孫述洲

一、問題的提出

近年來，地方人大立法熱情高漲，地方性法規(guī)數(shù)量大幅增加。2010年，我國法律體系形成，當(dāng)時全國地方性法規(guī)有8600多件，至2018年已達(dá)12574件[1]，7年間增長近50%。2013年到2017年5年間，全國31個省、市、自治區(qū)人大制定和修改的法規(guī)數(shù)平均達(dá)到50多件（年均10多件），其中，河北、上海、廣西、海南、貴州分別達(dá)到120件、104件、103件、126件和108件，年均超過20件。

但是，與這種立法熱形成反差的是，地方性法規(guī)的實(shí)施情況卻并不盡如人意。從司法引用率來看，2008年，在對上海當(dāng)時142個有效件地方性法規(guī)評估的數(shù)據(jù)顯示，57件從未得到司法引用，占40.1%；85件在9809份裁判文書中有顯示，其中《上海市勞動合同條例》和《上海市房屋租賃條例》兩件民商事法規(guī)的司法引用量就達(dá)到3273件和1901件，占總引用數(shù)的近一半[2]。也就是說，大多數(shù)行政管理類的地方性法規(guī)的司法引用率并不高[3]。不難推測，全國其他地方人大制定的法規(guī)的命運(yùn)不會比上海更好。當(dāng)然，不能憑司法引用率低就簡單判斷地方性法規(guī)實(shí)施情況不好，但過于偏低甚至零引用，起碼說明地方性法規(guī)的可訴性[4]不強(qiáng)、立法必要性存在疑問。地方人大耗費(fèi)大量立法資源制定的法規(guī)卻大量陷入“沉睡”狀態(tài)，這就不得不引人深思，為什么地方性法規(guī)的制定與實(shí)施會出現(xiàn)如此反差？為此，本文擬就地方人大在立法中的這種反差現(xiàn)象及相關(guān)原因作粗淺探討，并提出初步的建議與思考。

二、地方人大立法膨脹原因簡析

1997年黨的十五大首次提出“依法治國、建設(shè)社會主義法治國家”的重大戰(zhàn)略任務(wù)，黨的十八屆四中全會再次作出依法治國的戰(zhàn)略部署，明確提出“建設(shè)中國特色社會主義法治體系，必須堅(jiān)持立法先行”。以此為背景，在“法治就是立法”“依法治?。ㄊ?、區(qū)） ”“民意最大公約數(shù)”等觀念和口號的沖擊下，對于加強(qiáng)地方人大立法[5]，社會各方表現(xiàn)出了高度一致。

作為地方人大立法最有力的推手，地方政府既表現(xiàn)出強(qiáng)烈意愿——要求人大立法，也積極行動——主動提出立法草案[6]。一方面，在法律規(guī)定上，根據(jù)立法法，政府規(guī)章不具有設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或增加其義務(wù)的權(quán)限，而地方性法規(guī)則不受此限。同時，行政處罰法、行政許可法、行政強(qiáng)制法等法律也賦予地方性法規(guī)相較地方政府規(guī)章更多的權(quán)限，出于加大處罰力度和執(zhí)法便利的考慮[7]，行政機(jī)關(guān)要求地方人大立法的動力有增無減[8]，這點(diǎn)并不難理解。

但另一方面，對于一些本來通過制定政府規(guī)章就可以解決的事項(xiàng)，地方政府出于種種考慮，往往也要求地方人大立法，對于既有的政府規(guī)章，也希望上升為地方性法規(guī)，其結(jié)果是一些本屬于政府行政管理職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)也由地方性法規(guī)作出規(guī)定。表面上，在地方政府看來，地方人大作為民意機(jī)關(guān)所制定的法規(guī)更具有民意代表性，行政機(jī)關(guān)執(zhí)法顯得更加中立、底氣更足。而實(shí)際情況是，一些行政機(jī)關(guān)重立法、輕執(zhí)法，“一方面爭著要立法提高處罰金額，另一方面是選擇性執(zhí)法，一些設(shè)定罰則的違法行為很少得到處罰，”“將明顯的行政管理缺位、執(zhí)法缺位所導(dǎo)致的問題歸于立法的缺位”[9]，以此轉(zhuǎn)嫁行政不作為的責(zé)任。部分行政機(jī)關(guān)甚至“有讓立法為不盡合法、合理的行政管理行為、行政執(zhí)法行為背書的意圖”[10]。

面對來自地方政府的立法壓力，地方性法規(guī)扮演了地方政府規(guī)章的角色，地方性法規(guī)膨脹，其結(jié)果“不但造成立法成本的增加和立法資源的浪費(fèi)，影響立法效率，而且模糊了國家權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的職權(quán)，影響地方國家機(jī)關(guān)相互間的協(xié)調(diào)有序運(yùn)轉(zhuǎn)”[11]，導(dǎo)致制度供給錯位[12]。

從社會公眾方面來看，當(dāng)社會秩序出現(xiàn)不規(guī)范、不完善的問題時，受“法治就是立法”等觀念的影響，其第一反應(yīng)往往是呼吁人大通過立法予以規(guī)范，人大立法幾乎成為解決社會問題的標(biāo)準(zhǔn)答案甚至唯一答案。

從地方黨委來看，近年來，各級黨組織對依法治理工作日益重視。黨的十八屆四中全會提出依法治國，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化；習(xí)近平總書記在慶祝全國人民代表大會成立60周年大會講話中強(qiáng)調(diào)，要“善于使黨的主張通過法定程序成為國家意志”，而人大立法正是完成這種轉(zhuǎn)化、推動依法治理的重要途徑。地方黨委一方面加強(qiáng)對人大立法工作的領(lǐng)導(dǎo)，推進(jìn)地方依法治理，另一方面也對人大立法提出要求，其中就包括明確提出制定某方面地方性法規(guī)、加強(qiáng)制度供給的要求，這無疑直接推動了地方人大立法。

從地方人大自身角度看，與監(jiān)督工作較易受監(jiān)督對象、監(jiān)督手段等因素制約和影響不同，地方人大對立法工作更具有主動性，尤其是中央和全國人大提出人大主導(dǎo)立法之后，地方人大開展立法的空間更大、主動性更強(qiáng)。同時，立法工作被視為政績，立法好比“立言”，與監(jiān)督等其他人大工作相比，立法是看得見、摸得著的成績，因而更易受到地方人大的偏愛，也更易于彰顯人大作為民意機(jī)關(guān)、權(quán)力機(jī)關(guān)的存在。

在制度上，2015年全國人大常委會修訂立法法，賦予設(shè)區(qū)的市人大立法權(quán)，進(jìn)一步擴(kuò)大地方人大立法主體范圍，從制度上點(diǎn)燃了地方人大的立法熱情。僅在新修訂的立法法實(shí)施當(dāng)年（2015年），江蘇省設(shè)區(qū)市人大就制定了20件地方性法規(guī)，之后的2016年和2017年分別達(dá)到35件和38件。

在多方合力下，地方人大立法熱情有增無減，立法工作駛?cè)搿翱燔嚨馈?，地方性法?guī)數(shù)量不斷膨脹。

三、地方人大立法后評估：法理與現(xiàn)實(shí)的雙重困境

如果地方治理確實(shí)需要地方人大立法，地方人大也能提供有效的法規(guī)，地方人大對立法的熱情當(dāng)然無可非議。然而，如上所述，地方人大耗費(fèi)大量立法資源制定出的地方性法規(guī)，卻有相當(dāng)部分淪為具文。不難分析，這種表征，直接指向的是法規(guī)操作性不強(qiáng)、質(zhì)量不高的病灶。為此，我們的目光自然首先要對準(zhǔn)已制定出的地方性法規(guī)。下面筆者將對3省市2017年制定的3件地方性法規(guī)“解剖麻雀”，進(jìn)行微觀評估，并對相關(guān)立法工作作初步分析。

（一）對法作為行為規(guī)范基本屬性的偏離

從法的基本屬性來看，“法是調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)范”[13]。馬克思曾指出：“對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。”對行為而不是精神或道德進(jìn)行規(guī)范，法由此區(qū)別于對精神和內(nèi)心層面進(jìn)行引導(dǎo)的道德規(guī)范，也區(qū)別于具有宣示性、鼓勵性、指令性等特點(diǎn)的宣傳口號和政策性文件。要達(dá)到規(guī)范行為的目的，法律規(guī)則必須有其內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)。學(xué)界通常認(rèn)為，法律規(guī)則包括行為模式和法律后果兩個密切相關(guān)的要素。所謂行為模式，是指“法律規(guī)則中規(guī)定人們可以作為、應(yīng)該作為、不得作為的行為方式”[14]，表現(xiàn)在法律條文中通常是“應(yīng)該……”“可以……”“不得……”等表述。所謂法律后果，則是指“法律規(guī)則中可能的法律結(jié)果或法律反應(yīng)的部分”，通常在法律條文中表現(xiàn)為法律責(zé)任或罰則。行為模式對行為主體的具體行為作出規(guī)范和指引，而法律后果對守法和違法行為作出評價，對違法行為明確責(zé)任，并以國家強(qiáng)制力保證實(shí)施。法正是通過這種機(jī)制發(fā)揮其引導(dǎo)和規(guī)范行為、調(diào)節(jié)社會關(guān)系的作用。準(zhǔn)此以言，大量地方性法規(guī)偏離了法作為行為規(guī)范這一基本屬性。

1.缺乏明確的行為模式

【法條實(shí)例】鼓勵用人單位依照規(guī)定為職工辦理補(bǔ)充養(yǎng)老保險(xiǎn)和補(bǔ)充醫(yī)療保險(xiǎn)，提倡個人參加儲蓄型養(yǎng)老保險(xiǎn)和商業(yè)醫(yī)療保險(xiǎn) （《福建省老年人權(quán)益保障條例》第二十一條）。

該法規(guī)條文中的“鼓勵”“提倡”從行為規(guī)范的角度看語義十分模糊。如何鼓勵？如何提倡？整部法規(guī)都沒有作出相應(yīng)規(guī)定。既然是鼓勵，也沒有鼓勵的行為，用人單位自然可以不為職工辦理補(bǔ)充養(yǎng)老保險(xiǎn)和補(bǔ)充醫(yī)療保險(xiǎn)，不用承擔(dān)任何法律后果。對于個人，既然沒有“提倡”的具體行為，也沒有義務(wù)的承擔(dān)者，要不要參加儲蓄型養(yǎng)老保險(xiǎn)和商業(yè)醫(yī)療保險(xiǎn)，當(dāng)然由自己決定。

國家立法要考慮到全國的差異性，難免宏觀、原則化，但作為國家立法補(bǔ)充的地方立法，正是要細(xì)化、補(bǔ)充上位法，但該條款缺乏明確的行為模式，缺乏對行為的清晰指引，行為主體無從作出任何行為，對用人單位和個人來說，該條款規(guī)定了等于沒規(guī)定。

2.缺乏法律后果

【法條實(shí)例】工會、共青團(tuán)、婦聯(lián)、殘聯(lián)等社會團(tuán)體應(yīng)當(dāng)結(jié)合自身特點(diǎn)，組織成員開展全民健身活動 （《北京市全民健身?xiàng)l例》第二十九條） 。

該條款課以工會、共青團(tuán)、婦聯(lián)、殘聯(lián)等社會團(tuán)體組織成員開展全民健身活動的義務(wù)，卻未規(guī)定任何法律后果，法規(guī)其他條款也未規(guī)定相應(yīng)責(zé)任[15]。這就意味著，如果工會等社會團(tuán)體不組織成員開展全民健身活動，也沒有任何法律責(zé)任。

或許有人說該條款旨在倡導(dǎo)全民健身的價值觀。但是，一方面，該條款的用語是“應(yīng)該”，這在法律上是“必須為一定行為”的意思，是明確的法律義務(wù)，否則就需要承擔(dān)法律責(zé)任。然而，該條款恰恰沒有規(guī)定法律責(zé)任。只有行為模式[16]，沒有法律后果，行為主體的義務(wù)因缺乏來自法律后果的評價而落空，法律作為行為規(guī)范的作用也難以達(dá)到。另一方面，“法律是最低限度的道德”，法律的確有倡導(dǎo)社會價值觀的作用，但這種作用的發(fā)揮是間接的而不是直接的。作為行為規(guī)范，“法通過規(guī)定人們的權(quán)利和義務(wù)，以權(quán)利和義務(wù)為機(jī)制，影響人們的行為動機(jī)，指引人們的行為，調(diào)節(jié)社會關(guān)系”[17]。申言之，法律是通過對行為的不斷規(guī)范和指引達(dá)到形塑社會價值觀的間接目的的，而不是直接表達(dá)價值訴求，否則法律與公益廣告、道德宣傳就沒有區(qū)別。

3.規(guī)定政府內(nèi)部職責(zé)

【法條實(shí)例】縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對安全生產(chǎn)工作的領(lǐng)導(dǎo)，根據(jù)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃制定并組織實(shí)施安全生產(chǎn)專項(xiàng)規(guī)劃，支持、督促各有關(guān)部門依法履行安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)，充實(shí)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理執(zhí)法人員，及時協(xié)調(diào)、解決安全生產(chǎn)監(jiān)督管理中存在的重大問題 （《安徽省安全生產(chǎn)條例》第五條） 。

該條款對政府及其部門內(nèi)部職責(zé)而不是外部行為進(jìn)行規(guī)范，喪失了法作為行為規(guī)范的屬性。憲法、地方組織法和安全生產(chǎn)法已經(jīng)對政府相關(guān)職責(zé)作了或概括或明確的規(guī)定，如何具體運(yùn)用職權(quán)，屬于政府內(nèi)部管理事項(xiàng)[18]。

規(guī)定政府內(nèi)部職責(zé)，最大的問題還在于：如果政府不履行相應(yīng)職責(zé)，如何追究法律責(zé)任？如果地方政府不履行責(zé)任（不作為）發(fā)生嚴(yán)重后果，這就涉嫌犯罪，由刑法明文規(guī)定，由公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)追究其刑事責(zé)任；如果不履行責(zé)任導(dǎo)致公民、法人或其他組織利益受損，應(yīng)由其提起行政訴訟或行政復(fù)議。而對于政府一般性的不履行職責(zé)，即所謂“懶政、怠政”，根據(jù)有關(guān)管理體制，一般是由紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)構(gòu)（現(xiàn)在為監(jiān)察委員會）根據(jù)工作紀(jì)律、政治紀(jì)律來問責(zé)，如果在法規(guī)中作出規(guī)定，那就是法律責(zé)任，那應(yīng)該規(guī)定什么責(zé)任？即使規(guī)定了責(zé)任，由誰來追責(zé)？誰來啟動？通過什么形式追責(zé)？該條款對這些問題都無法回答，也不符合我國現(xiàn)有管理體制的實(shí)際。

盡管上文只是以“解剖麻雀”的形式對部分地方性法規(guī)條文作了微觀的文本分析，但毋庸諱言，類似上述條款，在地方性法規(guī)中比比皆是。由于忽視立法技術(shù)，大量地方性法規(guī)在內(nèi)容和邏輯結(jié)構(gòu)上存在嚴(yán)重缺失，淪為宣示性的道德說教和“公益廣告”，難以達(dá)到規(guī)范行為、調(diào)節(jié)社會關(guān)系的目的。

（二）立法隊(duì)伍制約

在地方人大以每年制定10～20件法規(guī)開足馬力高速前進(jìn)時，立法隊(duì)伍的制約就凸顯出來，法制工作機(jī)構(gòu)人手不足的問題暴露無遺。調(diào)研顯示，地方人大法制工作機(jī)構(gòu)工作人員普遍感到工作繁忙，疲于應(yīng)付。以上海人大為例，法制委、法工委共24人（包括工作人員、不包括駐會人員），從工作量上看，除去監(jiān)督工作、立法預(yù)備項(xiàng)目和調(diào)研項(xiàng)目外，按每年制定10件法規(guī)算，平均僅2.4人參與制定1件法規(guī)。眾所周知，立法是一個長周期的精細(xì)活，在“人少、事多”的情況下，立法質(zhì)量很難不受影響。

在超負(fù)荷立法的同時，地方人大還面臨立法資源的二次投入—被動修法。當(dāng)上位法制定、修改或進(jìn)行有關(guān)改革措施時，為了保持與上位法的一致，與改革決策相適應(yīng)，地方性法規(guī)也要作相應(yīng)修改，一些地方性法規(guī)甚至前腳剛立，后腳就面臨修改的窘境。在此背景下，一些地方人大提出“立改廢釋”并舉、“打包修改”[19]的應(yīng)對辦法。例如，2016年重慶市人大常委會共通過31件法規(guī)，其中修改24件，占當(dāng)年立法總數(shù)的77.4%。2013年至2017年5年間，湖北省人大共制定57件法規(guī)，而集中修改的法規(guī)數(shù)為138件，后者為前者的2倍多。隨著地方性法規(guī)數(shù)量的增加，在上位法不斷制定修改、改革不斷深入推進(jìn)的情況下，地方人大將面臨更多主動或被動修法以及法規(guī)清理的任務(wù)。如果地方人大一直以這種飛奔式的速度立法，在人大機(jī)構(gòu)編制不發(fā)生大變化的情況下，地方人大立法工作量將進(jìn)一步增加，“人少、事多”的矛盾將更加突出，立法質(zhì)量也將面臨更嚴(yán)峻的考驗(yàn)。