成建輝

摘要：在我國，外資并購是利用外資的主要方式之一。外資并購從實(shí)質(zhì)來說其實(shí)就是控股股東同其他股東進(jìn)行利益競(jìng)爭(zhēng)的過程。但是在這個(gè)過程中，中小股東對(duì)于控股股東來說一直比較弱勢(shì)。具體來說就是中小股東在獲取有關(guān)信息方面處于弱勢(shì)地位；中小股東在外資并購中在資產(chǎn)的評(píng)估、股價(jià)的高低、監(jiān)督并購過程中也都處于弱勢(shì)地位。為了提高中小股東的投資積極性，就必須從根本縮小中小股東和控股股東他們之間的懸殊地位，盡可能地維護(hù)外資并購中中小股東的合法利益。經(jīng)濟(jì)民主理論、平等理論和法律保護(hù)弱者讓我們了解改變中小股東在外資并購中的弱者地位的必然性，在外資并購中通過有關(guān)法律制度的設(shè)立完善來對(duì)中小股東進(jìn)行“偏重”保護(hù)，盡可能地保護(hù)中小股東的合法利益。

關(guān)鍵詞：外資并購；中小股東；利益保護(hù)

一、中小股東的概念和特點(diǎn)

何為中小股東？簡而言之就是中型與小型股權(quán)所有者的并稱，他們不僅比例多、分布散、種類雜，而且不容易估量。中小股東是指出資金額占公司資金總額的半數(shù)以下或者說所持股份占公司總股份的半數(shù)以下且不擁有實(shí)際控制權(quán)的股東。中小股東的特點(diǎn)具體表現(xiàn)為：1.所擁有的公司股份比例和控股股東相比相差較大；2.分布面相對(duì)廣泛，從而導(dǎo)致與公司的溝通困難；3.很難影響公司的決策計(jì)劃，所以一般也不愿參與公司企業(yè)的經(jīng)營管理；4.他們的利益受到控股股東的支配和控制。

二、中小股東處于弱者地位的表現(xiàn)

在外資并購中，中小股東和控股股東相比較而言，一直處于一個(gè)相對(duì)弱勢(shì)的地位。他們的弱勢(shì)地位體現(xiàn)在下面幾個(gè)方面：

（一）外資并購中獲取相關(guān)信息上的弱者地位

伴隨著社會(huì)信息化的發(fā)展，提前獲取所需要的信息就相當(dāng)于提前掌握決策主動(dòng)權(quán)。但是在獲取外資并購相關(guān)信息的方面，中小股東獲取的時(shí)間不是落后于控股股東獲取的時(shí)間，就是在得到信息之后，不能科學(xué)地分析信息來做出對(duì)自身利益最優(yōu)的判斷。

首先，就中小股東得到有關(guān)于并購信息的時(shí)間來說，一般比控股股東晚?？毓晒蓶|在外資并購中擁有著強(qiáng)勢(shì)市場(chǎng)的優(yōu)勢(shì)，輕而易舉地就能壟斷市場(chǎng)并購信息。與此同時(shí)中小股東卻很難充分獲取他們所需要的投資信息。一般來說，外資并購需要經(jīng)過一個(gè)復(fù)雜冗長的過程，這個(gè)過程包括選擇目標(biāo)公司、策劃等行為，但是目標(biāo)公司的中小股東在投資者發(fā)出要約之前是不可能有途徑了解外商決定并購的一系列行為的。

其次，中小股東對(duì)關(guān)于并購的信息掌握和分析與控股股東比較相差甚遠(yuǎn)。具體表現(xiàn)為：1.信息掌握方面，中小股東遠(yuǎn)不及投資者掌握的充分。一般投資者會(huì)先進(jìn)行仔細(xì)的調(diào)查然后再?zèng)Q定是否并購該公司，從而確保在并購之前就已經(jīng)充分掌握該目標(biāo)公司的信息。2.信息分析方面，投資者也有著明顯的優(yōu)勢(shì)。想要在并購過程中較為精準(zhǔn)地評(píng)估目標(biāo)公司的股票價(jià)值，就必須仔細(xì)地分析各方面的信息，而分析信息的背后又需要大量的專業(yè)知識(shí)與技能的支撐。而投資者在并購前都會(huì)聘請(qǐng)投資、金融、法律等方面的人員做專業(yè)顧問，對(duì)目標(biāo)公司的各方面信息進(jìn)行詳細(xì)的了解分析，從而他們就能較為準(zhǔn)確地判斷出被并購公司的股票價(jià)格范圍，也為之后商議股票價(jià)格埋下伏筆。而被并購公司的中小股東僅僅是普通的投資者，必定只有著十分有限的專業(yè)知識(shí)及技能，這就導(dǎo)致很難對(duì)公司股票的真正價(jià)格進(jìn)行準(zhǔn)確的判斷。

（二）資產(chǎn)評(píng)估上的弱者地位

資產(chǎn)評(píng)估是外資并購較為關(guān)鍵的一步。資產(chǎn)評(píng)估的對(duì)象不僅有有形資產(chǎn)，無形資產(chǎn)也是資產(chǎn)評(píng)估的一種對(duì)象，是一種專業(yè)性很強(qiáng)的行為。而我國大部分中小股東由于缺少相關(guān)的專業(yè)知識(shí)，通常不能正確地評(píng)估公司的資產(chǎn)，有的甚至忽略不計(jì)公司品牌、營銷渠道等無形資產(chǎn)的評(píng)估。因此，中小股東由于自身的局限性而難以憑自己的能力準(zhǔn)確地來評(píng)估公司有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)的價(jià)值。并且隨著股份的日益擴(kuò)散，絕大部分中小股東在外資并購中也不可能真正參與進(jìn)資產(chǎn)評(píng)估的過程中，最終只能無奈地接受資產(chǎn)評(píng)估的結(jié)果。

（三）股份價(jià)格確定上的弱者地位

在外資并購的過程中，外商投資者總是想以最低的成本進(jìn)行并購，而與此同時(shí)被并購公司的股東們則希望能從中獲取最大自身利益，這種利益沖突是不可避免的。但中小股東卻沒有與投資者商議價(jià)格的能力。當(dāng)投資者發(fā)出要約之后，該公司的中小股東們就需要考慮是否出售股票。要是此時(shí)被并購公司的中小股東能夠聯(lián)手，才有能力與投資者商議價(jià)格。但在現(xiàn)實(shí)中，幾乎沒有被并購公司中小股東會(huì)將此付諸實(shí)踐。而且許多投資者在發(fā)出要約之前，實(shí)際上已成為了被并購公司的控股股東，已掌握了該公司的實(shí)際控制權(quán)。中小股東在這種情況下就不具有任何討價(jià)還價(jià)的能力，只能用盡可能“高”的價(jià)格賤賣手中的股票。

（四）并購過程監(jiān)督上的弱者地位

當(dāng)今公司一般都采用兩權(quán)分離的管理形式，兩權(quán)即指經(jīng)營權(quán)和所有權(quán)。這種模式表明會(huì)有專業(yè)人員參與管理公司的經(jīng)營權(quán)，而掌握著公司所有權(quán)的中小股東，則一般不會(huì)參與經(jīng)營公司的管理模式，但是他們?nèi)匀豢梢砸驗(yàn)檎莆展舅袡?quán)的身份，而具有監(jiān)督公司的運(yùn)行與管理的權(quán)利。事實(shí)上，正是因?yàn)榇蠖鄶?shù)中小股權(quán)所有者不能參與管理公司的運(yùn)行，才導(dǎo)致了他們不能第一時(shí)間知悉公司的實(shí)際運(yùn)行現(xiàn)狀。常常在收到收購要約后才能得到有關(guān)于并購的信息，也由此可見中小股東根本無法行使其所擁有的監(jiān)督權(quán)。

三、偏重中小股東權(quán)利保護(hù)的理論基石

世界上的大部分國家在制定和完善公司法及其相關(guān)法律規(guī)定時(shí)，側(cè)重中小股東的權(quán)利保護(hù)是建立在經(jīng)濟(jì)民主理論、表面與內(nèi)在公平相統(tǒng)一的公平理論以及法律保護(hù)弱者等基礎(chǔ)之上的。

（一）經(jīng)濟(jì)民主理論

隨著當(dāng)今社會(huì)的不斷現(xiàn)代化，民主已然不再拘泥于政治范疇，經(jīng)濟(jì)范疇也開始崇尚民主。在這種背景下，現(xiàn)代公司制度就是一種能夠反映經(jīng)濟(jì)民主理論的經(jīng)典制度。而經(jīng)濟(jì)范疇的民主，意思就是在認(rèn)識(shí)到經(jīng)濟(jì)是自由的前提下，采取股東統(tǒng)一公平參與、由多數(shù)股份裁定、共同保護(hù)少數(shù)股份的措施以此來達(dá)到社會(huì)財(cái)富與權(quán)益的平衡。 由此可見，要真正做到經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的民主就必須做到以下幾方面的要求：

第一，公眾平等參與。在現(xiàn)代公司制度中公眾平等參與要求公司中的每一個(gè)股東能夠平等地參加到公司的經(jīng)營決策中來。不管是公司的控股股東，還是中小股東，都掌握著公司的所有權(quán)，都可以統(tǒng)一公平地為公司的決定出謀劃策。

第二，多數(shù)決定。由多數(shù)股份裁定詳細(xì)表現(xiàn)為當(dāng)今大多數(shù)公司都采用“資本多數(shù)決”原則。固然所有股東都可以同等地參加到為公司決定出謀劃策中去，但當(dāng)真正落實(shí)公司的決定時(shí)，還是該依照“資本多數(shù)決”原則，由擁有公司股份多的控股股東做最終決策。

第三，保護(hù)少數(shù)。保護(hù)少數(shù)股份需要特別重視中小股東所享有的權(quán)利。即便控股股東由于有著多數(shù)股權(quán)而掌握著公司經(jīng)營的決定權(quán)，但它絕對(duì)不可以成立于損害中小股東權(quán)利利益的事實(shí)上，更不可以通過放棄中小股東的權(quán)利利益來獲取自身利益。

第四，實(shí)現(xiàn)財(cái)富、權(quán)利的均衡。經(jīng)濟(jì)民主的終極價(jià)值目標(biāo)就是財(cái)富均衡、權(quán)利均衡，它們要在公司內(nèi)來實(shí)現(xiàn)控股股東與中小股東間權(quán)利的均衡，經(jīng)過公司內(nèi)運(yùn)營監(jiān)管，同時(shí)符合控股股東和中小股東對(duì)權(quán)利均衡目標(biāo)的追求，讓“秤”始終處于一種公平狀態(tài)，不偏袒控股股東或者中小股東的任何一方。

經(jīng)濟(jì)民主所營造的是一種人人平等的氛圍，也就是說無論誰都不能因?yàn)樽约禾幵趦?yōu)勢(shì)地位而對(duì)他人實(shí)施不公平的行為。法律是人人平等的法律，所以在法律的世界中沒有絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)地位，如果把這個(gè)思想反映到商業(yè)方面，例如外資并購中，那么對(duì)于控股股東和中小股東來說，他們應(yīng)該有著平等的地位。雖然在外資并購中最后做決定的會(huì)依據(jù)資本的多少，控股股東因?yàn)橛兄嗟墓煞菟匀〉脤?duì)于公司的控制權(quán)這樣看來并不有悖于社會(huì)公平。但僅從這一個(gè)角度來觀察這個(gè)問題，顯然是不恰當(dāng)，無法得到真正的公平。人生來就具有利己性，對(duì)控股股東假如不加以法律的約束，在外資并購中是難以獲得真正實(shí)質(zhì)的公平！對(duì)于處在弱勢(shì)地位的中小股東，我們只有對(duì)他們進(jìn)行偏重保護(hù)，才可以避免他們?cè)馐艿娇毓晒蓶|為了謀求自身利益而對(duì)給他們?cè)斐筛蟮膿p害。在這里，對(duì)于每個(gè)股東個(gè)人權(quán)利的保護(hù)和行使是保護(hù)中小股東利益背后存在的法理基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，在外資并購中，法律的導(dǎo)向應(yīng)堅(jiān)持股東民主這一運(yùn)作機(jī)制，以股東權(quán)益為本位，側(cè)重中小股東權(quán)益的保護(hù)，同時(shí)兼顧相關(guān)利益者，以尋求權(quán)力和利益的平衡點(diǎn)。

（二）形式平等與實(shí)質(zhì)平等的統(tǒng)一

“平等一直被稱為法律自身的救世主思想而作為的法律的一種價(jià)值存在”，古往今來一貫被人們一心向往。平等包括形式上的平等和實(shí)質(zhì)上的平等，它們俱是平等理論的核心基礎(chǔ)，不可缺失。而形式上的平等則是站在程序公正的角度來說的，形式上的平等提出對(duì)待同樣的人需要用一樣的方式，一樣的人都應(yīng)享受到相同的待遇。它所尋求的是忽略階層、膚色、受教育水平等方面的差別授予了一樣的權(quán)利，屬于一種抽象意義上的平等。實(shí)質(zhì)上平等它偏重當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的安排上是否合理與公正。實(shí)質(zhì)上平等尋求的是在權(quán)利授予的時(shí)候思量到不同權(quán)利主體存在著階層、膚色、受教育水平等方面的差別，它屬于一種實(shí)際意義的平等。抑或說追求的是公正平等的結(jié)果，并有針對(duì)性地完善相應(yīng)的制度，盡可能地縮小彼此之間的差距，最后取得成果上的公正。在推崇形式平等的人的眼中，強(qiáng)壯的青年與虛弱的白叟站在同一個(gè)起點(diǎn)上進(jìn)行賽跑，便是公正與平等的；但是在推崇實(shí)質(zhì)平等的人的眼中，強(qiáng)壯的青年與虛弱的白叟還是存在差距的，若是將他們放置在同一個(gè)起點(diǎn)上進(jìn)行賽跑，必定會(huì)導(dǎo)致不公正的后果。

在外資并購的具體范疇中，中小股東就是虛弱的白叟，而外商投資者和控股股東好比是強(qiáng)壯的青年，在同一賽場(chǎng)的競(jìng)技中必然是強(qiáng)壯的青年取得勝利。這種純粹表面上的公平所激發(fā)的內(nèi)在真正的不平等，在生活中引起了許多爭(zhēng)議，并導(dǎo)致了外商投資者及控股股東和中小股東的利益矛盾日益突顯的情況。在這種情況之下，我們開始反思表面上顯示的公平，決定爭(zhēng)取實(shí)際的權(quán)益而不是純粹的表面形式，也就是說從表面虛化的公平升華為真正內(nèi)在的公平。

法律的平等價(jià)值只有形式平等與實(shí)質(zhì)平等之間的統(tǒng)一，才能真正地實(shí)現(xiàn)從形式平等向?qū)嵸|(zhì)平等的轉(zhuǎn)變。這就對(duì)外資并購中對(duì)中小股東權(quán)利利益實(shí)施著重保護(hù)提出了要求。近代公司法規(guī)定股東大會(huì)根據(jù)資本多數(shù)決原則來決定公司經(jīng)營管理，從表面看來這是一個(gè)民主的過程，其實(shí)它體現(xiàn)出來的只不過是一種形式上的平等現(xiàn)象?？毓晒蓶|由于自己在股權(quán)方面存在極大的優(yōu)勢(shì)，在外資并購中通常會(huì)把本身的私利滲透到公司的經(jīng)營管理之中，往往會(huì)為最大化自身利益而不顧中小股東的權(quán)利利益是否遭到損害，甚至不惜犧牲中小股東的權(quán)利利益來贏得自己的利益。從事實(shí)上來說，控股股東只不外乎只應(yīng)該在股份數(shù)量上享有更多的權(quán)利，而并不是在性質(zhì)上有差別。但是在現(xiàn)實(shí)中，控股股東的意志都會(huì)吸收中小股東表決出來的意見，這就導(dǎo)致了中小股東的意志并不能真正的決定自己的利益。這些利益的背后隱藏著控股股東這個(gè)幕后黑手，事實(shí)上控股股東也享有了更加優(yōu)質(zhì)的權(quán)利，這些現(xiàn)象都是實(shí)質(zhì)不平等的表面現(xiàn)象。因此，形式上的平等轉(zhuǎn)變到實(shí)質(zhì)上平等已經(jīng)急不可待，只有實(shí)現(xiàn)形式平等與實(shí)質(zhì)平等之間的統(tǒng)一，才能更好地保護(hù)中小股東的權(quán)利利益。

（三）法律對(duì)于弱者的利益保護(hù)

法律一向都崇尚偏袒弱者，最大限度地保護(hù)弱者的權(quán)益。我們所處的社會(huì)一直都存在強(qiáng)弱者之間的相互競(jìng)爭(zhēng)。在自然界中，弱肉強(qiáng)食是競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果。但在人們所處的社會(huì)中，除了殘酷的爭(zhēng)奪之外，還充滿了人類的特殊情感，呵護(hù)和關(guān)心相對(duì)弱勢(shì)的群體是人類獨(dú)有的情操。 隨著現(xiàn)代競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的自由化，人們開始深入思考我們?cè)谶@個(gè)社會(huì)的存在價(jià)值。偏重弱者的利益在現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)成為一種普遍的準(zhǔn)則，即使在工商業(yè)領(lǐng)域也同樣需接受。在更早以前，處于自由競(jìng)爭(zhēng)社會(huì)的資本家極其推崇強(qiáng)者生存、弱者淘汰的模式，在經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)中到處充斥著明爭(zhēng)暗斗。但因?yàn)樯鐣?huì)在不斷發(fā)展，人們意識(shí)在不斷向前，法律重視弱者的利益已經(jīng)逐漸引起大多數(shù)人的共鳴。在外資并購的范疇中，以往的法規(guī)只注重了股東之間權(quán)利的均衡，隨著美國出臺(tái)《證券法》《證券交易法》之后，法律重視弱者的利益信念在并購過程中愈發(fā)明顯。說中小股東處于相對(duì)弱勢(shì)是為了為保護(hù)他們的利益，規(guī)定一系列相關(guān)的法則來限定控股股東和外商投資者的權(quán)利，防止他們毫無限制地使用手中的權(quán)力，與此同時(shí)著重庇護(hù)中小股東所享有的正當(dāng)權(quán)利。

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