王津

摘 要：日本屬于東亞文化圈，19世紀(jì)，當(dāng)日本面臨外國列強的侵略之時，日本依靠明治維新實現(xiàn)了近代化。單從法律近代化的角度來看，日本仿照西方建立了近代化法律體系并最終使本土文化與外來法律制度融合，為其后來的社會發(fā)展打下了基礎(chǔ)；本文旨在通過論述日本近代化以前的法律文化特質(zhì)、日本法律近代化的過程及其成功與不足，來反映法律移植與法律繼受的一些規(guī)律。

關(guān)鍵詞：日本；法律近代化；法律文化特質(zhì)；法律移植

一、日本近代化以前法律文化的特質(zhì)

日本作為一個國土面積狹小、自然資源匱乏的國度，在古代并沒有孕育出發(fā)達(dá)的文化，日本的傳統(tǒng)法律體系的建構(gòu)來自于公元7世紀(jì)后半期對中國唐朝法律的繼受，也因此形成了受儒教律令制影響的傳統(tǒng)法體系觀念。這樣的法體系觀念大概來說，就是法律被認(rèn)為是一種統(tǒng)治者用來鞏固其統(tǒng)治的工具，其目的是為了教化、懲罰民眾，從而維護封建的社會秩序，而不是為了讓民眾平等的利用法律維護自己的個人利益，討論日本近代以前的法律文化的特質(zhì)，其實主要是總結(jié)江戶時代的法律文化的特質(zhì)。

關(guān)于日本近世法（江戶時代法）的特征，日本學(xué)者植田信廣曾進行了中肯的歸納，概括來說，日本近世法（江戶時代法）有以下一些特征：1.普遍盛行“管理型的法律觀念”。在江戶時代，認(rèn)為“法律是統(tǒng)治者為了實現(xiàn)政治、經(jīng)濟、社會的管理目的而制定的”，這是人們的普遍觀念，且重刑輕民。2.民眾在法律上處于被動地位。在江戶時代的日本，作為幕府基本法典的《公事方御定書》便是秘密存在的，民眾只需要服從法律，卻不需要知道法律。3.回避訴訟并且鼓勵用非正式的方式解決糾紛。日本近世時代對私人糾紛的解決，涉及到一種叫做“內(nèi)濟”的解決原則，是指由第三方介入來調(diào)解糾紛，這里的第三方通常是指各層的官員或者是當(dāng)?shù)赜杏绊懥Φ娜恕?.認(rèn)為糾紛是一種異常事態(tài)的觀念和義理規(guī)范體系：日本國土面積狹小，在德川幕府建立中央集權(quán)統(tǒng)治以后，集權(quán)體制的影響被鮮明的表現(xiàn)出來，日本的社會文化有一種平均化、均勻化的傾向，在一種濃重的集團心理的影響下，人們認(rèn)為大家的行為應(yīng)該是整齊劃一的，是一致的，也因此認(rèn)為既然想法相同的人彼此組成了社會，那么就不該有異類分子擾亂秩序、導(dǎo)致糾紛，因此，發(fā)生糾紛被認(rèn)為是一種異常失態(tài)，是“缺乏道德之人的無理取鬧”，這樣的思維在江戶時代的日本是根植于人們心中的。5.對案件的審判采取不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膫€例方式。在一本叫做《大崗政談》的書里，講述的是大崗越前守所判決的一些案例，這是一個類似于包公的形象，同樣，其斷案也有一種傳統(tǒng)法律意識里只追求公平與社會效果、不追求切實從事實出發(fā)、不強調(diào)嚴(yán)格適用法律制度的任意性的特點。

二、日本明治維新時期法律近代化的發(fā)端與展開

隨著西方資本主義發(fā)展并在19世紀(jì)進入擴張時期，日本面臨著被侵略的內(nèi)憂外患的局面，在肩負(fù)著民族獨立、人民解放、國家富強的任務(wù)的時候，一場變革在日本展開，這就是明治維新的肇始。明治維新并不是短暫和一蹴而就的，在其改革的階段里也存在不徹底性和局限性，但就其性質(zhì)而言，這是一場資產(chǎn)階級性質(zhì)的改革，并最終促使日本社會轉(zhuǎn)型為近代資產(chǎn)階級社會。 在明治維新的過程中，很重要的一個方面就是對西方法律的移植，法律屬于一個國家的上層建筑內(nèi)容，古今中外，凡涉及改革或者革命，無不會制定相應(yīng)的法律制度，來反映對應(yīng)的經(jīng)濟基礎(chǔ)。明治維新的成功，很大程度上也要歸因于日本法律近代化的成功。

從法律近代化的角度而言，日本明治維新對西方法律的學(xué)習(xí)，主要是學(xué)習(xí)歐洲的法律制度，尤其是大量學(xué)習(xí)法國和德國的法律制度，從1877年開始，明治政府開始頒布刑法、治罪法、民法、商法、民事訴訟法、憲法，借此有計劃的推動社會變革?？v觀明治維新時期日本的法律編纂，主要有以下內(nèi)容：

（一）明治憲法

日本在考察歐美各國憲政制度的基礎(chǔ)上，考慮到本國自身傳統(tǒng)的法律文化，尤其是天皇這一存在對日本民眾的號召力，制定了《明治憲法》，并體現(xiàn)了對德國君主立憲制政治體制思想的學(xué)習(xí)。雖然明治憲法中強調(diào)天皇的崇高地位、在首章確定天皇專制制度、對人民用“臣民”這樣的字眼稱呼，可能顯得不太符合近代民主平等的法律精神，但是這對于當(dāng)時的日本來說卻是符合國情的，正如起草憲法的伊藤博文所言：“在西歐各國，憲法政治出現(xiàn)已經(jīng)余千年，不僅人民熟悉制度，且有宗教為其機軸，人心皆歸于此。然而，在日本宗教力量微弱，無一可以作為國家機軸者?！睂μ旎实某缇?，正是這樣一個充當(dāng)“機軸”的作用。作為一個封建社會向近代社會轉(zhuǎn)型的第一部資產(chǎn)階級性質(zhì)的憲法，同時也“作為日本歷史上的第一部憲法，明治憲法是明治維新時期日本改革者學(xué)習(xí)西方法制的產(chǎn)物，對于進一步打破封建制度、創(chuàng)建日本近代法律體系、以及推進日本政治的近代化有重要作用?！?/p>

（一）民法典

日本最開始以《法國民法典》為依照制定了一部民法典，但是這部民法典過于強調(diào)個人主義，與以儒家文化為傳統(tǒng)的日本文化顯得格格不入，所以雖然完成了起草，但最終被擱置，并沒有實行。日本轉(zhuǎn)而以德國法為藍(lán)本起草了體系較為完備的民法典，稱為新民法典，新民法典與被擱置的民法典的起草是截然不同的，新民法典在制定中注意維護封建家長制，甚至可以說，它是在盡量保持日本原有的民法制度的基礎(chǔ)上對日本民法的改進，“修改之后的明治民法既充分體現(xiàn)了財產(chǎn)法的資本主義特性，又維護了傳統(tǒng)家長式的封建性，并且由于強調(diào)習(xí)慣，使得不少傳統(tǒng)的法律習(xí)慣得以保留，帶有強烈的妥協(xié)性和適應(yīng)性，……，但明治民法還是一部帶有先進性和重要啟蒙意義的法典，對于推進日本的資本主義進度功不可沒?！?/p>

（二）商法典

對于商法典的編纂，最初也是以大量翻譯移植歐洲法律為主，但是這樣制定的商法典并不適合日本本土的國情，其內(nèi)容的表述也比較晦澀，所以對于其是否該立即被實施，在日本商界引起了巨大的反響，日本議會對商法典進行了多次的修改，最終以公司法、票據(jù)法、破產(chǎn)法為主要內(nèi)容的商法典被確立下來，這部商法典是以德國法為參照的，又因為結(jié)合本土國情進行了相應(yīng)的調(diào)整，其有力的促進了日本商業(yè)的發(fā)展。

（三）刑法典

日本明治時期對刑法典的制定，同樣經(jīng)歷了兩度波折，最初以法國刑法為藍(lán)本制定了1880年刑法典，但是這部刑法典并不適應(yīng)日本的國情，也沒有起到應(yīng)有的打擊犯罪、維護社會治安的作用，日本司法省只得對其進行修改，繼頒布了1907年刑法典，這部刑法典將當(dāng)時流行的刑法的新舊理論都進行了反應(yīng)，同時改善了1880年刑法中罪名劃分繁瑣、用語不夠規(guī)范等缺陷，這部刑法典是符合當(dāng)時國際上刑法發(fā)展的潮流的，但同時，由于要維護皇室的地位，又使得這部刑法帶有一定的保守性。

（四）民事訴訟法與刑事訴訟法

日本在明治維新之前，并沒有真正意義上的民事訴訟法，在明治維新的過程中，以法國和德國為藍(lán)本，才建立起了民事訴訟制度的框架，其“職權(quán)主義色彩濃重，辯論集中并有促進訴訟的特點?！敝劣谛淌略V訟法，則主要是在1880年頒布的《治罪法》的基礎(chǔ)上所進行的改動，其框架和內(nèi)容主要是參照德國法，并且與日本的國情也大致相符合。

綜上所述，在移植過程中，日本早期主要是學(xué)習(xí)法國法律居多，后來轉(zhuǎn)向與其民族意識更為相近的德國，為了盡快在本國內(nèi)建立起一套近代化的法律制度，日本聘請了大量的外國專家來輔助國內(nèi)政府制定相應(yīng)的法律，從內(nèi)容上說，到了20世紀(jì)，日本已經(jīng)建立起了包括明治憲法、民法、刑法、商法、民刑訴訟法、法院組織法在內(nèi)的以“六法”為中心的近代法律體系，既資產(chǎn)階級法律體系，為日本社會的發(fā)展奠定了堅實的基礎(chǔ)；從進程上來說，日本的法律近代化，經(jīng)歷了一個早期全盤學(xué)習(xí)西方技術(shù)，到后期逐漸注重移植來的法律與本土文化相融合的過程。

日本法律的近代化，毋庸置疑是成功的，它為日本在戰(zhàn)后實現(xiàn)法律的現(xiàn)代化并成為一個發(fā)達(dá)的資本主義社會提供了堅實的基礎(chǔ)，日本通過法律近代化取得了一系列的法律技術(shù)上的成就，但是同時，直到明治維新之后的很長一段時間里，日本國民的法律意識中仍有深受江戶時代所塑造的傳統(tǒng)法律意識影響的部分，這些傳統(tǒng)的法律意識同樣也是日本國民性格的組成部分。

三、日本法律近代化的技術(shù)性成就及原因

日本通過明治維新，建立起了以“六法”為中心的近代法律體系，從而促進了社會發(fā)展，客觀的說，日本在移植法律的過程中選擇了正確的移植對象，并且也注重將移植來的法律與本土法律相融合，這樣，才避免了讓日本法律的近代化出現(xiàn)“僅僅是美好的制度而不能用來解決實際的問題”這樣的尷尬局面。這一近代化法律體系的確立，是促成日本明治維新成功、轉(zhuǎn)型為近代化社會的重要原因，這次法律的近代化，也為其今后的發(fā)展打下了良好的基礎(chǔ)。日本明治維新時期的法律近代化之所以能取得這樣的成就，有以下一些原因：

（一）歸功于日本人的民族特性

在中國批判和改造國民性的語境當(dāng)中，民族性一詞漸漸給人以貶義的印象，主要用來指那些根深蒂固的守舊思想等與近代思想格格不入的東西，常常被意指“國民劣根性”，但是從中性的角度看這個詞，有學(xué)者給出了這樣的定義：“它是多數(shù)國民所具有的穩(wěn)定的、反復(fù)出現(xiàn)的心里特質(zhì)，是一種深藏于心靈深處的潛意識，從本質(zhì)上說，它是那個民族國家中的社會心理，是通過國民的行為傾向表現(xiàn)出來的、由一種心理特質(zhì)所組成的普遍的人格類型，是人的文化心理結(jié)構(gòu)?！?/p>

日本人的民族特性，是決定日本明治維新能夠成功的一個重要原因，也既是日本法律近代化能夠成功的一個重要原因。甚至說，一個國家法律移植之所以能取得成功，與其在移植過程中考慮這個民族的民族性是分離不開的。

從民族特性來說，日本是一個注重實用的民族，尤其對外來文化。在對外來文化的吸取過程中，貫穿了日本人的強烈的務(wù)實精神。他們善于向比自己優(yōu)秀的人學(xué)習(xí)，同時也會將學(xué)來的內(nèi)容根據(jù)本國的國情加以改造和利用，正是因為如此，雖然19世紀(jì)的日本和中國都是封建中央集權(quán)的國家，但是當(dāng)日本決定進行近代化的改革后，他們能通過明治維新達(dá)到近代化的目的。

（二）經(jīng)濟因素

雖然在近代化以前，日本的社會形態(tài)是中央集權(quán)的封建社會，但是在到了明治維新前夕，日本資本主義的發(fā)展已經(jīng)有了相當(dāng)?shù)某潭?，在一些?jīng)濟比較發(fā)達(dá)的地區(qū)，商人已經(jīng)開始轉(zhuǎn)變?yōu)橘Y本家，商品經(jīng)濟形態(tài)快速擴展，商人階層特別是金融經(jīng)營者的力量逐漸增強，受舊制度制約的商人們已經(jīng)開始呼吁改革政治體制。

（三）明治前期日本具有一定的近代化政治思想的萌芽

明治前期的日本，正是江戶時代的末期，當(dāng)時的幕府統(tǒng)治已經(jīng)體現(xiàn)出一系列的弊病，如武士和大名們對商人的依賴、高利貸資本的發(fā)展等，盡管在特定的社會環(huán)境下，近代政治思想的萌芽無法明顯的展示出來，但是如翻譯介紹西方思想、建議幕府改革等行為的出現(xiàn)，說明當(dāng)時的日本社會已具有一定的近代化政治思想，比如加藤弘之對政治的論述、西周提出三權(quán)分立的構(gòu)想、坂本龍馬在《船中八策》中對近代政治體制做出構(gòu)想、啟蒙思想家津田真道闡述近代議會民主制度等等。

（四）在具體操作中，大量聘請外國專家，幫助實現(xiàn)近代化的目的

日本在明治維新過程中，參請外國專家參與到國內(nèi)改革的方方面面，在法律近代化的過程中，也聘請了大量法國、德國的法律顧問，來對其國內(nèi)的法律改革予以指導(dǎo)，這些外國專家所提出的建議，很多都得到政府的采納，這也有力的促進了日本法律近代化的工作。

四、對法律移植和法律繼受的啟示及借鑒意義

總的來說，日本通過明治維新所實現(xiàn)的法律近代化是成功的，其法律近代化的歷程，也反映出許多法律移植和法律繼受的規(guī)律。法律移植中往往面臨著許多弊病，很多法律制度在被移植來之后無法很好的與本土文化融合、起到切實的作用，而是要經(jīng)歷不斷用司法解釋彌補法律漏洞的過程，因此，可以通過觀察日本法律近代化的過程，得出一些有益的經(jīng)驗。

移植法律規(guī)則的意義并不僅僅在于照搬西方現(xiàn)有的法律制度，每一個法律制度之所以能發(fā)揮現(xiàn)實的作用，必須要有文化的土壤作為支撐，否則，法律移植就成為了一種立法者的游戲，成為了一種表面華麗的東西，這樣的法律移植幾乎是沒有什么現(xiàn)實意義的，因為從根本上說，法律移植的目的，就是為了能用更好的法律制度和規(guī)則去解決現(xiàn)實的問題，這不僅僅是法律移植的目的，也是法律這個事物存在的價值，如果一項法律制度幾乎不能發(fā)揮現(xiàn)實的效用，那么它就會被慢慢遺忘，成為“沒有用的法”。 導(dǎo)致法律無法發(fā)揮效用的原因可能有很多，但是法律制度與本土文化的“水土不服”，卻幾乎是任何法律移植過程中都必須加以注意的問題，這要求法律移植者不單單要求其表象，更要取其精華，而且應(yīng)該是讓欲被移植的法律制度在本國文化中以合適的方式體現(xiàn)出來，如此這般，才能避免法律移植成為形式上的東西。

同時，一味的想方設(shè)法讓被移植的法律制度去遷就本國的國民文化也是不對的，因為有些本國國民文化本身也是存在弊病的甚至很可能是落后的，這時候法律制度移植來的作用就是通過一個強制性的手段去慢慢的改變一個國家文化中落后的地方，也正是在這兩個過程中——在用合適的方式表達(dá)被移植的法律制度的過程中和用先進的法律制度改造國民的法律意識的過程中，與本國社會情況相符合的法律框架被慢慢建立起來，所移植的法律也實現(xiàn)了與本國社會相融合的效果，最終更好的解決社會矛盾并促進社會進步。

日本法律的近代化，是成功的法律繼受，同時也是將移植來的法律制度與本土文化的融合的結(jié)果，其對于法律移植和法律繼受方便的啟示便是，法律移植，并不僅僅代表仿照別國建立法律制度，它至少包括以下幾個內(nèi)容：選定合適的參照國、理解某個制度能夠發(fā)揮現(xiàn)實功效的原因、考慮本國的文化土壤并用合適的方式對移植制度進行表達(dá)。對本國文化不要一味生硬改造，要注意將本國文化中有益的部分加以發(fā)揮，對于確實應(yīng)該被改變的落后的國民意識，則可以通過法律制度來加以影響。在這樣一個合理的雙向影響的氛圍中，最終達(dá)到取彼之長為我所用的目的。

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