崔明亮

摘要：《破產(chǎn)法》第123條及其關(guān)聯(lián)條款是追加分配制度在立法上的體現(xiàn)，其中若干規(guī)定不甚合理，難以滿足追加分配之實(shí)踐要求，實(shí)有修正之必要。追加分配不以破產(chǎn)程序終結(jié)為必要條件，最后分配方案異議期經(jīng)過即可提出申請(qǐng)?，F(xiàn)行破產(chǎn)法中債權(quán)人之中請(qǐng)權(quán)宜改為間接申請(qǐng)或第二順位申請(qǐng)權(quán)，由管理人中請(qǐng)并執(zhí)行追加分配。追回財(cái)產(chǎn)的范圍中，應(yīng)當(dāng)明確“破產(chǎn)申請(qǐng)受理后轉(zhuǎn)讓之撤銷”這類情形。兩年的除斥期間難以滿足現(xiàn)實(shí)需求，可考慮適當(dāng)延長(zhǎng)。此外，針對(duì)行為性質(zhì)、危害程度不同，對(duì)于除斥期間期限設(shè)置可采區(qū)分主義立法例。對(duì)于追加分配中不足以支付分配費(fèi)用的“小額財(cái)產(chǎn)”之處理，可秉持“取之于破產(chǎn)、用之于破產(chǎn)”之理念，將其歸入破產(chǎn)案件管理人援助基金。另外，對(duì)于追加分配程序中的異議救濟(jì)、監(jiān)督機(jī)制、管理人的法律責(zé)任等問題亦應(yīng)作進(jìn)一步的補(bǔ)充完善。

關(guān)鍵詞：破產(chǎn) 追加分配 最后分配 債權(quán)人 管理人

一、引言

追加分配可謂是破產(chǎn)法對(duì)債權(quán)人的最后保護(hù)線。其旨在通過對(duì)破產(chǎn)欺詐、偏頗清償、錯(cuò)誤等行為的遏制與糾正，以實(shí)現(xiàn)對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的再發(fā)現(xiàn)和再分配，從而踐行破產(chǎn)法公平清理債權(quán)債務(wù)、保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益之宗旨。整體上來看，從《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》及其相關(guān)意見、規(guī)定到現(xiàn)行破產(chǎn)法，關(guān)于追加分配之立法呈現(xiàn)出規(guī)范化、細(xì)致化的發(fā)展趨勢(shì)。但其中就某些具體問題，如追加分配申請(qǐng)主體、執(zhí)行主體，不足以支付分配費(fèi)用時(shí)的處理、異議救濟(jì)等，法律規(guī)定仍存在一定程度上的不當(dāng)與闕如。另外，我國(guó)追加分配實(shí)務(wù)與立法間也并非契合一致，而是存在一定程度的偏離與緊張關(guān)系。就學(xué)理研究而言，對(duì)其探討亦相對(duì)不足，追加分配仿佛成了破產(chǎn)法上“被遺忘的孩子”。鑒于此，本文試從多元視角對(duì)追加分配予以考察論證，針對(duì)其中之不妥與缺漏，提供修正解決之道。

二、破產(chǎn)追加分配的概念、成因及價(jià)值

（一）何謂破產(chǎn)追加分配

破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配是指將破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)按法律規(guī)定的債權(quán)清償順序和案件實(shí)際情況決定的受償比例向債權(quán)人進(jìn)行清償?shù)某绦?。以分配的時(shí)期為基準(zhǔn)，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)全部變價(jià)終了后的分配是最后分配，變價(jià)終了之前的分配屬于中間分配，最后分配之后亦可能出現(xiàn)可供分配的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，此際所進(jìn)行的分配則為追加分配。

追加分配本質(zhì)上仍屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配，但相較于中間分配、最后分配而言，其具有如下特性：

其一，追加分配具有或然性。若破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)最后分配完畢后，再無可“發(fā)現(xiàn)”之破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，則不存在適用追加分配之余地。

其二，從時(shí)間上來看，追加分配可能發(fā)生在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)最后分配之后，或者破產(chǎn)程序終結(jié)之后。

其三，追加分配財(cái)產(chǎn)來源范圍主要是對(duì)可撤銷行為、無效行為、非正常收入、侵占公司財(cái)產(chǎn)行為之矯正而追回的財(cái)產(chǎn)。此外，破產(chǎn)程序中因糾正錯(cuò)誤支出收回的款項(xiàng)，因權(quán)利被承認(rèn)追回的財(cái)產(chǎn)，債權(quán)人放棄的財(cái)產(chǎn)和破產(chǎn)程序終結(jié)后實(shí)現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利等亦構(gòu)成追加分配財(cái)產(chǎn)之來源。

其四，存在分配之“必要”時(shí)，方適用追加分配程序。雖于最后分配之后復(fù)又發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，但因法律或事實(shí)上的原因?qū)е聼o法收回，則不列為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)予以追加分配。另外，若可供分配之財(cái)產(chǎn)價(jià)值較小，不足以支付分配費(fèi)用，則亦無追加分配之必要。

其五，追加分配不得超過法定除斥期間。無期限限制的追加分配雖然有利于債權(quán)人利益之保護(hù)，但勢(shì)必影響交易安全，有損法律關(guān)系之穩(wěn)定性，且過度耗損司法資源，故破產(chǎn)法通常對(duì)追加分配設(shè)以時(shí)間期限上的限制。

其六，追加分配程序具有簡(jiǎn)易性，一般不再單獨(dú)召開債權(quán)人會(huì)議決議分配方案，而是依據(jù)最后分配方案進(jìn)行。

（二）追加分配成因

絕對(duì)理想狀態(tài)下的破產(chǎn)程序應(yīng)當(dāng)是切除了追加分配這條“尾巴”的，即最后分配時(shí)刻，已盡皆實(shí)現(xiàn)了從“現(xiàn)有財(cái)團(tuán)”到“應(yīng)有財(cái)團(tuán)”之回復(fù)，無需最后分配后再行追加分配。然而受主客觀條件的限制，追加分配制度的存在有其必然性。一方面，人之有限理性是追加分配制度產(chǎn)生的主觀原因。人類行為的理性受心理機(jī)制及給定環(huán)境影響（總是要受到智識(shí)、時(shí)間、空間或其他成本的制約），由此決定至多只能尋求到“滿意”方案，而難以達(dá)成“全備”方案。故即使于最后分配公告時(shí)，亦難免遺漏尚未“發(fā)現(xiàn)”之破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。另一方面，破產(chǎn)案件本身的復(fù)雜性、時(shí)效性是導(dǎo)致追加分配產(chǎn)生的客觀原因。破產(chǎn)實(shí)踐中，不少破產(chǎn)案件往往錯(cuò)綜繁雜，特別在一些標(biāo)的額巨大的案件中，往往傾法院、政府、管理人多方之力進(jìn)行破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)追收工作，尤不能在短時(shí)間內(nèi)確保破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的全部復(fù)歸。此外，債務(wù)人破產(chǎn)欺詐行為越來越多樣化、隱蔽化。例如，實(shí)務(wù)中債務(wù)人與債權(quán)人通過“借新還舊”對(duì)既存?zhèn)鶆?wù)予以清償并同時(shí)對(duì)新債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，從而將既存無擔(dān)保債務(wù)轉(zhuǎn)化為有物權(quán)保障的新債務(wù)，對(duì)此能否撤銷？對(duì)諸如此類的疑難財(cái)產(chǎn)的追回顯非易事，尤其是注重破產(chǎn)程序?qū)徖頃r(shí)效性的條件下，于破產(chǎn)程序終結(jié)前完成所有財(cái)產(chǎn)的追收則更具挑戰(zhàn)性。

（三）追加分配制度的價(jià)值

如上所述，追加分配制度之存在有其現(xiàn)實(shí)必要性，同時(shí)該制度本身亦具有多元化價(jià)值內(nèi)涵。

首先，有利于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)價(jià)值最大化，最大程度保障債權(quán)人利益。我國(guó)破產(chǎn)欺詐現(xiàn)象較為盛行，破產(chǎn)清償率普遍不高。破產(chǎn)清算程序下債權(quán)人的債權(quán)均面臨著或多或少的打折，追加分配制度趣旨即在于最大程度上減少債權(quán)人的損失，提供更可能多的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配，使本已不幸的債權(quán)人不至于雪上加霜。

其次，有利于進(jìn)一步矯正破產(chǎn)欺詐、偏頗清償?shù)炔环ㄐ袨椋瑫r(shí)也為疏忽、錯(cuò)誤等行為的矯正提供了制度空間。若無追加分配制度，則破產(chǎn)程序終結(jié)后，可撤銷行為、非正常收入、侵占公司財(cái)產(chǎn)等行為即成為“漏網(wǎng)之魚”，因上述行為而逸出的本該用于破產(chǎn)分配的財(cái)產(chǎn)則流人“私人魚塘”，進(jìn)而導(dǎo)致“肥私而損公”，這顯然有悖于破產(chǎn)法立法宗旨，也不利于誠(chéng)信市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的構(gòu)建。而追加分配制度有利于進(jìn)一步遏制前述不法行為，從而使偏離破產(chǎn)法宗旨之行為得以矯正。

最后，有利破產(chǎn)制度體系的完整化。追加分配制度非孤立存在，而是與破產(chǎn)法中諸多關(guān)聯(lián)制度協(xié)力運(yùn)行。追加分配程序的有效適用與破產(chǎn)撤銷權(quán)制度、無效規(guī)則、管理人制度等密切相關(guān)。上述關(guān)聯(lián)制度為追加分配程序的適用提供了工具，而反過來追加分配又?jǐn)U展了這些制度的適用空間，使其進(jìn)一步完善化。從這個(gè)意義上來說，沒有追加分配制度的破產(chǎn)法不是一部完備的破產(chǎn)法。

三、追加分配制度在域外法上的構(gòu)造

（一）《日本破產(chǎn)法》中的追加分配

日本對(duì)于追加分配的立法規(guī)定集中體現(xiàn)在《日本破產(chǎn)法》第215條，該條第1款是關(guān)于追加規(guī)定的一般性陳述，即“發(fā)出分配額的通知后（最終分配之情形），分配異議除斥期間經(jīng)過后（簡(jiǎn)易分配之情形），法院書記官許可后（同意分配之情形），復(fù)有新的可供分配的相當(dāng)財(cái)產(chǎn)時(shí)，破產(chǎn)管理人經(jīng)法院許可，須進(jìn)行追加分配。即使已經(jīng)做出破產(chǎn)程序終結(jié)裁定，亦然。”后續(xù)6款則分別就追加規(guī)定準(zhǔn)用之法條、分配依據(jù)、適用程序、破產(chǎn)管理人的應(yīng)盡義務(wù)等事項(xiàng)予以具體規(guī)定。具言之，即破產(chǎn)管理人征得法院追加分配之許可后，應(yīng)當(dāng)毫不遲疑地確定破產(chǎn)債權(quán)人的相應(yīng)分配額，并為通知公告。追加分配應(yīng)當(dāng)依據(jù)最后分配、簡(jiǎn)易分配或同意分配作成的分配表進(jìn)行，破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)制作會(huì)計(jì)報(bào)告并向法院提交。

日本追加分配中的財(cái)產(chǎn)來源，主要分為以下四類：（1）債權(quán)確認(rèn)之訴敗訴回復(fù)的財(cái)產(chǎn);（2）否認(rèn)訴訟勝訴追回的財(cái)產(chǎn);（3）因破產(chǎn)管理人錯(cuò)誤等原因所返還的分配金、稅金、還付金等;（4）最后分配額通知后新發(fā)現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)。

仍需關(guān)注的問題是，發(fā)現(xiàn)“相當(dāng)”財(cái)產(chǎn)時(shí)，始有啟動(dòng)追加分配程序之必要。何謂“相當(dāng)”，更多的屬于個(gè)案判斷問題，一般根據(jù)破產(chǎn)管財(cái)人的意見及法院的判斷來決定，故，《日本破產(chǎn)法》未對(duì)此進(jìn)行統(tǒng)一量化界定。但日本破產(chǎn)實(shí)踐中一般認(rèn)為所謂“相當(dāng)”之財(cái)產(chǎn)，其大致的標(biāo)準(zhǔn)為5萬日元以上，方有追加分配之必要。若可供追加分配財(cái)產(chǎn)未達(dá)適于分配之相當(dāng)數(shù)額，不足以支付分配費(fèi)用，對(duì)此如何處理，日本破產(chǎn)法立法亦未有明文規(guī)定。而破產(chǎn)實(shí)務(wù)中的做法通常是將其作為破產(chǎn)管理人的追加報(bào)酬予以支付。

（二）《德國(guó)支付不能法》中的追加分配

德國(guó)對(duì)于追加分配的立法規(guī)定主要體現(xiàn)在《德國(guó)支付不能法》中的第203條、204條及205條。

其中第203條第1款規(guī)定了追加分配程序的啟動(dòng)主體及方式，相較于我國(guó)單一申請(qǐng)主體模式，其采多元主體立法例，包括依管理人、支付不能債權(quán)人申請(qǐng)及法院依職權(quán)、依命令啟動(dòng)三類。該款另對(duì)追加分配的時(shí)間節(jié)點(diǎn)以及財(cái)產(chǎn)來源予以規(guī)定。詳言之，追加分配程序并不以破產(chǎn)程序終結(jié)為條件，結(jié)算期日結(jié)束后又發(fā)現(xiàn)可分配財(cái)產(chǎn)的，得進(jìn)行追加分配。追加分配的財(cái)產(chǎn)來源主要有以下三類：（1）在結(jié)算期日之后將所留置的金額用于分配的;（2）在結(jié)算期日之后將由支付不能財(cái)團(tuán)所支付的金額重新返還支付不能財(cái)團(tuán)的;（3）在結(jié)算期日之后查明財(cái)團(tuán)財(cái)產(chǎn)的。第203條第3款對(duì)可分配財(cái)產(chǎn)價(jià)值較小時(shí)如何處理以及追加分配程序費(fèi)用支付問題作出了規(guī)定。依此規(guī)定，金額輕微或財(cái)產(chǎn)價(jià)值輕微的情況下，法院可以免除追加分配的命令，而將可供處分的金額或財(cái)產(chǎn)交付給債務(wù)人。另外，為了便于追回財(cái)產(chǎn)，法院在評(píng)估實(shí)施追加分配的費(fèi)用的情況下適當(dāng)為限，可以預(yù)先支付一筆能夠抵償實(shí)施追加分配的費(fèi)用的金額作為發(fā)布命令和條件。此舉有利于推動(dòng)追加分配程序的順利進(jìn)行，實(shí)現(xiàn)從現(xiàn)有財(cái)團(tuán)到應(yīng)有財(cái)團(tuán)的回復(fù)，最大程度地保障債權(quán)人合法權(quán)益。

第204條是關(guān)于對(duì)追加分配程序持異議者的法律救濟(jì)的規(guī)定。其中本條第1款賦予申請(qǐng)人以抗告的權(quán)利，即法院以裁定拒絕追加分配申請(qǐng)的，申請(qǐng)人有權(quán)立即抗告。該條第2款賦予債務(wù)人以抗告權(quán)，具體指法院以裁定命令實(shí)施追加分配的，應(yīng)當(dāng)將裁定送達(dá)支付不能債務(wù)人，對(duì)于裁定，債務(wù)人有權(quán)立即抗告。

第205條則是有關(guān)追加分配執(zhí)行問題的規(guī)定。具言之，法院裁定實(shí)施追加分配之后，支付不能管理人應(yīng)當(dāng)遵照結(jié)算清單，對(duì)新發(fā)現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行變價(jià)、分配，并且支付不能管理人應(yīng)當(dāng)向法院提交賬目。

（三）《法國(guó)商法典》中的追加分配

《法國(guó)商法典》第6卷第4編第3章第2節(jié)第L643-13條是追加分配制度在實(shí)證法上的集中體現(xiàn)。該條第1款規(guī)定了適用追加分配的兩種情形：其一，如果因資產(chǎn)不足宣布終止司法清算程序，但事后看來尚有部分資產(chǎn)并未變現(xiàn);其二，在程序進(jìn)行的過程中沒有為債權(quán)人的利益提起訴訟，清算程序得恢復(fù)進(jìn)行。該條第2款首先指出了追加分配程序的啟動(dòng)主體，包括清算人、檢察院或任何具有利益關(guān)系的債權(quán)人均可提出申請(qǐng)，此外，法院可以依職權(quán)啟動(dòng)。這一點(diǎn)與德國(guó)破產(chǎn)法上的規(guī)定相類似，均確立了多元申請(qǐng)主體立法例模式。其次，對(duì)于追加分配程序運(yùn)行之必要費(fèi)用的支付問題作出了規(guī)定。即如果因債權(quán)人申請(qǐng)而開始破產(chǎn)追加分配，則該債權(quán)人須預(yù)先繳納為進(jìn)行追加分配活動(dòng)所必須的經(jīng)費(fèi)，該筆經(jīng)費(fèi)須寄存至法院書記室。寄存的費(fèi)用數(shù)額從恢復(fù)清算程序后收取的款項(xiàng)中優(yōu)先償還寄存經(jīng)費(fèi)的債權(quán)人。此處規(guī)定與德國(guó)破產(chǎn)法不盡相同，德國(guó)法上對(duì)于追加分配之必要費(fèi)用，可以由法院預(yù)先墊付。依據(jù)該條之第3款規(guī)定，如果追加分配的債務(wù)人的資產(chǎn)為金錢，則可適用本編第四章規(guī)定的程序，即可適用簡(jiǎn)化的司法清算程序。

（四）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“破產(chǎn)法”及“消費(fèi)者債務(wù)清理?xiàng)l例”中的追加分配

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“破產(chǎn)法”第147條以及“消費(fèi)者債務(wù)清理?xiàng)l例”第128條分別就企業(yè)破產(chǎn)追加分配與消費(fèi)者破產(chǎn)追加分配進(jìn)行了規(guī)定。依據(jù)“破產(chǎn)法”第147條，破產(chǎn)財(cái)團(tuán)于最后分配公告后，復(fù)有可分配之財(cái)產(chǎn)時(shí)，破產(chǎn)管理人經(jīng)法院之許可，應(yīng)為追加分配，但其財(cái)產(chǎn)于破產(chǎn)終結(jié)之裁定公告之日起3年后始發(fā)現(xiàn)者，不得分配。“消費(fèi)者債務(wù)清理?xiàng)l例”第128條之內(nèi)容與上述條款規(guī)定大致相同，所不同的是追加分配適用的除斥期間是2年而非“破產(chǎn)法”第147條中的3年。

對(duì)于追加分配執(zhí)行問題，“消費(fèi)者債務(wù)清理?xiàng)l例”第128條第2款亦做出了回應(yīng)，即準(zhǔn)用第123條之規(guī)定。具論之，白債權(quán)公告之翌日起30日后，清算財(cái)團(tuán)之財(cái)產(chǎn)可分配時(shí)，管理人應(yīng)即分配于債權(quán)人。前項(xiàng)分配，管理人應(yīng)作成分配表，記載分配之順位、比例及方法。分配表，應(yīng)經(jīng)法院之許可，并公告之。對(duì)于分配表有異議者，應(yīng)自公告之翌日起10日內(nèi)，向法院提出。前項(xiàng)異議由法院裁定。㈣

四、我國(guó)追加分配立法梳理及評(píng)析

（一）追加分配立法梳理

經(jīng)過追加分配之比較法考察，在此基礎(chǔ)上應(yīng)當(dāng)從外到內(nèi)回到我國(guó)立法中來，審視我國(guó)追加分配立法上的所得所失。正所謂不僅要考察驗(yàn)證被認(rèn)為比較好的域外解決辦法是否是令人滿意的.還要考察它是否適合于自己的國(guó)家，進(jìn)而以世界的眼光解決中國(guó)的問題。我國(guó)關(guān)于追加分配立法的規(guī)定可追溯至1988年11月1日起施行的《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》，現(xiàn)行追加分配立法規(guī)定則見于2007年6月1日施行的《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》，另外破產(chǎn)法的相關(guān)意見、規(guī)定、條例等法律規(guī)范中對(duì)追加分配亦有規(guī)定。由于所涉條文相對(duì)較多，為便于研究分析，特以表格方式呈現(xiàn)如下。

（二）我國(guó)追加分配立法之檢討

1.追加分配立法所取得的成績(jī)

整體而言，對(duì)于追加分配的立法規(guī)定從舊破產(chǎn)法到新破產(chǎn)法@的演進(jìn)過程中，呈現(xiàn)出規(guī)范化、細(xì)致化的發(fā)展趨勢(shì)，具體表現(xiàn)在如下方面：

其一，我國(guó)破產(chǎn)欺詐現(xiàn)象較為普遍，財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移、偏頗清償?shù)刃袨橛l(fā)隱蔽化，短時(shí)間內(nèi)通常難以發(fā)現(xiàn)并完成破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的追收工作。新破產(chǎn)法將追加分配程序所適用的除斥期間，由1年更改為2年，更契合破產(chǎn)實(shí)踐，有利于遏制上述違法行為，最大程度保障債權(quán)人合法權(quán)益。

其二，《意見》第73條規(guī)定將破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)賦予其上級(jí)主管部門，此舉混淆了公權(quán)與私權(quán)之間的界限，有違基本法理。同時(shí)，該規(guī)定脫離立法意圖。破產(chǎn)企業(yè)隱匿財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)等違法行為，有時(shí)正因其上級(jí)主管部門的縱容或操縱所致。故令上級(jí)主管部門追回財(cái)產(chǎn)，并主動(dòng)交由法院分配，無異于“與虎謀皮”。另外，舊破產(chǎn)法以及《條例》均規(guī)定由法院實(shí)施追加分配，這背離了法院居中裁判的地位，且有違“破產(chǎn)撤銷權(quán)非經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，法院不得自行行使”之法理。新破產(chǎn)法對(duì)此修正為由債權(quán)人請(qǐng)求人民法院按照破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案進(jìn)行追加分配，一定程度上克服了上述弊端。

其三，《意見》第73條對(duì)追回財(cái)產(chǎn)較少時(shí)的處置不甚合理。首先何謂財(cái)產(chǎn)較少，標(biāo)準(zhǔn)不明。其次，即使因財(cái)產(chǎn)較少，無追加分配之必要，亦無將其歸于破產(chǎn)企業(yè)上級(jí)主管部門所有之道理。新破產(chǎn)法進(jìn)行了修正，明晰了財(cái)產(chǎn)較少的界定標(biāo)準(zhǔn)，即“財(cái)產(chǎn)數(shù)量不足以支付分配費(fèi)用的”。另外，當(dāng)追回財(cái)產(chǎn)不足以支付分配費(fèi)用時(shí)，新破產(chǎn)法規(guī)定將其上交國(guó)庫，相較于“交于破產(chǎn)企業(yè)上級(jí)主管部門”這種處理方式，可謂是一種進(jìn)步。

其四，舊破產(chǎn)法第40條將追回財(cái)產(chǎn)的范圍限于五種“無效”行為，不當(dāng)限縮了追回財(cái)產(chǎn)的范圍，另外，舊法對(duì)于可撤銷行為與無效行為未作區(qū)分，混淆了兩者的界限?！兑?guī)定》第98條補(bǔ)充了追回財(cái)產(chǎn)的范圍，即除舊破產(chǎn)法第40條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)外，還包括破產(chǎn)程序中因糾正錯(cuò)誤支出收回的款項(xiàng)，因權(quán)利被承認(rèn)追回的財(cái)產(chǎn)，債權(quán)人放棄的財(cái)產(chǎn)和破產(chǎn)程序終結(jié)后實(shí)現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利等。新破產(chǎn)法則在上述規(guī)定基礎(chǔ)上，區(qū)分了可撤銷行為與無效行為，并對(duì)追加分配財(cái)產(chǎn)的范圍進(jìn)一步類型化，且設(shè)置了兜底條款以最大程度保障債權(quán)人利益。

2.追加分配立法所存在的不足

雖然新破產(chǎn)法較之于早期追加分配立法更為規(guī)范、合理，但仍存在以下不足：

其一，依據(jù)新破產(chǎn)法第123條第1款規(guī)定，追加分配須以破產(chǎn)程序終結(jié)為條件，但事實(shí)上追加分配程序的開始并不以破產(chǎn)程序終結(jié)為要件。最后分配之后至破產(chǎn)程序終結(jié)前這段期間內(nèi)，復(fù)又發(fā)現(xiàn)可供分配之破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的，即可申請(qǐng)追加分配，而不必待破產(chǎn)程序終結(jié)之后再行申請(qǐng)。如此則可避免權(quán)利行使的“真空期”，更周延地保障債權(quán)人利益，同時(shí)亦有利于及時(shí)發(fā)現(xiàn)、及時(shí)追回破產(chǎn)逸出之財(cái)產(chǎn)。另外，從比較法視角來看，德、日以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)破產(chǎn)法亦作如是規(guī)定。

其二，破產(chǎn)追加分配程序的申請(qǐng)主體、執(zhí)行主體設(shè)置不當(dāng)。依據(jù)新破產(chǎn)法123條第1款規(guī)定，追加分配的申請(qǐng)主體是債權(quán)人、分配執(zhí)行主體為法院，這種設(shè)置方式有如下缺陷：（1）債權(quán)人通常不具有信息優(yōu)勢(shì)，難以發(fā)現(xiàn)隱蔽破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。此外，某些偏頗清償或無效行為的對(duì)象正是債權(quán)人，由其“自我撤銷”顯非可能。再者，債權(quán)人通常尋求自我利益最大化，除非能從追加分配中獲益較大，否則可能發(fā)生“理性冷漠”現(xiàn)象。（2）破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)追加分配本身是一項(xiàng)復(fù)雜的工作，且不說追回財(cái)產(chǎn)所涉及的各種訴訟，即使是已經(jīng)確認(rèn)為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)也牽涉到財(cái)產(chǎn)的管理、估價(jià)、變現(xiàn)，通知公告?zhèn)鶛?quán)人、制作追加分配報(bào)告書等諸多事宜。由人民法院完成上述工作偏離了法院的職能，且加重其負(fù)擔(dān)。（3）追加分配中所涉及諸多事項(xiàng)，本身就是管理人職責(zé)的應(yīng)有之義，即使破產(chǎn)程序終結(jié)，亦同。由債權(quán)人或法院取而代之完成本應(yīng)由管理人完成的追加分配工作，也不利于培養(yǎng)管理人勤勉、忠實(shí)之行事態(tài)度。

其三，財(cái)產(chǎn)數(shù)量不足以支付分配費(fèi)用的，由法院上交國(guó)庫，此舉不甚妥善。追加分配之財(cái)產(chǎn)本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)歸債權(quán)人，即使因上述原因無法追加分配的，也應(yīng)考慮用其服務(wù)于破產(chǎn)活動(dòng)，正所謂“取之于破產(chǎn)，用之于破產(chǎn)”，這一思考路徑較之上交國(guó)庫的規(guī)定似更兼法理與實(shí)益。此外，從比較法上來看，與我國(guó)類似之規(guī)定亦屬少見，其他國(guó)家或地區(qū)一般將此類“小額財(cái)產(chǎn)”用于追加破產(chǎn)管理人之費(fèi)用，日本即是此例。

其四，新破產(chǎn)法就追加分配的財(cái)產(chǎn)范圍雖作了較為詳細(xì)的規(guī)定，但仍有遺漏，即對(duì)于破產(chǎn)申請(qǐng)受理后的“轉(zhuǎn)讓”行為之撤銷未有明確規(guī)定。美國(guó)破產(chǎn)案件中，即使“轉(zhuǎn)讓”行為發(fā)生在破產(chǎn)申請(qǐng)受理之后，其稱之為“postpetition transfers”，托管人對(duì)此亦有權(quán)予以撤銷。而我國(guó)現(xiàn)行破產(chǎn)法第31條、32條僅列舉了破產(chǎn)申請(qǐng)受理前一定期間內(nèi)行為的撤銷，對(duì)于所謂的“事后轉(zhuǎn)讓”未有論及，易導(dǎo)致債權(quán)人利益保護(hù)的不周延。

其五，對(duì)于追加分配程序必要費(fèi)用的預(yù)先支付問題，現(xiàn)行破產(chǎn)法付之闕如。《德國(guó)支付不能法》設(shè)立了法院的預(yù)先墊付機(jī)制，《法國(guó)商法典》則規(guī)定由債權(quán)人預(yù)先支付。對(duì)此，我國(guó)未來立法修正時(shí)可資參考。

其六，依據(jù)新破產(chǎn)法第123條第1款規(guī)定，追加分配應(yīng)按照破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案進(jìn)行。但此處需要注意的是，“無產(chǎn)可破”這一類型的案件中，是不存在破產(chǎn)分配方案的，于此情形下也就無法依據(jù)既有破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案來實(shí)施追加分配?，F(xiàn)行破產(chǎn)法未就該情形作出說明，可謂法律上的漏洞。

其七，缺乏追加分配之異議救濟(jì)程序及監(jiān)督、責(zé)任機(jī)制。日本、德國(guó)法上對(duì)于追加分配持異議者，皆賦予其提出抗告的權(quán)利，而我國(guó)現(xiàn)行破產(chǎn)法就該問題未有規(guī)定。比較法上，追加分配程序多由破產(chǎn)管理人實(shí)施，而在我國(guó)破產(chǎn)程序終結(jié)后，通常意味著管理人職務(wù)的終止。因此在追加分配制度設(shè)計(jì)中，也就不存在對(duì)管理人的監(jiān)督或責(zé)任認(rèn)定問題。然而我國(guó)破產(chǎn)實(shí)踐中，追加分配卻仍是由管理人來完成。如此，法律上的缺位與實(shí)踐需求之間的矛盾將日益凸顯。

五、追加分配在破產(chǎn)實(shí)踐中的應(yīng)用：典型案例研討

前三部分遵從了“理論一域外法一國(guó)內(nèi)法”這一行文脈絡(luò)，對(duì)追加分配制度加以剖析論證。然理論不可孤立于實(shí)踐，該部分則回到破產(chǎn)實(shí)踐中，考察追加分配在實(shí)務(wù)中的應(yīng)用。

（一）案情簡(jiǎn)述

1.案例一：廣東國(guó)際信托投資公司破產(chǎn)案

廣東國(guó)際信托投資公司（以下簡(jiǎn)稱廣東國(guó)投）因資不抵債，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，于1999年1月11日，向廣東省高級(jí)人民法院申請(qǐng)破產(chǎn)，同年1月15日法院立案受理。因破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)標(biāo)的額巨大，被稱作“中國(guó)第一破產(chǎn)案”，同時(shí)也是“中國(guó)第一例非銀行金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)案”。1月16日，法院指定清算組接管破產(chǎn)企業(yè)開展破產(chǎn)清算工作。2003年2月28日裁定終結(jié)破產(chǎn)程序，并保留廣東國(guó)投公司破產(chǎn)清算組完成追加分配等善后事宜。該案共進(jìn)行了5次破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配，其中有2次屬于破產(chǎn)程序終結(jié)后的追加分配。分別是：2008年2月實(shí)施的第一次追加分配，分配總額約人民幣6億元，分配比例為確認(rèn)債權(quán)金額的3%，總清償提升至15.52%;2010年1月進(jìn)行了第二次追加分配，分配額6.03億元，分配比例為確認(rèn)債權(quán)金額的3%，至此破產(chǎn)債權(quán)的清償比例達(dá)到18.52%。該案中追加分配工作，在廣東省高院監(jiān)督與指導(dǎo)下，由清算組負(fù)責(zé)進(jìn)行，具體包括破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的追回、變現(xiàn)，追加分配方案的制定、通知公告?zhèn)鶛?quán)人、追回財(cái)產(chǎn)的分配等事宜。

2.案例二：南方證券股份有限公司破產(chǎn)案

2006年8月16日，深圳市中級(jí)人民法院依法宣告南方證券股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱南方證券）破產(chǎn)并指定破產(chǎn)清算組。2007年12月10日，實(shí)施了第一次破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配，分配比例為39.6%;2008年12月23日，實(shí)施了第二次破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配，分配比例為5%;2010年1月25日和2010年12月1日，依據(jù)第二次破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案的規(guī)定，又實(shí)施了兩次各5%現(xiàn)金的補(bǔ)充分配;2011年12月14日，申請(qǐng)人實(shí)施了第三次破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配，分配比例為7.4%;2012年12月14日，申請(qǐng)人實(shí)施了第三次破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配的補(bǔ)充分配，分配比例為2%，至此分配比例達(dá)64%。2012年12月17日，深圳中院裁定終結(jié)南方證券破產(chǎn)程序，并保留部分破產(chǎn)清算組成員繼續(xù)完成剩余清算事項(xiàng)。其后，南方證券破產(chǎn)清算組向深圳中院提出追加分配申請(qǐng)，追加分配方案中規(guī)定了債權(quán)清償方式、數(shù)額、比例等事宜。其中支付給破產(chǎn)清算組的報(bào)酬約為267萬，爭(zhēng)議債權(quán)人4戶，對(duì)該部分債權(quán)予以提存，追加分配比例為2.4%，至此南方證券破產(chǎn)分配比例累計(jì)66.4%。

3.案例三：閔發(fā)證券有限責(zé)任公司破產(chǎn)案

閔發(fā)證券有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱閔發(fā)證券）破產(chǎn)案是新破產(chǎn)法實(shí)施以來衍生訴訟最多、審判難度最大、案情最為復(fù)雜的券商破產(chǎn)清算案件。福州市中級(jí)人民法院于2008年7月18日裁定受理閔發(fā)證券與其關(guān)聯(lián)公司合并破產(chǎn)。由于閔發(fā)證券破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)及破產(chǎn)債權(quán)情況較為復(fù)雜，破產(chǎn)清算中采取了多次分配的模式，在2010年至2011年期間，分別進(jìn)行了三次破產(chǎn)分配，普通破產(chǎn)債權(quán)清償率合計(jì)達(dá)到63.008%。另外，第三次債權(quán)人會(huì)議還審議通過了管理人提交的《閩發(fā)證券有限責(zé)任公司破產(chǎn)程序終結(jié)后的遺留事項(xiàng)及工作安排報(bào)告》，其主要內(nèi)容包括：繼續(xù)保留管理人機(jī)構(gòu)處理遺留工作;選舉吉林省國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理有限公司、中國(guó)人壽保險(xiǎn)股份有限公司等六家債權(quán)人代表在程序終結(jié)后監(jiān)督管理人工作。福州中院于2012年12月13日裁定終結(jié)閔發(fā)證券破產(chǎn)案，同時(shí)繼續(xù)保留破產(chǎn)管理人執(zhí)行遺留清算工作。2016年6月21日，福州中院裁定認(rèn)可《關(guān)于實(shí)施閩發(fā)證券破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)追加分配的報(bào)告》，本次追加分配可供分配的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)為456216394.79元，普通債權(quán)清償比例為4.003%，至此累計(jì)清償率達(dá)67.011%。

（二）案例評(píng)析

1.實(shí)踐之于立法的偏離

上述三則案例均涉及破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)追加分配，理應(yīng)根據(jù)現(xiàn)行《破產(chǎn)法》第123條的規(guī)定進(jìn)行，但追加分配實(shí)踐與立法并非協(xié)調(diào)一致，而是存在一定程度上的齟齬，具體表現(xiàn)在如下方面：

（1）法定除斥期間在破產(chǎn)追加分配實(shí)踐中的虛置。案例一廣東國(guó)投案裁定破產(chǎn)程序終結(jié)的時(shí)間是2003年2月28日，依據(jù)《破產(chǎn)法》第123條第1款規(guī)定，自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起2年內(nèi)方可適用追加分配程序。就此案而言，除斥期間應(yīng)于2005年2月28日屆滿，在此之后即使又發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，亦不得適用追加分配程序。而該案在2008年2月及2010年1月分別進(jìn)行了兩次追加分配，時(shí)間上顯然超出了法定除斥期間的范圍，無論依據(jù)舊破產(chǎn)的1年還是新破產(chǎn)法的2年除斥期間規(guī)定，皆然。該案并非個(gè)例，在案例三閔發(fā)證券有限責(zé)任公司破產(chǎn)案中同樣存在類似情況。

（2）追加分配申請(qǐng)主體上的偏離。按照《破產(chǎn)法》第123條第1款規(guī)定，有權(quán)申請(qǐng)破產(chǎn)追加分配的主體是債權(quán)人，這大概是考慮到除存在訴訟或仲裁未決的情況下（《破產(chǎn)法》第122條），破產(chǎn)管理人于破產(chǎn)程序終結(jié)后其職務(wù)也已經(jīng)終止，因而也就無法提請(qǐng)追加分配，故賦予債權(quán)人以申請(qǐng)追加分配的權(quán)利。然破產(chǎn)實(shí)踐中，無論廣東國(guó)投案，還是南方證券案或閔發(fā)證券破產(chǎn)案，申請(qǐng)追加分配的主體皆是破產(chǎn)清算組或者說是破產(chǎn)管理人，這一點(diǎn)顯然也有別于破產(chǎn)立法規(guī)定。追加分配實(shí)務(wù)中，債權(quán)人通常充任監(jiān)督者的角色。閩發(fā)證券破產(chǎn)案中，《閩發(fā)證券有限責(zé)任公司破產(chǎn)程序終結(jié)后的遺留事項(xiàng)及工作安排報(bào)告》中即賦予國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理有限公司、中國(guó)人壽保險(xiǎn)股份有限公司等六家債權(quán)人代表在程序終結(jié)后監(jiān)督管理人工作的權(quán)利。

（3）追加分配執(zhí)行主體的偏離。上述三則案例中追加分配的執(zhí)行主體均是破產(chǎn)管理人，法院以裁定的形式準(zhǔn)許保留清算組完成后續(xù)追加分配工作，包括圍繞破產(chǎn)企業(yè)展開的各種訴訟以及破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的估價(jià)、變現(xiàn)、通知公告?zhèn)鶛?quán)人，制作分配表等事宜。法院并不參與追加分配的具體執(zhí)行工作，而發(fā)揮其監(jiān)督、指導(dǎo)職能。

（4）破產(chǎn)管理人職責(zé)的延伸。依據(jù)《破產(chǎn)法》第122條規(guī)定，管理人破產(chǎn)程序終結(jié)辦理注銷登記完畢的次日終止執(zhí)行職務(wù)，存在訴訟或仲裁未決的情況除外。相較于《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第97條第2款的規(guī)定，現(xiàn)行破產(chǎn)法限縮了管理人的職責(zé)范圍。破產(chǎn)程序終結(jié)后，管理人職責(zé)的延伸僅限于“存在未決訴訟或仲裁未決的情況”，并未明確其追加分配的職責(zé)，而《規(guī)定》中則有明文規(guī)定，即“破產(chǎn)程序終結(jié)后仍有可以追收的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)、追加分配等善后事宜需要處理的，經(jīng)人民法院同意，可以保留清算組或者保留部分清算組成員?！鄙鲜鋈齽t案例中，法院均以裁定的形式延伸了管理人的追加分配的職責(zé)，在一定程度上是對(duì)《破產(chǎn)法》第122條的擴(kuò)張適用。

（5）破產(chǎn)實(shí)踐中的監(jiān)督機(jī)制。對(duì)于追加分配程序的監(jiān)督機(jī)制，現(xiàn)行破產(chǎn)法付之闕如，破產(chǎn)實(shí)踐中則一般由債權(quán)人代表以及法院行使監(jiān)督權(quán)，廣東國(guó)投案、閔發(fā)證券案即是此例。

2.啟示

誠(chéng)如埃利希所言，法律一經(jīng)制定出來就已落后于時(shí)代。面對(duì)破產(chǎn)實(shí)踐需求，破產(chǎn)立法本身應(yīng)當(dāng)作出回應(yīng)與反思，以緩解調(diào)適“紙上的法律”與“現(xiàn)實(shí)的法律”之間的隔閡，否則可能淪為具文。雖然前述案例考察樣本數(shù)量較少，但實(shí)務(wù)中涉及追加分配的破產(chǎn)案件大多具有標(biāo)的額巨大、法律關(guān)系復(fù)雜的共性特征，并且對(duì)于追加分配的操作執(zhí)行方式也大體與選取案例類似，因此從這個(gè)角度上來說，對(duì)于選取案例進(jìn)行考察剖析所發(fā)掘出的問題乃是具有相當(dāng)?shù)恼f明性與啟發(fā)性的。我們至少能從中得到如下啟發(fā)與思考：就追加分配除斥期間而言，現(xiàn)行破產(chǎn)法所規(guī)定的兩年時(shí)間是否過短，難以滿足實(shí)踐需求;現(xiàn)行破產(chǎn)法對(duì)于追加分配申請(qǐng)主體與執(zhí)行主體的規(guī)定是否為最優(yōu)選擇，是否具有較強(qiáng)的操作性;《破產(chǎn)法》第22條對(duì)于破產(chǎn)管理人職責(zé)的規(guī)定是否周延;現(xiàn)行破產(chǎn)法關(guān)于追加分配制度的規(guī)定是否臻于完備，有哪些方面的缺失需加以彌補(bǔ)。

六、我國(guó)追加分配立法之改進(jìn)

（一）指導(dǎo)理念上的更新

1.從“過度實(shí)用主義”到“規(guī)范主義”

無論是我國(guó)早期破產(chǎn)法亦或是現(xiàn)行破產(chǎn)法，關(guān)于追加分配制度的立法規(guī)定多處隱含著實(shí)用主義而非規(guī)范主義的立法理念。例如，《破產(chǎn)法（試行）》第40條規(guī)定，由法院行使破產(chǎn)撤銷權(quán)追回破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人進(jìn)行追加分配，此舉雖實(shí)用，卻有違基本法理。一則，法院“既是運(yùn)動(dòng)員又是裁判員”，有損司法公正性;二則，破產(chǎn)撤銷權(quán)須由當(dāng)事人申請(qǐng)，法院不得主動(dòng)行使，否則有悖于其中立裁判之地位。根據(jù)現(xiàn)行破產(chǎn)法第123條規(guī)定，對(duì)于財(cái)產(chǎn)不足以支付分配費(fèi)用的，由人民法院將其上交國(guó)庫。上述處理方式雖便捷，卻缺少正當(dāng)性基礎(chǔ)，對(duì)于債權(quán)人利益之保護(hù)及破產(chǎn)機(jī)制的完善似亦缺乏實(shí)益。應(yīng)當(dāng)注意的是，實(shí)用主義往往具有“短視”之特點(diǎn)，欠缺體系上的統(tǒng)籌，盲目追求實(shí)用而犧牲法律之規(guī)范性，如此則“法將不法”。

2.從“父愛主義”到“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”

從我國(guó)追加分配立法歷史演進(jìn)來看，追加分配程序從啟動(dòng)到具體的執(zhí)行皆是由司法機(jī)關(guān)（法院）或行政機(jī)關(guān)（破產(chǎn)企業(yè)上級(jí)主管部門）包攬。即使按照現(xiàn)行《破產(chǎn)法》第123條之規(guī)定，法院不再依職權(quán)主動(dòng)啟動(dòng)追加分配程序，而是依債權(quán)人的申請(qǐng)進(jìn)行追加分配，但追加分配的具體執(zhí)行工作仍是由法院來負(fù)責(zé)。上述立法例，如前所述隱含了“實(shí)用主義”的因子，但同時(shí)也不免“父愛主義”之嫌。從比較法上來看，多數(shù)國(guó)家或地區(qū)均規(guī)定由管理人申請(qǐng)并執(zhí)行追加分配，這也是管理人應(yīng)有職責(zé)之一。不單是立法規(guī)定，我國(guó)破產(chǎn)追加分配實(shí)踐中也常常出現(xiàn)“越俎代庖”現(xiàn)象，不少政府機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)受命追收破產(chǎn)逸出財(cái)產(chǎn)，充分發(fā)揚(yáng)“人多力量大”之精神。然而行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)超出其職能范圍對(duì)追加分配工作所投人的“過度關(guān)愛”，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看是弊大于利的，這不利于管理人團(tuán)體發(fā)展的專業(yè)化、職業(yè)化，也容易造成債權(quán)人過度依賴心理，降低其風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，且易導(dǎo)致權(quán)責(zé)不明。職是之故，在追加分配制度設(shè)計(jì)的指導(dǎo)理念上，應(yīng)當(dāng)摒棄“父愛主義”，以使“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”。

（二）具體規(guī)則上的修正

1.解釋論上的彌合

法律解釋有兩個(gè)方面的功能：一是對(duì)模糊性法律的說明;二是對(duì)事實(shí)的法律意義的覆蓋。固簡(jiǎn)言之，即創(chuàng)造或說明的辨析，從這個(gè)角度上來說，法律解釋一定程度上具有法律漏洞補(bǔ)充與制定法修正之功效。文義、體系、法意、擴(kuò)張、限縮、目的及當(dāng)然解釋，為法律解釋之一般方法。這里主要涉及到對(duì)《破產(chǎn)法》第122條但書部分以及第123條第1款之法律解釋。

首先，應(yīng)當(dāng)對(duì)《破產(chǎn)法》第122條但書部分作擴(kuò)張解釋與目的解釋。所謂擴(kuò)張解釋，指法律條文之文義失之于過窄，不足以表示立法真意，乃擴(kuò)張法律條文，以求正確闡釋法律意義內(nèi)容之一種解釋方法。固所謂目的解釋，指以法律規(guī)范為目的根據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。這里的目的除法律之整個(gè)目的外，尚包括個(gè)別法條、個(gè)別制度之規(guī)范目的?！按嬖谠V訟或仲裁未決情況的除外”這一規(guī)定不當(dāng)限縮了管理人執(zhí)行職務(wù)的范圍，依據(jù)該規(guī)定，可能致使管理人在破產(chǎn)程序終結(jié)后執(zhí)行追加分配時(shí)缺少法律基礎(chǔ)。追加分配中所涉及的訴訟有可能“尚未開始”而非“未決”或存在非訴事宜，如此則不能被“存在訴訟或仲裁未決情況的除外”這一規(guī)定所囊括。對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的追回本身就是管理人職責(zé)的應(yīng)有之義，即使在破產(chǎn)程序終結(jié)后，由其來執(zhí)行追加分配工作亦具有正當(dāng)性，且有利于破產(chǎn)活動(dòng)的連續(xù)性、高效性。無論從第122條立法趣旨，還是從破產(chǎn)追加分配實(shí)踐來看，管理人職責(zé)延續(xù)的情形中，均應(yīng)當(dāng)包括“追加分配”。故第112條的但書部分應(yīng)作擴(kuò)張解釋，以囊括“追加分配”這一事項(xiàng)。

其次，對(duì)于《破產(chǎn)法》第123條第1款中“債權(quán)人請(qǐng)求人民法院按照破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案進(jìn)行追加分配”，這里應(yīng)作限縮解釋，即人民法院僅受理債權(quán)人追加分配之申請(qǐng)，就訴訟爭(zhēng)議問題作出裁斷，對(duì)于追加分配的具體執(zhí)行工作，如破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的估值、變現(xiàn)、分配、通知公告?zhèn)鶛?quán)人等事宜仍應(yīng)當(dāng)由管理人而非法院執(zhí)行。其具體理由前文已有論證，茲不贅述。

最后，對(duì)于破產(chǎn)程序終結(jié)前不存在分配方案的，應(yīng)當(dāng)以何為依據(jù)進(jìn)行追加分配，《破產(chǎn)法》第123條未有明文規(guī)定。該條中所指出的“按照破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案進(jìn)行追加分配”僅適用于第120條第2款規(guī)定的因破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配完畢而終結(jié)破產(chǎn)程序的案件，這種情形下方存在破產(chǎn)分配方案。而對(duì)于第43條及第120條第1款規(guī)定的這類“無產(chǎn)可破”的案件中，是不存在分配方案的。由于追加分配本質(zhì)上仍是破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配，故對(duì)此應(yīng)當(dāng)作類推解釋，事先不存在最后分配方案的，追加分配方案依然應(yīng)當(dāng)參照破產(chǎn)程序中破產(chǎn)分配方案的制作規(guī)范予以制定，依據(jù)《破產(chǎn)法》第113條規(guī)定的方式進(jìn)行追加清償。需要說明的是，追加分配方案制定程序可以適度簡(jiǎn)化，由于破產(chǎn)程序終結(jié)后再召集債權(quán)人會(huì)議對(duì)追加分配方案進(jìn)行表決“費(fèi)時(shí)費(fèi)力”，故可實(shí)行網(wǎng)絡(luò)征集表決或公告后無異議經(jīng)法院裁定即生效。

這里需要注意的是，法律漏洞補(bǔ)充與制定法修正僅僅是權(quán)力分立的法治原則下法律解釋之例外情形，屬于原則之外的特例，其仍須受制定法和法秩序的原則性制約，否則易走得太遠(yuǎn)，導(dǎo)致過度解釋。故針對(duì)我國(guó)追加分配法律規(guī)定中的不足之處，仍應(yīng)當(dāng)尋求立法上的修正完善。

2.立法論上的修正

以《破產(chǎn)法》第123條為核心，以第31條、32條、33條、36條、43條第4款、113條、120條、122條等關(guān)聯(lián)條款為基礎(chǔ)，共同構(gòu)筑了我國(guó)追加分配制度的實(shí)體法規(guī)范。立足于追加分配理論、制定法、實(shí)踐考察基礎(chǔ)之上，針對(duì)上述立法之不足，現(xiàn)提出如下修改完善建議。

（1）破產(chǎn)追加分配程序啟動(dòng)時(shí)間的修正

設(shè)A時(shí)點(diǎn)為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)最后分配方案異議期屆滿之日，B時(shí)點(diǎn)為破產(chǎn)程序終結(jié)之日，C時(shí)點(diǎn)為破產(chǎn)程序終結(jié)之日起2年期間屆滿之日。依現(xiàn)行《破產(chǎn)法》第123條第1款規(guī)定，追加分配程序的申請(qǐng)只能發(fā)生在B至C這段期間內(nèi)，而不當(dāng)排除了A至B這段期間當(dāng)事人申請(qǐng)追加分配的權(quán)利。應(yīng)當(dāng)注意的是，追加分配程序并不以破產(chǎn)程序終結(jié)為必要條件，在A至B這段期間，即最后分配方案異議期屆滿至破產(chǎn)程序終結(jié)，復(fù)為發(fā)現(xiàn)可供分配之財(cái)產(chǎn)，則可申請(qǐng)追加分配，不必待破產(chǎn)終結(jié)后另行申請(qǐng)。如此一方面可避免權(quán)利行使的“真空期”，更周延地保障債權(quán)人利益;另一方面亦有利于程序的連續(xù)性，及時(shí)發(fā)現(xiàn)、及時(shí)追回破產(chǎn)逸出之財(cái)產(chǎn)。此外，這也與其他國(guó)家或地區(qū)之立法例相契合，如德、日及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)即是此列。

（2）破產(chǎn)追加分配申請(qǐng)主體、執(zhí)行主體的修正

根據(jù)《破產(chǎn)法》第123條規(guī)定，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院按照破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案進(jìn)行追加分配，這里破產(chǎn)追加分配程序的申請(qǐng)主體為債權(quán)人，執(zhí)行主體為法院。對(duì)上述規(guī)定應(yīng)當(dāng)作如下修正：破產(chǎn)管理人可以向人民法院提出追加分配的申請(qǐng)，并按照破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案進(jìn)行追加分配。債權(quán)人發(fā)現(xiàn)逸出破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的可以向管理人提出追加分配申請(qǐng)，經(jīng)管理人審查通過的，由管理人向人民法院提出追加分配的申請(qǐng)。即賦予管理人以直接的申請(qǐng)權(quán)，而賦予債權(quán)人以間接申請(qǐng)權(quán)。管理人無正當(dāng)理由不進(jìn)行追加分配的，債權(quán)人可以向人民法院提出追加分配申請(qǐng)，法院可責(zé)令管理人實(shí)施追加分配。另外，將關(guān)聯(lián)條款第122條中的“存在訴訟或者仲裁未決情況的除外”修改為“存在訴訟或仲裁未決、追加分配等情況的除外”。

追加分配程序中所涉及的諸多事宜，本身就是破產(chǎn)管理人職責(zé)所系，即使破產(chǎn)程序終結(jié)后，管理人的職責(zé)也并不必然終止，由其來完成追加分配工作也是其職責(zé)的必然延伸。日本一些學(xué)者對(duì)此亦持相似認(rèn)識(shí)，如：破產(chǎn)程序終結(jié)后，破產(chǎn)者對(duì)于財(cái)產(chǎn)之管理處分權(quán)復(fù)活，但是破產(chǎn)者通常不會(huì)自我否定，當(dāng)發(fā)現(xiàn)可供追加分配的財(cái)產(chǎn)時(shí)，破產(chǎn)管理人潛在的管理處分權(quán)顯在化。破產(chǎn)程序終結(jié)后，破產(chǎn)管理人的職權(quán)雖已終結(jié)，但在追加分配限度范圍內(nèi)復(fù)活。另外，不宜賦予債權(quán)人以直接申請(qǐng)權(quán)的理由為：追加分配程序本身需要耗費(fèi)一定的成本，賦予債權(quán)人以間接申請(qǐng)權(quán)，可以在一定程度上過濾掉那些不適格的追加分配申請(qǐng)，減少訴累。另外，由管理人集中行使，也可避免權(quán)力行使的沖突，有利于程序的高效性。

（3）追加分配破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)范圍之補(bǔ)充

依據(jù)《破產(chǎn)法》第123條規(guī)定，追回的財(cái)產(chǎn)主要涉及《破產(chǎn)法》第31條、32條、33條、36條所規(guī)定之事項(xiàng)，但上述規(guī)定多為破產(chǎn)申請(qǐng)受理前“轉(zhuǎn)讓”行為的撤銷，而對(duì)于破產(chǎn)申請(qǐng)受理后發(fā)生的“轉(zhuǎn)讓”行為撤銷而追回之財(cái)產(chǎn)，《破產(chǎn)法》第123條未有明文規(guī)定，這在一定程度上將導(dǎo)致追回財(cái)產(chǎn)范圍的不當(dāng)限縮。美國(guó)將破產(chǎn)申請(qǐng)受理后的“轉(zhuǎn)讓”行為稱之為“postpetition transfers”，托管人有權(quán)對(duì)此撤銷。從立法趣旨上來看，這里的撤銷設(shè)計(jì)有別于破產(chǎn)程序受理前的撤銷，與對(duì)破產(chǎn)程序受理前“轉(zhuǎn)讓”行為所造成損害之回轉(zhuǎn)這一目標(biāo)相比，其更側(cè)重于對(duì)現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)之維持與保留?！稗D(zhuǎn)讓”是否允許的一個(gè)關(guān)鍵判斷標(biāo)準(zhǔn)，在于是否得到授權(quán)。雖然《破產(chǎn)法》第123條對(duì)于追加分配財(cái)產(chǎn)范圍設(shè)有兜底條款，即“發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)人有應(yīng)當(dāng)供分配的其他財(cái)產(chǎn)的”，但兜底條款的適用通常相當(dāng)謹(jǐn)慎，且容易引發(fā)爭(zhēng)議。故仍然建議將破產(chǎn)申請(qǐng)受理后“轉(zhuǎn)讓”行為的撤銷這類情形予以明文規(guī)定，以增強(qiáng)法律的明確性與適用性。

（4）“小額破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)”處理方式之修正

追加分配中的“小額財(cái)產(chǎn)”是指財(cái)產(chǎn)數(shù)量不足以支付分配費(fèi)用的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。從域外處理模式來看，對(duì)于“小額財(cái)產(chǎn)”有的國(guó)家將其作為破產(chǎn)管理人的追加報(bào)酬予以支付，日本即是如此;有的國(guó)家將其返還債務(wù)人，《德國(guó)支付不能法》即作上述規(guī)定。類似的像我國(guó)《破產(chǎn)法》第123條規(guī)定的“上交國(guó)庫”這種處理方式尚屬少見。追回之破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)供債權(quán)人分配，即使因價(jià)值較小而不足以為分配的，也應(yīng)秉持“取之于破產(chǎn)，用之于破產(chǎn)”之理念，用其服務(wù)于破產(chǎn)活動(dòng)。較之于上交國(guó)庫的處理方式，上述思考路徑似更具正當(dāng)性基礎(chǔ)與實(shí)益。

具體而言，可考慮將這部分“小額財(cái)產(chǎn)”納入破產(chǎn)案件管理人援助基金，專項(xiàng)補(bǔ)貼管理人依法履行職責(zé)所必須的破產(chǎn)費(fèi)用。一方面有利于破產(chǎn)清算工作順利進(jìn)行，切實(shí)保障債權(quán)人利益，另一方也有利于減輕財(cái)政負(fù)擔(dān)。破產(chǎn)案件管理人援助基金實(shí)務(wù)中已有設(shè)立，且有相關(guān)規(guī)范性文件出臺(tái)，如《深圳市中級(jí)人民法院破產(chǎn)案件管理人援助資金管理和使用辦法》、無錫市中院出臺(tái)、適用全市兩級(jí)法院的《關(guān)于管理人報(bào)酬基金的管理辦法》等。

（5）追加分配除斥期間的修正

我國(guó)《破產(chǎn)法》第123條規(guī)定追加分配程序適用的除斥期間為2年，然而經(jīng)過對(duì)破產(chǎn)實(shí)踐中追加分配案例的考察，發(fā)現(xiàn)2年期限較短難以滿足實(shí)踐需求。例如，在廣東國(guó)投破產(chǎn)案中，破產(chǎn)程序終結(jié)時(shí)間是2003年，而第一次及第二次的追加分配時(shí)間分別是2008年、2010年。閔發(fā)證券破產(chǎn)案中，2012年破產(chǎn)程序終結(jié)，2016年進(jìn)行追加分配。上述案例中追加分配皆超出了兩年的法定除斥期間期限，這在一定程度上反映出了我國(guó)追加分配立法規(guī)定與追加分配實(shí)踐需求之間的矛盾。追加分配除斥期間設(shè)置過短，不利于遏制破產(chǎn)欺詐、偏頗清償?shù)葥p害債權(quán)利益的行為。另外，涉及追加分配的多是標(biāo)的額較大、法律關(guān)系復(fù)雜的案件，對(duì)于追加分配工作的完成客觀上需要花費(fèi)更多的時(shí)間。在此仍需說明的是，可撤銷行為與無效行為，在性質(zhì)程度上是存在差異的，現(xiàn)行破產(chǎn)法關(guān)于追加分配除斥期間的規(guī)定也并未考慮不同行為性質(zhì)間的差異與危害程度大小，而作一體化的規(guī)定，對(duì)此也是有待斟酌的。建議于將來立法修改時(shí)，可考慮適當(dāng)延長(zhǎng)追加分配除斥期間，并針對(duì)行為性質(zhì)的不同而采期間區(qū)分主義的立法例。

（6）追加分配其他事項(xiàng)的補(bǔ)充完善

現(xiàn)行破產(chǎn)法對(duì)于追加分配中管理人的職責(zé)與法律責(zé)任、異議救濟(jì)方式、監(jiān)督程序等事宜均未有明確規(guī)定。筆者就上述事宜提出如下建議，未來立法修正時(shí)可資參考。

就追加分配中管理人的職責(zé)及法律責(zé)任而言，其應(yīng)當(dāng)依據(jù)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)最后分配方案制定追加分配表，記載破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配順位、比例及方式，并通知公告?zhèn)鶛?quán)人。追加分配方案應(yīng)當(dāng)提交法院裁定，管理人在追加分配程序中應(yīng)當(dāng)接受債權(quán)人及法院的監(jiān)督，并在追加分配程序結(jié)束后向法院提交追加分配報(bào)告。管理人應(yīng)當(dāng)履行忠實(shí)、勤勉義務(wù)，因管理人的過錯(cuò)而導(dǎo)致追加分配財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減損的，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。對(duì)于追加分配方案持異議的，可自方案公告之日起15日內(nèi)，向法院提出，該項(xiàng)異議由法院裁定。債權(quán)人或法院對(duì)于管理人追加分配工作有權(quán)予以監(jiān)督，要求管理人對(duì)存在爭(zhēng)議的事項(xiàng)作出解釋說明或報(bào)告。最后，如果追加分配的除斥期間已過，又發(fā)現(xiàn)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的，則不再依據(jù)追加分配程序進(jìn)行財(cái)產(chǎn)分配，債權(quán)人可依據(jù)民法上的撤銷權(quán)、無效行為規(guī)則來維護(hù)自己的權(quán)利。

七、結(jié)語

我國(guó)追加分配立法集中體現(xiàn)在《破產(chǎn)法》第123條，但追加分配制度本身具有豐富的內(nèi)涵與外延，涉及的關(guān)聯(lián)條款或關(guān)聯(lián)規(guī)則眾多，例如破產(chǎn)撤銷權(quán)制度、破產(chǎn)無效行為制度。因此，對(duì)于追加分配制度的探討遠(yuǎn)未終了，除了追加分配制度的自我完善外，如何求得諸項(xiàng)規(guī)則在破產(chǎn)追加程序中的體系自恰，仍是值得思考的一個(gè)命題。另外，這里探討的主要是企業(yè)破產(chǎn)追加分配。個(gè)人破產(chǎn)中的追加分配有何差異，亦有待進(jìn)一步研究。本文對(duì)于追加分配之論證穿梭往返于理論、制定法、實(shí)務(wù)之間，就我國(guó)追加分配立法之不足，提出了解釋論與立法論上的修正建議，冀望能對(duì)追加分配的完善有所助益。