屈麗麗

西方有這樣一種說法，“信托之諾，可托生死”。但是在國內(nèi)現(xiàn)實(shí)中，企業(yè)家在進(jìn)行家族財富安排時，更多地會選擇基金會，而不會選擇信托，這到底是什么原因呢？

不僅如此，在國外著名家族傳承的信托結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)中，為什么會把絕大部分股權(quán)放在家族基金會里并設(shè)計(jì)為無投票權(quán)，而極少量股權(quán)放入信托卻擁有絕大部分投票權(quán)？

在家族傳承的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)中，信托和基金會分別扮演著怎樣的角色呢？

國內(nèi)為什么更多選擇基金會而不是信托？

從公開數(shù)據(jù)來看，我國家族企業(yè)設(shè)立的基金會數(shù)量明顯遠(yuǎn)高信托。截止至2017年8月10日，全國基金會總數(shù)6125家?！洞壬品ā穼?shí)施后，基金會總數(shù)增長974家，其中非公募基金會增長941家，占基金會增長總數(shù)的9 6.61%。自《慈善法》施行以來，我國共成立慈善信托32筆，不到基金會設(shè)立數(shù)目的三十分之一。

其中最為典型的就是福耀玻璃實(shí)際控制人曹德旺設(shè)立的河仁慈善基金會。

2009年3月4日，福耀玻璃公告稱，公司實(shí)際控制人曹德旺將捐贈所持公司29.5%的股權(quán)用于成立河仁慈善基金會。公告指出，曹德旺家族以三益發(fā)展、耀華工業(yè)村，鴻橋海外三家公司名義，實(shí)際持有公司股份總數(shù)10.8億股，扣減應(yīng)向小股東支付股改追送股份7713萬股，實(shí)際持有公司股份10.03億股，占當(dāng)時公司總股本的50.0 8%。

2 010年底，河仁慈善基金會終于獲批，成為中國首家以股份運(yùn)作的慈善基金會。2011年4月，曹德旺正式向河仁慈善基金會注入3億股福耀玻璃股份。根據(jù)上市公司公告，河仁慈善基全會在獲贈股權(quán)后，持有福耀玻璃15%股份。

同樣的，馬云也在國內(nèi)設(shè)立了不少用于慈善、公益類的基金會，但是卻將個人的公益信托放在了國外。2014年4月25日，阿里巴巴集團(tuán)赴美上市前夕，馬云和蔡崇信通過阿里官方微博宣布，將成立個人公益信托基金，致力于環(huán)境、醫(yī)療、教育和文化領(lǐng)域，地域涉及中國內(nèi)地和香港以及海外。該基金源于馬云和蔡崇信在阿里集團(tuán)擁有的期權(quán)，據(jù)阿里官微披露，總體規(guī)模為阿里集團(tuán)總股本的2%。

此后，百杰榜披露的數(shù)據(jù)顯示：阿里巴巴創(chuàng)始人馬云和阿里巴巴的股東蔡崇信向新加坡慈善機(jī)構(gòu)捐贈價值240億的股份，占據(jù)了當(dāng)年海外捐贈的絕大部分。

那么，這些企業(yè)家在進(jìn)行財富管理設(shè)計(jì)的時候，或出于家族傳承（包括家族精神和價值觀的傳承）或出于慈善公益的目的，為什么在國內(nèi)更多地選擇基金會的模式，而不是信托呢？基金會和信托到底扮演著哪些不同的角色呢？

對此，英國歐華律師事務(wù)所季亨卡律師告訴記者，“信托從法律屬性上并非是一個獨(dú)立法人實(shí)體，而是依據(jù)信托協(xié)議所達(dá)成的特別安排。基金會則是一個獨(dú)立的法人實(shí)體，可以用來持有資產(chǎn)并能有效進(jìn)行財富保護(hù)和傳承。從概念上說，基金會是一種介于商業(yè)公司和信托之間的存在形態(tài)?！?/p>

在季亨卡律師看來，“信托和基金會一般都具有實(shí)現(xiàn)家族財產(chǎn)隔離、治理與傳承、隱私保密、慈善以及節(jié)稅避稅等功能。但相比信托，由于基金會是獨(dú)立法人，通常被用作家族資產(chǎn)的頂層控股平臺，家族通過制定基金會章程和擔(dān)任基金會理事，牢牢掌握家族財富的控制權(quán)，從控制的角度來說，基金會的控制力更強(qiáng)?！?/p>

基金會的操作難題

“不過，基金會需要在設(shè)立地進(jìn)行登記，因此從家族財產(chǎn)保密性角度來說可能略遜信托。此外，稅務(wù)機(jī)關(guān)通常將基金會按照獨(dú)立的納稅主體對其投資收益或資本利得征稅（雖然適用稅率較低），并要求基金會按照一定比例對外進(jìn)行分配或捐贈，從稅務(wù)角度來說，由于信托本身不是納稅主體，信托的節(jié)稅功能更為明顯?！奔竞嗫ㄕf。

中國慈善聯(lián)合會副會長、南都公益基金會理事長徐永光也曾表示，“公益信托的最大優(yōu)點(diǎn)是公益財產(chǎn)的捐贈人不須馬上將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給基金會或受益人，只須把資產(chǎn)委托給受托人，包括銀行、信托投資公司、基金會甚至個人，明確設(shè)定信托資產(chǎn)的收益用于公益目的，這樣，這筆公益信托資產(chǎn)無須實(shí)行財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移就鎖定了公益目的，而且不涉及納稅?！?/p>

“同時，該資產(chǎn)獨(dú)立于委托人，也獨(dú)立于受益人，還獨(dú)立于受托人，不會因受托人自身的財產(chǎn)風(fēng)險而承擔(dān)連帶損失責(zé)任，避免了慈善資產(chǎn)管理風(fēng)險帶來的道德壓力?！痹谛煊拦饪磥恚嫘磐羞m用于所有愿意通過財產(chǎn)委托做公益的個人或機(jī)構(gòu)，特別是為富人的巨額財產(chǎn)捐贈開辟了通道。假如曹德旺選擇公益信托模式，而不是立即把福耀玻璃的股權(quán)轉(zhuǎn)移給河仁慈善基金會，就不會發(fā)生捐了錢反欠國家稅款數(shù)億元的尷尬;陳發(fā)樹也不必為承諾的股權(quán)捐贈難以實(shí)行財產(chǎn)轉(zhuǎn)移而蒙受“諾而不捐”的冤名。

的確，記者查詢河仁慈善基金會設(shè)立的背景顯示：按現(xiàn)行《基金會管理?xiàng)l例》，非公募基金會的原始基金必須為到賬貨幣資金。因此曹德旺要以股權(quán)的形式捐給“河仁慈善基金會”就會面臨注冊、納稅和上市公司控股股東等諸多體制障礙。為此，2009年4月，曹德旺正式向民政部遞交申請書。2009年10月，財政部發(fā)布《關(guān)于企業(yè)公益性捐贈股權(quán)有關(guān)財務(wù)問題的通知》規(guī)定：企業(yè)捐贈后，必須辦理股權(quán)變更手續(xù)，不再對已捐贈股權(quán)行使股東權(quán)利，并不得要求受贈單位予以經(jīng)濟(jì)回報。此規(guī)定一出，股權(quán)捐贈大門才正式開啟。

然而，涉及股權(quán)捐贈的稅務(wù)問題并沒有得到解決，盡管河仁慈善基金會的章程規(guī)定，“原始股票轉(zhuǎn)讓給本基金會所需繳納的稅款，按合同規(guī)定，在過戶手續(xù)完成后，由本基金會負(fù)責(zé)繳納”，然而，由于稅法的相對缺失，此次捐贈，曹德旺還是經(jīng)歷了欠稅風(fēng)波。

在業(yè)內(nèi)看來，相較于發(fā)展比較充分的基金會，公益信托在制度上有著明顯的優(yōu)勢。 “根據(jù)我國《基金會管理?xiàng)l例》規(guī)定，基金會是指利用自然人、法人或者其他組織捐贈的財產(chǎn)，以從事公益事業(yè)為目的的非營利性法人。國內(nèi)企業(yè)設(shè)立的基金會通常指公益基金會，主要從事家族慈善事業(yè)和公益活動，并未涉及家族財富傳承私益方面的內(nèi)容?！奔竞嗫蓭熣J(rèn)為，“基金會可以募集資金并有效運(yùn)用資金，同時基金會負(fù)有相對嚴(yán)格的資金管理和報告義務(wù)。不過，現(xiàn)行法律對基金會作出一系列規(guī)定，包括必須為特定的公益目的而設(shè)立;有規(guī)范的名稱、章程、組織機(jī)構(gòu)以及與其開展活動相適應(yīng)的專職工作人員;有固定的場所;能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任等。對于原始基金更有著嚴(yán)格的規(guī)定：全國性和地方性公募基金會的原始基金分別不得低于800萬元和400萬元，非公募基金會的原始基金不低于200萬元人民幣。”

此外，法律規(guī)定公募基金會每年的公益事業(yè)支出，不得低于上一年總收入的70%;非公募基金會不得低于上一年基金金額的8%。雖然立法初衷是為了保障基金會對慈善事業(yè)的投入，但也使其行為失去彈性。

相對來說，公益信托并沒有如此多的規(guī)矩，信托原始財產(chǎn)規(guī)模沒有法律限制，信托也無須取得法人的資格。其受托人可以根據(jù)實(shí)際情況來使用資金，只要符合資金的使用方向。同時，公益信托的資金管理者為受托者，一般為金融機(jī)構(gòu)或者個人，而無須聘用大量專門人員，從而降低行政和人力成本，提高資金的使用效率，且其增值保值的能力，遠(yuǎn)超過一般的基金會。

正因?yàn)楣嫘磐械姆N種優(yōu)勢，國外大的家族都傾向于選擇信托模式，這樣做的好處是不需要一次性將贈產(chǎn)捐贈給基金會，由其全權(quán)負(fù)責(zé)，而是增加慈善資產(chǎn)的延續(xù)性、慈善活動的延續(xù)性。然而，在國內(nèi)，公益信托的設(shè)立卻在實(shí)際操作中遇到很大難題。

首先，就是股權(quán)能否作為信托管理財產(chǎn)的問題。有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于信托登記制度的不完善，導(dǎo)致股權(quán)、房產(chǎn)很難作為家族信托管理的財產(chǎn)。其次就是稅務(wù)問題，由于設(shè)立慈善信托的相關(guān)法規(guī)尚不健全，企業(yè)向公益信托的捐贈無法享受稅收優(yōu)惠。

同時，股權(quán)捐贈在國內(nèi)一直面臨的高稅收門檻是很多企業(yè)選擇海外公益信托之路的一個重要背景。在我國，股權(quán)捐贈視為銷售，捐贈方和受贈方都要繳納稅款。以馬云和蔡崇信的海外捐贈為例，如果馬云直接將期權(quán)或股權(quán)捐贈給國內(nèi)基金會，除了馬云捐贈股權(quán)本身需要納稅外，就股票的增值部分，基金會在套現(xiàn)用于公益項(xiàng)目的時候還需要繳納25%的所得稅，這無疑是一筆巨款。

然而，對比公益信托發(fā)達(dá)的國家，稅法均對公益信托中的財產(chǎn)及其收益的稅收減免作了規(guī)定。以美國為例，公益信托財產(chǎn)所產(chǎn)生的利息收入、租金收入或投資所得，只要所得全部用于公益目的，則全額免稅。另外，設(shè)立公益信托的委托人也可以享有一定的稅收減免，其中一般公司法人每年最多可扣減應(yīng)納稅額的10%，自然人每年最多可扣減應(yīng)納稅額的50%。

全國政協(xié)委員、深圳壹基金公益基金會理事長馬蔚華在2014年全國兩會時曾呼吁，“我國在制定公益慈善法律法規(guī)時，有必要引入信托機(jī)制，從公益慈善基金管理制度的層面，充分發(fā)揮托管人和管理人的角色和作用，以促使公益慈善基金透明、高效、持續(xù)發(fā)展?！比欢?，直到今天，信托在家族企業(yè)的財富傳承、公益慈善方面發(fā)揮的作用仍然非常有限。

不過，也有部分律師對國內(nèi)家族信托的發(fā)展持積極態(tài)度，Marshell律師就表示，“新公司法已經(jīng)修改了股權(quán)登記的有關(guān)規(guī)則，新的公司登記管理?xiàng)l例也不再要求工商部門對股東出資額進(jìn)行登記，法律不再強(qiáng)制要求對股權(quán)辦理工商登記手續(xù)?！薄案鶕?jù)新確認(rèn)的規(guī)則，一方面只要公司股東名冊作了登記，股權(quán)就具有法律效力;另一方面最高法院近日發(fā)布的指導(dǎo)性案例也明確了工商登記不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓生效的條件，也就是說，未辦理股權(quán)的工商登記不會導(dǎo)致信托不生效。因此，法律修改帶來了家族信托發(fā)展的契機(jī)，股權(quán)納入家族信托之中的障礙已經(jīng)掃除?！?/p>

海外家族傳承的“基金會+信托”模式

誠如季亨卡律師所言，目前國內(nèi)基金會用于家族傳承的案例非常有限，更多還是出于慈善公益的目的。而在國外，通過“基金會+信托”的模式進(jìn)行家族傳承卻是非常普遍的現(xiàn)象，擁有非常成熟的機(jī)制和相應(yīng)的法律環(huán)境。

以博世集團(tuán)為例，遵照羅伯特先生的遺愿，博世集團(tuán)的股權(quán)結(jié)構(gòu)被這樣安排：博世家族成員持有少量的股權(quán)，為博世集團(tuán)全部股權(quán)的7%;博世家族創(chuàng)立的公益基金會持有博世集團(tuán)約92%的股權(quán)，但這部分股權(quán)僅僅享有分紅權(quán)，卻不享有投票權(quán)，換言之基金會無法介入博世集團(tuán)的管理;而余下不到1%的股權(quán)由博世家族信托持有，但信托擁有93%的投票權(quán)，也就意味著博世集團(tuán)的運(yùn)營完全由家族信托掌控，而實(shí)際掌控信托運(yùn)行的則有三類人士，包括博世家族代表、博世集團(tuán)元老和社會賢達(dá)。

事實(shí)上，縱觀很多海外大家族的財富傳承設(shè)計(jì)，都不外是這種模式，即在“基金會+信托”的模式下，基金會持有較多股權(quán)，較少的投票權(quán)，信托持有較少的股權(quán)，較多的投票權(quán)，那么，這樣設(shè)計(jì)的原因和邏輯是怎樣的呢？

曾經(jīng)為猶太家族打理財富多年的加拿大律師辜勤華告訴記者， “一般的情況是，企業(yè)家族的實(shí)際控制人，通常也是財富傳承的設(shè)計(jì)者，他們在進(jìn)行財富傳承設(shè)計(jì)時還沒有去世，因此不可能把錢全部放在信托里面進(jìn)行保護(hù)，因?yàn)樨敻灰坏┻M(jìn)入信托，就與它進(jìn)行了隔離，很難再進(jìn)行相應(yīng)的干預(yù)。因此，通常的選擇是把絕大部分財富（股權(quán)）放在基金會里，可以隨時進(jìn)行干預(yù)和控制，同時他也可以考察信托管理財富的能力和水平，如果根據(jù)信托契約，信托實(shí)現(xiàn)不了契約中的回報，他就可以以委托人的權(quán)利要求更換信托管理人?！?/p>

“在歐美市場上，信托管理人都是明碼標(biāo)價的，不同能力的人管理不同規(guī)模水平的財富。同時，更多的投票權(quán)放在信托，恰恰是信托管理人通過投票權(quán)改善或強(qiáng)化公司治理，進(jìn)而謀求更多財富回報的重要手段。”辜勤華說。

更簡單一點(diǎn)來說，基金會解決的是產(chǎn)權(quán)傳承的問題，而信托解決的是公司家族治理的問題，是公司控制權(quán)的集中體現(xiàn)。

在現(xiàn)代公司治理中，美國學(xué)者阿道夫·A·伯利加德納·C·米恩斯在《現(xiàn)代公司與私有財產(chǎn)》中關(guān)于控制權(quán)曾經(jīng)有非常精辟的描述，“控制權(quán)既不同于所有權(quán)，又不同于經(jīng)營權(quán)……”，如同是政治領(lǐng)域中的主權(quán)（ Sovereignty）概念一樣，難以捉摸，很難將權(quán)力（Power）嚴(yán)格地分離或明確定義。但在多數(shù)情況下，只要確定擁有選舉董事會實(shí)權(quán)的人，也就確定了實(shí)際控制權(quán)的個人或集團(tuán)。

從這個角度來看，控制權(quán)是決定一個公司政策的廣泛權(quán)力。然而，股東作為公司控制人卻存在較大的不確定性，因?yàn)橛袝r會出現(xiàn)股東控制權(quán)被經(jīng)理人竊取的可能性，即“內(nèi)部人控制”。那么，信托是否有能力或者如何解決內(nèi)部人控制問題就成為一項(xiàng)重要的能力。

在博世集團(tuán)的“基金會+信托”的模式下，通過基金會章程的設(shè)計(jì)，可以禁止基金會處分博世企業(yè)股權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)企業(yè)產(chǎn)權(quán)穩(wěn)定的目的。由于慈善基金會的特征，遭受債務(wù)追索的風(fēng)險也較低，再加上博世家族基金會的資產(chǎn)與博世家族資產(chǎn)進(jìn)行了隔離，博世集團(tuán)的產(chǎn)權(quán)安全得到了保證。

同時，博世家族信托幾乎完全掌握了博世集團(tuán)的投票權(quán)，設(shè)計(jì)了公司元老們與家族代表、社會賢達(dá)共同參與家族企業(yè)治理的模式。同時，由于信托嚴(yán)格的契約精神以及誠信義務(wù)，家族公司治理能夠保證在一個相對穩(wěn)定和平衡的狀態(tài)。

“在這一模式下，基金會持有多數(shù)股權(quán)，能夠更好控制家族主要資產(chǎn)并獲得更多的財產(chǎn)收益，實(shí)現(xiàn)基金會服務(wù)家族的主要目的。它不僅僅是一份產(chǎn)權(quán)的完整性，還事關(guān)家族精神和家族價值觀的傳承?！奔竞嗫蓭煾嬖V記者，“基金會是一個相對自治的獨(dú)立法人，主要由理事會決定大小事務(wù)，理事會成員通常由家族成員組成。而家族信托的受托人（通常是金融機(jī)構(gòu)）通常更為獨(dú)立專業(yè)并負(fù)有相對更嚴(yán)格的信托責(zé)任，而且在信托架構(gòu)中通常有保護(hù)人在旁監(jiān)察以確保受托人為受益人的利益持有委托人的資產(chǎn)，因此在信托層面享有更多投票權(quán)，能從治理角度上更好地提升基金會和信托運(yùn)作的整體安全可靠性?！?/p>

由此，產(chǎn)權(quán)設(shè)計(jì)可以確保家族企業(yè)產(chǎn)權(quán)獨(dú)立，進(jìn)而避免了家族成員的不當(dāng)干預(yù)及成員個人風(fēng)險對家族企業(yè)的影響;家族信托的引入，使得企業(yè)擁有科學(xué)的治理架構(gòu)，既能引入外部職業(yè)經(jīng)理人，又能夠?qū)ζ髽I(yè)運(yùn)營實(shí)施有效監(jiān)督;而家族基金會則可傳承家族成就和精神，有助于塑造統(tǒng)一的家族價值觀。

北京市問天律師事務(wù)所主任、北京律協(xié)（第九屆）信托法委員會副主任張遠(yuǎn)忠告訴記者，“所有這一切，都有賴于西方非常成熟的信托法律環(huán)境。然而，在我國，很多法律在引進(jìn)時由于翻譯或理解不到位，導(dǎo)致在實(shí)際應(yīng)用中出現(xiàn)各種各樣的問題。加上部門利益，導(dǎo)致在落地推進(jìn)上難上再難。而臺灣地區(qū)對英美法系下成熟的信托法條文的理解上要大大超過我們，所以，臺灣地區(qū)的信托業(yè)相對發(fā)達(dá)一些?！?/p>

“國內(nèi)的家族信托尚處于起步階段，結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)相對簡單且信托法律制度不夠完善，能否真正達(dá)到資產(chǎn)保護(hù)與傳承、節(jié)稅避稅、隱私保密等實(shí)際效果有待實(shí)踐檢驗(yàn)?！奔竞嗫蓭熞脖硎?， “股權(quán)作為國內(nèi)企業(yè)家財富的主要財產(chǎn)表現(xiàn)形式，由股權(quán)所有者將股權(quán)讓渡給信托受托人的過程中，存在信托財產(chǎn)登記、所有權(quán)轉(zhuǎn)移、稅務(wù)（注入、轉(zhuǎn)讓和分配環(huán)節(jié)潛在的高額稅收負(fù)擔(dān)以及未來可能開征的遺產(chǎn)稅風(fēng)險）等諸多法律障礙。此外，與家族信托相配套的法律不夠成熟完善，也給家族信托在實(shí)踐時與有關(guān)法律（公司法、繼承法、稅法、上市規(guī)則、信息披露和其他金融市場監(jiān)管法規(guī)）的銜接帶來諸多挑戰(zhàn)和不確定性。”

由此，產(chǎn)權(quán)設(shè)計(jì)可以確保家族企業(yè)產(chǎn)權(quán)獨(dú)立，進(jìn)而避免了家族成員的不當(dāng)干預(yù)及成員個人風(fēng)險對家族企業(yè)的影響;家族信托的引入，使得企業(yè)擁有科學(xué)的治理架構(gòu)，既能引入外部職業(yè)經(jīng)理入，又能夠?qū)ζ髽I(yè)運(yùn)營實(shí)施有效監(jiān)督;而家族基金會則可傳承家族成就和精神，有助于塑造統(tǒng)一的家族價值觀。