀點具有一致性，認為最核心的思想應(yīng)該是漢德公式。而漢德公式的司法適用方式包括三種：依據(jù)個案情況逐個案例的適用；起草法律法規(guī)，甄別有效率的法律標(biāo)準(zhǔn)；法律強制實施社會習(xí)俗或行業(yè)最佳慣例。雖然法院在審判過程中就某一個案所掌握的信息可能比環(huán)保部門的事先預(yù)測更多，但除節(jié)省司法認定的信息成本以及降低潛在的環(huán)境侵權(quán)人以及被侵權(quán)人獲取激勵信號的信息成本。，由于環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)具有統(tǒng)一性的優(yōu)點，采用環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)作為注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)還可以具有保證同案同判，防止責(zé)任差異的作用。。以噪聲侵權(quán)為例，作為最高法院公布的環(huán)境侵權(quán)典型案例之一，“沈?？≡V機械工業(yè)第一設(shè)計研究院噪聲污染責(zé)任糾紛案”*(2014)禹環(huán)民初字00001號民事判決書。一案的一審和二審法院均認為原告臥室的噪聲所有指標(biāo)均未超過規(guī)定的限值。其侵權(quán)損害賠償?shù)脑V訟主張沒有法律依據(jù)，駁回其訴訟請求。而在對其典型意義的論述中，最高法院則明確指出：“是否超過國家規(guī)定的環(huán)境噪聲排放標(biāo)準(zhǔn)，是判斷排放行為是否構(gòu)成噪聲污染侵權(quán)的依據(jù)?！?/p>

(二)評估損害后果

“環(huán)境損害”可以被理解為一種中介概念，環(huán)境侵權(quán)損害賠償最終指向的是支撐“環(huán)境損害”這個概念的諸多實體性物質(zhì)或精神價值。以損害的具體形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)進行劃分，環(huán)境損害可以分為有形損害和無形損害。對于加害人而言，補償性損害賠償是因其侵權(quán)行為對受害方造成損害而需要向受害方支付的“價格”。補償性損害賠償計算問題的本質(zhì)是如何對相關(guān)損害予以定價。按照損害的計算方法為標(biāo)準(zhǔn)進行劃分，環(huán)境損害又分為可賠償損失，即可以采用無差異計算方法進行計算的損失以及“無法賠償?shù)膿p失”，即無法采用無差異計算方法進行計算的損失，例如環(huán)境污染導(dǎo)致的某些人身損害和精神損害。

經(jīng)濟學(xué)理論認為對損害后果的準(zhǔn)確評估具有如下四個方面的經(jīng)濟學(xué)含義。第一，對損害的準(zhǔn)確評估使損害賠償數(shù)額可以準(zhǔn)確反映損害行為所造成的傷害。因此，越嚴重的環(huán)境損害行為導(dǎo)致越高的損害賠償數(shù)額。對損害的準(zhǔn)確評估可以激勵潛在的環(huán)境侵權(quán)人按照其行為可能造成的損害后果采取相應(yīng)的預(yù)防措施，準(zhǔn)確地將損害成本內(nèi)部化；第二，如果環(huán)境侵權(quán)行為人在行為時因缺乏信息而不了解其行為可能造成的損害水平，損害評估的準(zhǔn)確性便無法對其行為產(chǎn)生影響，無法產(chǎn)生社會價值；第三，對損害的準(zhǔn)確評估可以激勵環(huán)境侵權(quán)行為人在行為前積極獲取與其行為所可能造成損害后果有關(guān)的信息。因為環(huán)境侵權(quán)行為人通過調(diào)整其預(yù)防措施獲益；第四，無論損害賠償?shù)挠嬎銣?zhǔn)確與否，原告與被告對損害賠償數(shù)額的證明都存在過度投入問題。因此，在該問題上，損害賠償計算的準(zhǔn)確性無法對當(dāng)事人產(chǎn)生有效激勵，不具有社會價值*Louis Kaplow & Steven Shavell，Accuracy in the Assessment of Damages，39 J.L.& Econ.191，1996.p.191～192.。

四、激勵效果

“賠償不足”與“資產(chǎn)不足”導(dǎo)致環(huán)境侵權(quán)法激勵不足。

損害有一個非常簡單的經(jīng)濟學(xué)解釋：受害方效用或利潤函數(shù)的下移。因此，與環(huán)境污染外部性相關(guān)聯(lián)的環(huán)境損害涉及意義較為寬泛的各類效用損失。“有損害必有救濟”即“完美賠償”，是傳統(tǒng)侵權(quán)法理論為環(huán)境侵權(quán)補償性損害賠償制度設(shè)定的規(guī)范性目標(biāo)*王利明：《我國侵權(quán)責(zé)任法的體系構(gòu)建——以救濟法為中心的思考》，《中國法學(xué)》，2008年第4期。。作為完美賠償?shù)母拍罨A(chǔ)，無差異是指侵權(quán)人在對被侵權(quán)人進行損害賠償后，被侵權(quán)人的效用可以回復(fù)到受侵害前相同的水平?！皳p害加賠償”等于“無損害”*Robert Cooter，Hand Rule Damages for Incompensable Losses，American Economic Association，40 San Diego L.Rev.1097，2003.。因此，完美賠償也稱為無差異賠償。由于完美賠償可以有效激勵潛在侵權(quán)行為人采取預(yù)防措施，將侵權(quán)行為的損害成本內(nèi)部化。只有在完美賠償?shù)那闆r下，損害賠償責(zé)任制度能夠引導(dǎo)行為人采取有效率的預(yù)防措施。

不是所有的環(huán)境損害都能夠獲得完美賠償，也不是所有環(huán)境侵權(quán)受害者的權(quán)益都可以“恢復(fù)原狀”。從世界各國的環(huán)境侵權(quán)司法實踐(包括我國)來看，賠償不足是普遍存在的現(xiàn)實情況。受多種因素制約，作為規(guī)范性目標(biāo)的“有損害必有救濟”只是制度的理想而非現(xiàn)實。

出于政策考慮，環(huán)境侵權(quán)法制度為損害賠償劃定了責(zé)任范圍。首先，只有那些可預(yù)見的損害可以獲得賠償；其次，法院利用“過失”標(biāo)準(zhǔn)以及因果關(guān)系中的“近因”標(biāo)準(zhǔn)對損害賠償?shù)呢?zé)任范圍予以限制：在嚴格責(zé)任原則下，原告需要證明被告行為和損害后果之間存在因果關(guān)系。在過失責(zé)任原則下，加害人對受害者承擔(dān)責(zé)任須以其行為存在過失為前提。嚴格責(zé)任加被害人過失責(zé)任是我國環(huán)境侵權(quán)法的法定歸責(zé)原則。在該原則下，原告需要證明被告行為和損害后果之間存在因果關(guān)系。

除法律對賠償責(zé)任范圍的限定，損失計算錯誤是影響完美賠償這一規(guī)范目標(biāo)實現(xiàn)的另一個重要因素。損失計算準(zhǔn)確具有重要的社會價值，是責(zé)任規(guī)則引導(dǎo)侵權(quán)行為人合理的履行注意義務(wù)的重要條件。通過影響侵權(quán)行為人行為，損害評估的準(zhǔn)確性產(chǎn)生社會價值。環(huán)境侵權(quán)司法實踐中致使損失計算錯誤發(fā)生的原因既包括客觀原因也包括主觀原因。除了某些損失本身的無形化屬性所導(dǎo)致的計算困難問題，司法實踐的經(jīng)驗研究表明，由于立法缺陷以及缺乏清晰的理論指導(dǎo)，法院在計算諸如噪聲污染造成的精神損害賠償中對賠償數(shù)額的判定具有明顯的主觀化特點。

因此，受制于法律規(guī)定以及法院的事實發(fā)現(xiàn)能力，在因侵權(quán)行為導(dǎo)致的嚴重環(huán)境損害案件中，法定賠償幾乎一定小于受害方的實際損失，造成不完美賠償或“賠償不足”。當(dāng)侵害收益高于法定賠償時，侵害人缺乏規(guī)避無效率侵害行為的動力。

除“賠償不足”，“資產(chǎn)不足”是導(dǎo)致環(huán)境侵權(quán)法激勵不足的另一個原因?！百Y產(chǎn)不足”是指侵害人可用于賠償受害人的資產(chǎn)小于法定賠償。在重大或特大環(huán)境侵權(quán)案件中，經(jīng)常出現(xiàn)“判決履行不能”的結(jié)果——窮盡侵權(quán)人的所有財產(chǎn)也不足以賠償損失的“冰山一角”。如果潛在行為人預(yù)計將來有可能“判決履行不能”，就不會采取積極預(yù)防措施。“判決履行不能”的反向激勵后果還包括吸引一些資產(chǎn)不足的企業(yè)從事環(huán)境高風(fēng)險活動(通過破產(chǎn)來逃避損害賠償責(zé)任)以及企業(yè)策略性地將可能承擔(dān)嚴重環(huán)境侵權(quán)賠償責(zé)任的業(yè)務(wù)交給資產(chǎn)較小的分公司承擔(dān)或發(fā)包給其他企業(yè)甚至個人?！百Y產(chǎn)不足”所導(dǎo)致的激勵不足以及反向激勵問題無法通過一般侵權(quán)賠償責(zé)任得到解決，需要利用懲罰性賠償或刑罰補充賠償?shù)募钚Ч?/p>

然而，事前而非事后規(guī)制使環(huán)境行政機構(gòu)能夠迫使資產(chǎn)不足的侵害人遵守環(huán)境行政規(guī)章。如果將環(huán)境事故發(fā)生后的侵權(quán)損害賠償視為一次性付款，事前的環(huán)境行政處罰措施則相當(dāng)于分期付款。與一次性付款相比，分期付款對付款人的償付能力要求較低，可以有效激勵行為人按照行政規(guī)制的要求采取預(yù)防措施，控制環(huán)境風(fēng)險。

雖然就整體激勵效果而言，環(huán)境行政規(guī)制要優(yōu)于環(huán)境侵權(quán)訴訟，但這并不意味著環(huán)境行政規(guī)制可以或應(yīng)當(dāng)完全取代環(huán)境侵權(quán)訴訟。受制于可得信息、利益集團的壓力以及執(zhí)法資源的有限性，環(huán)境行政規(guī)制同樣存在激勵不足問題，需要諸如環(huán)境侵權(quán)法、環(huán)境刑法等司法手段補充激勵。

五、結(jié)　語

作為兩類主要的環(huán)境風(fēng)險控制制度工具，環(huán)境行政與環(huán)境司法呈現(xiàn)出不同的制度特征。但作為彼此的替代性手段，不同制度設(shè)計的背后存在同樣的深層次價值判斷和取舍——制度效率。作為一種事后而非事前手段，受制于信息成本、加害方的賠償能力、立法基于政策考慮所確立的法定賠償責(zé)任范圍等因素，環(huán)境侵權(quán)法因激勵不足而存在明顯的效率局限性。因此，環(huán)境司法制度對環(huán)境司法需求的抑制作用具有客觀性。

但是，基于社會福利視角，環(huán)境司法制度對司法需求的前述抑制性作用不僅具有客觀性而且具有必要性。而這種必要性則源自司法權(quán)的有限性*關(guān)于司法權(quán)的有限性的相關(guān)討論參見蘇力：《司法的邊界》，《法制資訊》，2009年第11期；劉忠：《規(guī)模與內(nèi)部治理——中國法院編制變遷三十年(1978—2008)》，《法制與社會發(fā)展》，2012年第5期，第61-62頁。?！胺N秋田不如告訴狀”。作為國家提供的一種公共治理善品，司法治理具有補貼性。訴訟越多，國家投入的司法資源越多。忽略司法制度運行的管理成本，過分強調(diào)司法治理，容易誘發(fā)濫訴以及利用或挪用司法改革政策的各類機會主義行為。因此，為鼓勵糾紛當(dāng)事人參與訴訟而盲目降低尋求司法救濟的訴訟成本或擴大司法救濟范圍容易引發(fā)機會主義訴訟，浪費司法資源。

因此，并非包治百病的靈丹妙藥，與其他社會治理方式相比，司法治理既有優(yōu)勢也存在先天局限性。對于司法而言，在某些情況下堅持進攻性的姿態(tài)是一種難得的品性，在另外一些情況下保持適度的克制則是一種難得的品質(zhì)?？紤]到社會制度的整體效率，有必要超越法律中心主義這一已然被否證的社會治理思路，建立和維護一個富有競爭性的社會多元治理結(jié)構(gòu)。然而，起點公平是充分競爭的前提。只有通過調(diào)整治理資源配置，打破法院對強制執(zhí)行權(quán)等制度工具的壟斷，提高其他社會治理工具的相對競爭地位，才能使各類社會治理工具各展所長。