曹 月

中央財經(jīng)大學，北京 100081

認罪認罰從寬制度是按照十八屆四中全會關于“完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度”的要求，貫徹落實寬嚴相濟刑事政策的一項重要司法改革。2016年9月，全國人大常委會授權兩高在北京、天津、上海等18個城市啟動試點工作，并審議通過了《關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定》。同年11月，為進一步細化和完善該項制度，兩高三部聯(lián)合印發(fā)了《關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》（以下簡稱《試點辦法》），為試點工作的具體開展提供法律指導。隨著試點工作不斷深入，學界針對《試點辦法》的研究和探討也逐步加強。其中第9條①有關偵查階段撤銷案件的規(guī)定則是對現(xiàn)行法律框架的突破，引發(fā)理論界的廣泛關注。本文立足于對《試點辦法》第9條文本的闡釋，擇介域外污點證人制度的相關規(guī)定，嘗試在實體條件和程序運作方面進行優(yōu)化，以期拋磚引玉，為我國的改革貢獻綿薄之力。

一、《試點辦法》第9條的文本內(nèi)涵

（一）特定的適用條件

偵查機關撤銷案件，簡稱“撤案”，是指偵查機關在偵查過程中，發(fā)現(xiàn)不應對犯罪嫌疑人追究刑事責任，而作出終止訴訟程序的處理決定。我國《刑事訴訟法》第160、161條和《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第183條都明確規(guī)定了撤案條件，公安機關在撤銷案件問題上不具有斟酌權。但《試點辦法》第9條規(guī)定“撤銷案件權”的適用對象卻是經(jīng)偵查認為有罪的案件，其適用條件不僅要滿足認罪認罰從寬制度的適用條件，還施加“情形”限制，即重大立功或者案件涉及國家利益，以下主要針對這兩種情形加以分析。

1.“重大立功”的規(guī)則結(jié)構。我國刑法條文和相關的司法解釋規(guī)定了立功分為兩個層次：一般立功和重大立功。關于重大立功，《刑法》第68條②、第78條③作出了專門的規(guī)定。首先認定“重大立功”主要有三種標準：一是刑罰標準，即量刑上可能被判處無期徒刑以上刑罰，并以積極行為有效地避免了更為重大的犯罪，降低自身危害程度；二是社會影響標準，即要求案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)有較大影響，但“較大影響”措辭的含混模糊，立法上也未作說明，直接影響司法人員對該標準的認定，加之司法人員所承擔的職責壓力和職業(yè)水平的良莠不齊，致使該標準幾近難以適用；三是重大貢獻標準。三個標準勿需同時具備，符合其中一個就應被認定為具有重大立功表現(xiàn)。但是如何理解和適用這三個標準，理論研究幾近空白，實踐操作也較為混亂。

不難看出，重大立功的認定主觀隨意性較大，理論上的解釋又不夠明晰，實踐中也基本是以“標準一”來認定。這樣犯罪嫌疑人通過重大立功來獲得罪行豁免，就會局限于檢舉他人犯罪和提供犯罪線索方面，但法官往往在進行利益衡量時，較之檢舉型和提供線索型立功，會選擇降低犯罪嫌疑人弄虛作假導致錯判的風險，避免制度實施過程中產(chǎn)生異化的可能，[1]而不予適用。因此，明確重大立功的含義與類型有助于保證偵查機關撤銷案件的決定具有準確性。

2.“國家利益”的內(nèi)涵范式。針對案件“涉及國家利益”的適用條件，無論是有關法律還是學界都沒有給出明確的觀點，在司法實踐中也很少適用，即使適用，也大多依靠法官的自由裁量。要想正確界定《試點辦法》第9條中“案件涉及國家利益”的內(nèi)涵，首先應當立足于刑法的相關規(guī)定。

表1 《刑法》條文涉及“國家利益”條款

《刑法》雖然沒有對國家利益作出明確的解釋，但在條文中多次出現(xiàn)國家利益條款，共出現(xiàn)21處“國家利益”，涉及11個條款，除第246條中的“國家利益”指代國家政治利益外，其他均指向國家的經(jīng)濟利益。除此之外，應當結(jié)合實際情況將危害國家安全犯罪納入國家利益的范疇?！缎淌略V訟法》第1條有關“保障國家安全”的規(guī)定，體現(xiàn)國家安全和公共安全作為刑訴法保護的重要法益，是國家的基本利益。但若是“國家利益”包括國家安全等，辦案機關在偵查過程中勢必會涉及國家秘密，就會引發(fā)偵查機關行使撤銷案件權時，是否應當考慮不公開的形式，以及被害人的權益該如何保障等一系列問題。

3.特定情形下“撤案”與赦免的關系。公安機關在偵查階段，對認罪認罰犯罪嫌疑人撤銷案件聯(lián)系較為緊密的是“特赦制度”。特赦是指國家對某些犯罪或者特定犯罪人，免除其全部或者部分刑罰的制度。無論是認罪認罰從寬撤銷案件，還是特赦，行為人的犯罪構成要件都是完整的。二者皆因特殊原因免受刑罰，特殊原因發(fā)生于應受懲罰的行為完成后，都不是因為行為本身正當，而是受外在的政治、政策、價值取向等因素影響。二者也存在較多差異。第一，實體效果不同。特赦是對國家特定的犯罪分子免去其刑罰的部分或全部的執(zhí)行，只能免其刑，不能免其罪，而撤銷案件既免刑也免罪。第二，決定主體不同。特赦是全國人大或全國人大常委會決定并交由國家主席發(fā)布，而撤銷案件則是由辦理案件的公安機關層報公安部，經(jīng)最高人民檢察院批準后作出。第三，適用對象不同。特赦針對的特定種類案件，包括第一次特赦反革命罪犯和普通刑事罪犯、戰(zhàn)犯，此后六次特赦為戰(zhàn)爭罪犯，最近一次為2015年8月29日對參加過抗日戰(zhàn)爭、解放戰(zhàn)爭等四類服刑罪犯實行特赦。第四，適用案件范圍不同。對于特赦的條件，我國憲法及法律沒有進行具體規(guī)定，從建國以來八次特赦對象可見，戰(zhàn)爭罪犯居多，而撤銷案件的適用案件范圍沒有限制。因此，認罪認罰撤銷案件在實體效果、決定主體、適用對象、適用范圍等方面都和赦免有所區(qū)別，與現(xiàn)行的法律框架相沖突，引發(fā)對其正當性的質(zhì)疑。

（二）嚴格的審批程序

《試點辦法》還對“撤案權”施加“程序”上最高級別的限制，要求辦理案件的公安機關需要層報至公安部，并提請最高檢批準后作出。人民檢察院是憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機關，公安機關與犯罪嫌疑人達成合意后，直接撤銷案件的行為需要經(jīng)過最高人民檢察院的監(jiān)督，防止公安機關濫用權力，用看似“虛情假意”似的合意外觀玷污司法的純潔性。這樣相繼帶來兩個問題：一是該規(guī)定是否意味著賦予檢察機關一項新的職權，即撤銷案件決定權，其性質(zhì)是監(jiān)督權還是公訴權尚不明晰；二是其他級別的檢察院應如何監(jiān)督尚未涉及。模糊不清的規(guī)定、難以把握的操作以及任意擴大的裁量權，會出現(xiàn)該撤案的不撤案，不該撤案的隨意撤案情況，既不能達到懲治犯罪的目的，也很難體現(xiàn)司法的公正，因此明晰法條含義、加強監(jiān)督制約是完善該項制度的有益選擇。

二、擇介域外污點證人刑事責任豁免制度

（一）污點證人刑事責任豁免制度的產(chǎn)生與發(fā)展

污點證人刑事責任豁免制度又稱“污點證人”作證制度，是國家通過承諾給予較大的優(yōu)惠促使同案或其他案件中罪行較輕的罪犯提供關鍵性證據(jù)。[2]從歷史上看，該制度肇始于1806年英國對麥威爾勛爵彈劾一案，其發(fā)展與“沉默權”的逐步確立息息相關。隨著沉默權和“米蘭達規(guī)則”的廣泛適用，偵查機關在偵查過程中無法獲取證人口供，尤其是重大案件和共犯、團伙案件無法偵破的情況也是屢見不鮮，導致檢察機關提起公訴更是難以開展。[3]面對偵查工作的困境，污點證人刑事豁免制度應運而生，其目的就是為了抵消“不得被迫自證其罪特權”所帶來的負面影響，再加上犯罪嫌疑人享有“沉默權”，會讓控方在收集證據(jù)、追訴犯罪上造成較大困難。[4]

傳統(tǒng)上的污點證人的豁免分為兩種：罪行豁免和使用豁免。罪行豁免是指國家不追究污點證人提供證言所涉及的任何犯罪；使用豁免則指污點證人提供的證言不作為后續(xù)訴訟過程中不利于該證人的證據(jù)。在污點證人豁免問題上美國立法規(guī)則較為完善，除上述兩種之外，還包括非正式豁免，是指檢察官作出不起訴決定優(yōu)惠換取證人提供證言。對檢察官而言，可以減少解決糾紛花費成本的降低罪犯的社會危害性，他們大多愿意通過與證人達成協(xié)議，即證人同意作證以換取檢察官的不起訴承諾的方式來向證人提供豁免；[5]對污點證人而言，一旦檢察官決定不起訴，就不受“不告不理”和“禁止雙重危險”原則的限制，證人提供證言中涉及的自身犯罪行為獲得不起訴的處理決定比其他豁免方式更為廣泛的保護。[5]

（二）污點證人刑事責任豁免制度對我國的借鑒意義

通過分析發(fā)現(xiàn)該制度存在的基礎、法律意義和理念是為了在保障人權和懲罰犯罪之間找到平衡，對反對強迫自證其罪特權可能造成的影響所做的一種變通。盡管法律傳統(tǒng)、觀念和司法資源有較大差異，但其共通之處在于污點證人制度與我國認罪認罰從寬制度都是司法交易下的產(chǎn)物，這也為我們帶來諸多啟示。

首先，從優(yōu)化司法資源上來講，實踐中污點證人提供關鍵性證據(jù)而偵破的案件往往具有難度高、影響大的特點，通過降低對犯罪嫌疑人、被告人的指控，落實予以從寬處理的允諾，打消犯罪嫌疑人思想上的顧慮，進而有效解決案件取證難、定罪難的難題。同樣，針對我國認罪認罰從寬制度中特殊情況下予以犯罪嫌疑人罪行豁免，可以借鑒污點證人制度的合理成分，這里的“特殊情況”是指有重大立功或者涉及國家重大利益。一般來說，對有“重大立功”的犯罪嫌疑人來說，其收益較之罪過可能更多，且通過認罪認罰降低其自身社會危害性，最終獲得豁免是符合經(jīng)濟利益原則的；而“涉及國家重大利益”的案件往往社會影響大，主要犯罪嫌疑人通常反偵查能力較強，鑒于對可預測到的刑罰的恐懼以及趨利避害的本性，其往往極力掩蓋證據(jù)并躲避偵查，此時，通過用罪行豁免的“優(yōu)惠”為突破口，對其進行內(nèi)部瓦解，可以打破犯罪利益共同體的格局，順利揭開案件玄機。況且，從成本收益的角度出發(fā)，犯罪嫌疑人經(jīng)過真誠悔罪后回歸社會，較之拒不認罪而難以偵查終結(jié)后回歸社會相比，減少了司法資源的使用，對周圍群眾的害怕程度也大大降低，便于社會的穩(wěn)定。

其次，從抑制刑訊逼供等非法取證行為來看，偵查人員在辦理各類案件中，不僅受到辦案期限的嚴格限制，有時急迫性和嚴重性案件會促使上級下發(fā)限期破案的命令；偵查過程中還要面對犯罪嫌疑人高超的反偵查行為，使得一些偵查人員不得不采取刑訊逼供等非法行為來獲取犯罪嫌疑人供述，嚴重侵犯了其基本權利。隨著法律制度逐漸完善，獲取口供的合法性要求和可接受性漸高，采用這種較為柔性的方式來獲取犯罪嫌疑人、被告人的口供，以及積極配合顯然大有裨益。

最后，從提出主體上來看，交由檢察機關作出不起訴承諾，有利于監(jiān)督偵控機關在交易過程中是否存在權利濫用行為，完成對整個交易過程的全局把控，并在對被追訴人的人身危險性進行科學評估下，做出較為確定的決定，便于吸收公眾的不滿。因此，我國在特殊情形下的撤銷案件可以借鑒非正式豁免的提出主體，將公安機關的撤銷權轉(zhuǎn)交給檢察機關的制度設計。

三、偵查階段認罪認罰從寬撤案制度的具體設計

我國雖然對于“自首”“立功”罪犯實行一定程度的刑罰豁免，但這種有限性的豁免很難激發(fā)犯罪嫌疑人、被告人與國家合作的積極性，而賦予犯罪嫌疑人、被告人罪行豁免，對打消他們的心里顧慮有著重要意義。然而，這種罪行豁免的條件和程序應當予以必要的限制，否則極易產(chǎn)生司法腐敗。鑒于我國尚未建立司法審查制度的特殊國情，建議在當前的司法體制下，借鑒污點證人制度中的“非正式豁免”制度，通過檢察機關的不起訴決定來豁免犯罪嫌疑人的罪行，破除偵查主體在撤案程序中對撤案權力的壟斷，切實發(fā)揮監(jiān)督和制衡作用。

（一）實體條件的肯定

《試點辦法》第9條規(guī)定的犯罪嫌疑人獲得罪行豁免的實體條件是“自愿如實供述涉嫌犯罪的事實”，并且有“重大立功或者案件涉嫌國家重大利益”。首先，犯罪嫌疑人獲得罪行豁免的前提是對自己所犯罪行自愿供述，保證是當事人自主選擇的結(jié)果。其次，在自愿的基礎上，犯罪嫌疑人要么有重大立功，要么就是案件涉嫌國家利益。前者可以體現(xiàn)犯罪嫌疑人的人身危險性小，通過做對社會有益的事情來彌補罪過，有助于激勵犯罪分子悔過自新，及時回歸社會；而后者案件涉及國家利益，說明偵查機關要想查明案件真相非常困難，所消耗的司法資源也是巨大的，最重要的是此類案件往往觸及國際利益，花費巨額的司法成本查明案件真相和賦予當事人罪行豁免的風險之間不成比例，甚至可能使國家產(chǎn)生不穩(wěn)定因素。因此，從社會整體角度的成本出發(fā)，國家機關與特定條件下的犯罪嫌疑人進行交涉，大大節(jié)約社會成本，有利于司法資源的合理配置，符合訴訟的經(jīng)濟性。

但就其中認罪認罰的認定問題需要進一步明確，對重大立功、國家利益所包含的具體內(nèi)容也需要有相關條文解釋規(guī)范，特別是上文所說的要不要以不公開的方式作出撤銷案件的處理決定。筆者認為應當區(qū)別對待：針對重大立功的情形，應當以公開處理方式作出；針對案件涉及國家利益的由檢察機關裁量，此種裁量應當審慎處理，只有存在國家秘密的情況，才需要不公開，且檢察機關要作出不公開處理方式?jīng)Q定的說明，防止擴大不公開案件下偵控機關濫用職權致被害人受損。

（二）程序條件的完善

要想讓犯罪嫌疑人獲得罪行豁免就必須“經(jīng)過公安部或者最高人民檢察院的批準”。①檢察機關作為法定監(jiān)督機關，對公安機關與犯罪嫌疑人間的“交易”應當行使監(jiān)督職責。為防止認罪認罰從寬制度確實可能加劇我國存在已久的刑訊逼供現(xiàn)象，并有滑向“口供中心主義”的風險，應加強監(jiān)督實效，將案件的撤銷權直接交由檢察機關。一方面，偵查機關是作為協(xié)商的當事人一方很難做出中立的判斷，即使做出公正判斷也很難讓被害人信服；另一方面檢察機關通常能了解到犯罪嫌疑人的意見，掌握案件在偵查過程中的相關信息和案件進展情況，相較于審判機關，對正確審查案件情況和犯罪嫌疑人認罪態(tài)度有更為有利的優(yōu)勢，便于了解被害人的不滿，以保證其做出公正的判斷。具體而言，偵查機關在審查被追訴人符合撤銷案件的情形下，可以提出豁免的初步建議。由同級人民檢察院逐級上報至最高人民檢察院，審查批準后作出不起訴決定，并將不起訴決定書副本送達給被害人。被害人對不起訴決定不服的，可以向人民法院提起訴訟。

首先，不應當交由偵查機關作出撤銷案件的處理決定。我國雖然在《刑事訴訟法》中規(guī)定偵查機關在訊問犯罪嫌疑人時，應告知其有坦白從寬的權利，但是實踐中也會往往出現(xiàn)“坦白從寬，牢底坐穿，抗拒從嚴，回家過年”的現(xiàn)象。偵查機關不論在現(xiàn)實力量上，還是信息對比上都較之辯方更為強大，很容易產(chǎn)生為快速結(jié)案而濫用權力，侵害到被追訴方利益的現(xiàn)象。

其次，賦予檢察機關做出無罪的實體處置權。檢察機關作為控訴的主導機構，對這種司法交易的利弊權衡有更全面的了解并更有資格具有啟動的決定權。且在監(jiān)察體制改革下，將檢察機關查處貪污賄賂、失職瀆職以及預防職務犯罪等職能整合至監(jiān)察委員會。檢察機關職務犯罪偵查權發(fā)生轉(zhuǎn)隸，檢察機關如何轉(zhuǎn)型是一項亟待研究的課題。在認罪認罰從寬制度中，檢察機關可以發(fā)揮積極功能。

再次，應當構建可行的監(jiān)督機制，確保檢察機關有權卻不濫權，防止司法腐敗。一方面，偵查機關與犯罪嫌疑人進行司法交易，由檢察機關審查批準，不服處理決定可直接訴諸法院，很好地貫徹三機關“分工負責、相互制約”的憲法規(guī)定；另一方面，監(jiān)察委員會可以對偵控人員在司法交易運作中濫用職權、違規(guī)操作等行為開展調(diào)查，依法追究其法律責任，以期督促檢察機關行使職權。

最后，加強對被害人的權益保障。在這一糾紛解決過程中，要想完善制約機制，需要考慮當事人是否積極參與到程序之中，以權利制約權力。其中最為重要的是通過充分賦予和保障被害人的權益，確保檢察機關所做決定的公正與合理。其一，在公安機關向檢察院提出撤銷案件的初步意見前，應當通知被害人及其法定代理人，將其表達的是否同意諒解犯罪嫌疑人的意見，作為重要參考參數(shù)，并記錄在案；其二，對于檢察院決定不起訴的，應當向被害人送達不起訴案件決定書，并告知其救濟的權利；其三，若被害人不同意諒解，檢察機關仍作出不起訴決定，可以公訴轉(zhuǎn)自訴，直接向人民法院提起訴訟。有觀點認為被害人的意見可作為撤銷案件制度的條件之一，這是對該制度的一種誤讀。這一制度創(chuàng)設本就是基于犯罪嫌疑人與偵控機關的合作形成的制度，與被害人沒有必然的關系。我國被害人的地位本就與國外不同（國外被害人不是訴訟法上的當事人），被害人在此制度中不是當事人，其交易問題也不會給被害人帶來直接的影響，倘若被害人間接因此受到傷害，則需要國家通過賠償或補償?shù)姆绞綇浹a。偵控機關考慮消除被害人對處理結(jié)果的怨憤，將被害人的諒解作為重要參考的做法有利于社會穩(wěn)定。

綜上，對《試點辦法》的相關條款進行明確解釋，規(guī)范偵控機關的權力，將會避免因認罪認罰從寬程序中的違規(guī)操作，而最終導致司法不公。正值試行階段的認罪認罰從寬制度，需要朝著更為細致化的方向前進，究竟如何規(guī)制還需要在試點中總結(jié)經(jīng)驗。對特殊情況下的撤銷案件制度的粗略設想，是否具有可行性還需要進一步思考論證，希冀為后續(xù)立法提供拙見。

注釋：

①《試點辦法》第9條規(guī)定：“犯罪嫌疑人自愿如實供述涉嫌犯罪的事實，有重大立功或者案件涉及國家重大利益，需要撤銷案件的，辦理案件的公安機關應當層報公安部，由公安部提請最高人民檢察院批準?！雹凇缎谭ā返?8條規(guī)定：“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。”③《刑法》第78條規(guī)定：“被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行期間，如果認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)的，或者有立功表現(xiàn)的，可以減刑；有下列重大立功表現(xiàn)之一的，應當減刑：（一）阻止他人重大犯罪活動的；（二）檢舉監(jiān)獄內(nèi)外重大犯罪活動，經(jīng)查證屬實的；（三）有發(fā)明創(chuàng)造或者重大技術革新的；（四）在日常生產(chǎn)、生活中舍己救人的；（五）在抗御自然災害或者排除重大事故中，有突出變現(xiàn)的；（六）對國家和社會有其他重大貢獻的。”