陳默

摘 要：在融資性擔保公司參與的借貸交易中，反擔保的設立是融資性擔保公司實現(xiàn)對借款人債務求償權的重要保障途徑。本文引出融資性擔保公司在實現(xiàn)對借款人債務求償權過程中反擔保存在的法律問題，如反擔保所擔保的主債權是什么，反擔保擔保期間界定規(guī)則，合同簽訂先后順序，結(jié)合學界觀點以及司法實踐，試圖對問題進行分析。

關鍵詞：融資性擔保公司 求償權，反擔保

一、問題的提出

融資性擔保公司相較普通公司而言具有其特殊性，但實質(zhì)上仍然受到《公司法》的約束，同樣具有商人屬性，最終目的就是為了營利。而依據(jù)現(xiàn)行《擔保法》的規(guī)定，中小企業(yè)到期喪失清償能力，銀行可以依據(jù)合同要求擔保公司代償，擔保公司代償完畢即獲得對借款人債務的求償權。然而，融資性擔保公司的主要經(jīng)營風險是對借款人求償權的實現(xiàn)不能。為了有效防范擔保風險，大量的融資性擔保公司往往會增設反擔保機制，將部分的擔保風險轉(zhuǎn)移給借款人，降低自身的經(jīng)營風險，促使收益與風險達到平衡，維護擔保交易安全?？墒牵捎诂F(xiàn)有法律對反擔保機制規(guī)定的不完善，致使在法律實務中出現(xiàn)各式各樣的爭議。本文試圖結(jié)合各方學界觀點以及參考司法實務，分析以下三個爭議問題。

二、反擔保的主債權

融資性擔保公司在參與銀行與中小企業(yè)借貸中，各方當事人存在的法律關系如圖所示：

從法律關系來看，中小企業(yè)與銀行簽訂的借貸合同是主合同，融資性擔保公司是基于其與中小企業(yè)之間的委托擔保關系與銀行簽訂擔保合同，而融資性擔保公司為防止中小企業(yè)的清償能力和履行能力帶來的風險，和中小企業(yè)或者第三人又建立了一層擔保關系。這一層反擔保關系是基于哪一層法律關系而存在，現(xiàn)實爭議較多，對反擔保登記也造成了一定的誤導與影響。

有部分學者認為，反擔保具有從屬性，是擔保公司與銀行擔保合同的從合同。但主流觀點則認為是中小企業(yè)與擔保公司之間的委托擔保合同的從合同。筆者也贊成第二種觀點?！稉７ā访鞔_了擔保是為了實現(xiàn)特定債權而存在的，融資性擔保公司與銀行的擔保合同是為實現(xiàn)銀行的債權而設立的，是借貸合同的從合同；而擔保公司與借款人或第三人簽訂的反擔保協(xié)議并不是為實現(xiàn)銀行的債權而存在的，因此反擔保的主債權就不可能是本擔保關系。另外，擔保人是應該保障債權人債權的實現(xiàn)，可是在反擔保中，擔保公司不需要借款人或第三人為其實現(xiàn)債權，只是需要實現(xiàn)對中小企業(yè)債務的求償權，權利是來源于擔保公司與借款人的委托擔保合同。

三、反擔保合同簽訂的先后順序

現(xiàn)階段，融資性擔保公司為了維護自身利益，會提前與借款人或第三人簽訂反擔保合同，借款人與銀行的借貸合同以及擔保公司與銀行的擔保合同則發(fā)生在反擔保之后。這一情形完全顛倒了《擔保法》對兩者定義的理解，對上文提到的擔保登記產(chǎn)生了一定的影響。在擔保登記過程中，登記部門會要求登記申請人提供相關的借款合同、擔保合同、反擔保合同，只有申請人提供上述三份合同才得以擔保登記。可是，現(xiàn)在反擔保合同簽訂在前，往往登記申請人向登記部門申請登記時，借款合同以及擔保合同還未簽訂或者并未生效，而登記部門簡單地將擔保與反擔?；鞛橐徽?。鑒于此，反擔保合同簽訂的先后順序是否會對擔保登記以及反擔保合同效力產(chǎn)生影響，學界也存在這較多爭議。

陜西省高級人民法院（2016）陜民申298號案件中，申請人榆林塞北羊公司認為其與榆林市國信融資擔保有限公司簽訂《保證反擔保合同》早于借款合同的簽訂，反擔保合同應為無效合同，二審法院則認為申請人申請反擔保合同無效的理由不成立，其與擔保公司簽訂的反擔保合同，雙方當事人自愿簽訂合同并且意思表示真實，合同內(nèi)容也不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應為有效合同。法院判決并未強制性規(guī)定反擔保合同簽訂順序必須晚于借款合同以及擔保合同，只要合同意思表示真實且合同內(nèi)容并未違反法律法規(guī)，不影響合同效力，借款人或第三人不能以反擔保合同簽訂早于借款合同這一理由來進行抗辯。但反擔保合同義務的行使必須以借款合同和擔保合同的執(zhí)行為前提，而且擔保登記也需其他兩份合同生效為基礎。因此，三者之間的銜接尤為重要。

四、反擔保擔保期間的界定

在理論上，有學者認為反擔保根本不存在保證期限的問題，融資性擔保公司只需要在訴訟時效內(nèi)起訴，反擔保人就需要承擔反擔保責任。主要原因在于：其一，從性質(zhì)上看，反擔保與擔保是完全不同的兩樣東西，擔保合同或者法律上規(guī)定的保證期間不適用于反擔保；其二，反擔保實質(zhì)上是一種特殊的債權請求權，法律上之規(guī)定了適用訴訟時效，其他并無提到；其三，按照法律融資性擔保公司只要在訴訟時效期間內(nèi)，可以隨時向借款人或者第三人要求履行義務，不受到其他任何期限的限制。然而，也有一大部分學者則認為《擔保法》明確了反擔保適用擔保法的規(guī)定，這也是法律法規(guī)沒有再對反擔保做出具體、詳細的規(guī)定的原因，同時也表明反擔保與擔保一樣受到保證期限的限制。

在司法實務中，關于保證期限如何計算也存在著不同意見，司法判例結(jié)果也有所差異。一種是自融資性擔保公司向借款人代償之日起起算，另一種是融資性擔保公司向借款人行使求償權之日起起算。關于這兩種觀點，筆者更加贊成后者。最高人民法院（2013）民申字第1578號中關于反擔保保證期限的問題，最高院認為反擔保是為了實現(xiàn)擔保人對債權人的追償權而設立的，擔保人的擔保責任履行是求償權實現(xiàn)的基礎與前提，但擔保合同與反擔保從性質(zhì)上有所差異，保證期間的起算時間也有所不同，反擔保人的保證期間應當從擔保人實際履行了擔保責任之日起計算。