熊英

2017年6月27日，《人民日報》在第10版頭條刊發(fā)國家工商總局黨組書記、局長張茅的署名文章《提高認識澄清誤區(qū)，積極實施商標品牌戰(zhàn)略》，其中明確指出：“對馳名商標、著名商標、知名商標的理解和實踐還存在一些誤區(qū)和偏差，……由政府組織評選認定，是用政府公信力、政府信譽為個別企業(yè)擔保背書，……嚴重違背了市場公平競爭的基本原則?！蔽覀冋J為，今天再反思地方政府評審著名商標行為，必須透徹分析問題之所在，同時也應從中有所領(lǐng)悟和思考1。

一、地方著名商標評審認定缺乏依據(jù)

（一）沒有法律依據(jù)

著名商標不是一個法律概念。雖然理論上有著名商標之說，各地也在樂此不疲地評定著名商標，但我國《商標法》只有馳名商標這一概念，沒有著名商標的規(guī)定。

其實，“著名商標”既不是國際公約規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)保護對象，也不是我國知識產(chǎn)權(quán)立法所要保護的對象。2實踐中，我國許多省、市制定了有關(guān)著名商標的認定與保護辦法，并以此為依據(jù)，各省評出本省的著名商標，但國家《商標法》等相關(guān)法律并未規(guī)定“著名商標”的評選、認定事宜。3

（二）與商標權(quán)的私權(quán)性相悖

我國1987年頒布的《民法通則》將知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定為一種民事權(quán)利。2017年10月1日實施的《民法總則》第123條更加明確規(guī)定：“民事主體依法享有知識產(chǎn)權(quán)?！倍钣杏绊懙膰H公約，即1994年《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》也在序言中明確承認“知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)”。

既然知識產(chǎn)權(quán)（包括商標權(quán)）為民事權(quán)利，是一種私權(quán)，就應由民事主體依法獲得和行使，政府部門應該依法監(jiān)督權(quán)利人的商標市場行為，而不應直接對民事主體的商標進行評審認定，否則將影響政府部門的公信力，破壞市場公平競爭秩序。

二、地方著名商標評審認定中存在的主要問題

（一）背離“個案認定、被動認定”原則 ，著名商標“滿天飛”

根據(jù)一些地方辦法的規(guī)定，認定著名商標實行自愿申請，即在并不存在實際的商標權(quán)利有關(guān)糾紛的情況下，只要注冊商標權(quán)人依照地方規(guī)定提出著名商標認定的申請，地方工商行政管理局就應按照地方的規(guī)定，進行認定。

由于著名商標能給權(quán)利人帶來一定的市場利益，注冊商標權(quán)人都愿意自己的商標成為著名商標。于是，大批量的商標權(quán)人申請認定地方著名商標。與此同時，地方認定機構(gòu)不可避免地從本地經(jīng)濟利益出發(fā)，將本地著名商標數(shù)量的多少視為經(jīng)濟發(fā)展快慢的標志之一，最終導致著名商標“滿天飛”的亂象。4

（二）影響市場公平競爭，損害消費者利益

從各地的具體規(guī)定看，各地基本上都認為著名商標首先必須是注冊商標，此外必須符合一定的其他條件。但由于經(jīng)濟發(fā)展的明顯不平衡，各地認定著名商標的條件也不可能一致。如關(guān)于申請認定著名商標的注冊商標的實際使用時間，《西藏自治區(qū)著名商標認定與管理暫行辦法》第9條規(guī)定，申請著名商標的條件之一是“該商標自核準注冊之日起實際使用期滿三年”；《遼寧省著名商標認定和保護辦法》第7條規(guī)定，申請認定著名商標的條件之一是“該商標已注冊并實際使用一年以上”。又如關(guān)于著名商標申請人的條件，《云南省著名商標認定和保護辦法》第5條規(guī)定，申請著名商標的“注冊商標所有人是在本省注冊登記的企業(yè)、事業(yè)單位、個體工商戶”；《湖南省著名商標認定和保護辦法》第5條則規(guī)定：“本省境內(nèi)的注冊商標所有人認為其注冊的商標符合本辦法第四條規(guī)定條件的，均可以申請認定著名商標。在我省設(shè)立的生產(chǎn)型企業(yè)被許可使用省外注冊商標所有人的注冊商標，……也可以申請認定著名商標?！?/p>

顯然，各地對申請著名商標的“注冊商標使用時間”和“申請人”等方面的要求規(guī)定不同，這雖然體現(xiàn)了地方性，但卻違背了市場的統(tǒng)一性、開放性的特點，影響了經(jīng)營者之間的市場公平競爭，損害了消費者的利益。

（三）采用書面評審方式，影響著名商標的客觀性

根據(jù)各地的規(guī)定，著名商標認定方法基本上采取的是企業(yè)自愿申請并報送有關(guān)證明材料，由認定機構(gòu)通過審查書面材料、派人到部分企業(yè)了解情況，最后由認定機構(gòu)組成的認定委員會進行終審認定的工作方法。由于認定機關(guān)主要是從書面材料了解情況來確定著名商標的認定結(jié)果，不僅有可能存在被認定的著名商標實際上并不是有一定市場影響的注冊商標的情況，甚至可能存在所認定的著名商標在市場上還沒有其相應商品出現(xiàn)的情況。

顯然，書面認定方式具有很強的主觀性，必然影響所認定的著名商標的客觀性。而一個注冊商標是否因一定的市場影響成為著名商標，不是由有關(guān)行政機關(guān)通過書面審查就能認定的，而應由市場來決定。

（四）擴大地方著名商標保護范圍，違背了著名商標的地方性

我國市場上的著名商標都是根據(jù)地方規(guī)定或辦法評選出來的，理應在地方范圍內(nèi)受到特殊保護。但不少地方的辦法規(guī)定對著名商標的特殊保護實際上超出了本地范圍，如一些地方規(guī)定“地方與地方之間對地方著名商標特殊保護的協(xié)調(diào)”等內(nèi)容，將地方著名商標的效力范圍擴大到著名商標被認定的特定區(qū)域范圍之外， 5這顯然違背了著名商標的地方性。

（五）將地方著名商標與馳名商標的申請掛鉤，與《商標法》的規(guī)定不符

各地的辦法規(guī)定中幾乎都規(guī)定了“地方著名商標將被優(yōu)先推薦參加國家馳名商標的認定”等內(nèi)容。6將著名商標與馳名商標的申請掛鉤的做法，既不符合客觀事實，也與《商標法》的規(guī)定不符。首先，一個注冊商標即使客觀上符合了地方著名商標的條件，注冊商標權(quán)人也未必一定申請認定著名商標。也就是說，未申請地方著名商標的認定，并不意味著該注冊商標就一定比地方著名商標的市場信譽差，更不意味著它不能申請成為馳名商標。其次，我國現(xiàn)行《商標法》《商標法實施條例》以及《馳名商標的認定和保護規(guī)定》中均沒有“被認定的馳名商標必須是地方著名商標”“對地方著名商標優(yōu)先認定”等類似的規(guī)定。

三、質(zhì)疑地方著名商標認定之后的《商標法》思考

我國《商標法》中沒有“著名商標”概念，但規(guī)定了“有一定影響的商標”7。《商標法》第32條和第59條第3款，都涉及到未注冊商標的“在先使用”和“有一定影響”。但關(guān)于“在先”的時間界限和“有一定影響”的認定標準，《商標法》及其《實施條例》沒有進一步的規(guī)定。我們認為，應根據(jù)商標注冊保護原則，吸取地方評審著名商標的規(guī)定，參照馳名商標的認定因素，在《商標法》司法解釋中明確未注冊商標“在先”的時間界限和“有一定影響”的認定標準。

（一）學理上關(guān)于“有一定影響的商標”理解含糊

有學者認為，所謂“有一定影響”， 是指在特定的地域范圍內(nèi)為相關(guān)公眾所知曉。異議人可以比照《商標法》第 14 條關(guān)于馳名商標的規(guī)定提供證據(jù)材料， 用以證明其商標具有一定影響。由于在司法實踐中，判定“有一定影響”， 實際上是對在先使用商標具有知名度的一種認可， 因此在商標異議案件中，對“一定影響”的認定較為謹慎8。

還有學者認為，《商標法》為未注冊商標提供保護的前提，在于在先使用人基于其對未注冊商標的使用，已產(chǎn)生了需要《商標法》保護的利益，而此種利益的產(chǎn)生原則上不需要該商標具有較高知名度，亦不要求其知名度已延及較大的地域范圍。因此，通常情況下，如果使用人對其商標的使用確系真實使用，且經(jīng)過使用已使得商標在使用地域內(nèi)起到識別作用，則該商標便具有了保護的必要性。相應地，該商標便已達到該規(guī)定中“一定影響”的要求9。

顯然，兩種觀點所主張的認定標準存在一定的差異。前一種觀點認為：“在特定的地域范圍內(nèi)為相關(guān)公眾所知曉”，就表明有一定的影響；后一種觀點認為，只要真實使用并在使用地域內(nèi)起到識別作用，就可達到“有一定影響”的標準。

（二）實務(wù)中關(guān)于“在先使用并有一定影響的商標”認定標準不統(tǒng)一

以兩個具體案件為例：

1.“常州丹那帕工業(yè)品進出口有限公司與福迪威西特傳感工業(yè)控制（天津）有限公司（原名丹納赫西特傳感工業(yè)控制）、北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵害商標權(quán)糾紛”10案

關(guān)于“在先”的認定。一審法院以商標注冊申請日為界進行“在先使用”的認定，即“被告在原告申請注冊商標之前存在使用商標的事實”；而二審法院以事實上的使用時間為界進行認定，即“在先使用行為應早于商標注冊人對商標的使用行為”。

關(guān)于“有一定影響”的認定。一審、二審法院都從銷售對象和范圍、廣告宣傳范圍等方面認定“有一定影響”。此外，二審法院還從商品與服務(wù)的差異性進一步推斷，認為“商品與服務(wù)相比具有較強的流通性，完全有可能從某個地域的經(jīng)銷商向其他地域銷售流通”，從而產(chǎn)生一定的影響。

2.“何明鶴與鐵嶺市薩菲爾賓館侵害商標權(quán)糾紛”11案

在該案的審理中，一審法院在判斷在先性時，也以申請日為界限。一審法院認定，被告薩菲爾賓館于2012年9月27日登記成立并開始使用“5個房子相連接”的組合圖案及“薩菲爾”藝術(shù)字體，被告在經(jīng)營中使用圖案及文字組合商標的行為早于原告商標的核準日期，亦早于原告的商標申請注冊日期。

在判斷在先使用的商標是否有一定影響時，一審法院以“經(jīng)營狀況”為標準，即“從原、被告雙方提供的證據(jù)及雙方陳述可以看出被告經(jīng)營狀況良好”，推斷被告在先使用的未注冊商標具有一定的影響。

（三）對未注冊商標 “在先使用”和“有一定影響”的認定思路

1.以申請日為“在先使用”的時間標準

現(xiàn)代《商標法》保護的是注冊商標專用權(quán)，對一般的未注冊商標不給予保護，否則商標的注冊與不注冊就沒有區(qū)別。我們認為，保護 “在先”的未注冊商標，不應以“使用”為時間標注，因為一般情況下的未注冊商標，法律不禁止也不保護。只有當未注冊的商標與注冊商標相同或者近似，并使用在相同或者類似商品上時，《商標法》才會禁止未注冊商標人的行為，以保護注冊商標專用權(quán)。為鼓勵商標的注冊，保護有一定影響的未注冊商標，以商標注冊申請日作為未注冊商標在先使用的時間標準，符合《商標法》要求的注冊原則。

2.有一定影響商標的認定因素

我國有專門的《馳名商標認定和保護規(guī)定》，《商標法》還明確規(guī)定了認定馳名商標應參考的因素，加之各地方關(guān)于著名商標認定和保護的規(guī)定，這些都為認定未注冊商標是否具有“有一定影響”提供了參考依據(jù)。我們認為，認定未注冊而“有一定影響的商標”的參考因素至少應該包括如下幾點，并在列舉之后做開放性的兜底規(guī)定：

（1）該未注冊商標為地方相關(guān)公眾所知曉；

（2）該未注冊商標使用的持續(xù)時間一年以上；

（3）該未注冊商標標識商品的銷售情況；

（4）該未注冊商標在地方媒體上的廣告宣傳；

（5）該未注冊商標作為有一定影響商標的保護記錄；

（6）該未注冊商標有一定影響的其他因素。

3.有一定影響商標的認定方法

市場調(diào)查的方法要求認定機構(gòu)在審查申請人提交的有關(guān)材料時，除了書面審查、征詢有關(guān)部門和專家的意見之外，還應走入市場，聽取消費者的意見，調(diào)查未注冊商標的社會影響范圍和程度、未注冊商標所標志商品或服務(wù)的市場銷售或社會服務(wù)情況和信譽等，進行綜合評估與分析，最后作出評定并公告。

通過市場調(diào)查的方法，認定機構(gòu)能夠盡量避免主觀臆斷，確保對未注冊有一定影響商標認定的客觀性。

4.有一定影響商標的認定效力

所謂“被動認定、個案認定”的原則，即當某一商標涉及到爭議糾紛時，權(quán)利人有權(quán)依據(jù)《商標法》第32條或第59條第3款，申請認定自己的未注冊商標為“有一定影響的商標”，從而禁止他人搶先注冊自己在先已經(jīng)使用的未注冊商標，或者他人雖然已經(jīng)注冊，但權(quán)利人可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用自己的有一定影響的未注冊商標。

總之，地方著名商標的認定必須取消，但地方有關(guān)著名商標認定規(guī)定中的合理部分值得借鑒吸收。參考馳名商標認定因素，明確規(guī)定“有一定影響商標”的認定因素，使《商標法》第32條和第59條第3款具有可操作性，能夠達到切實保護在先使用并有一定影響的未注冊商標的效果。