對民法典侵權責任編的審視與建言

李昊

摘要：民法典分則的侵權責任編的立法工作應在現(xiàn)行《侵權責任法》的基礎上展開，同時也要顧及民法典的體系化要求。一方面，侵權責任編要協(xié)調(diào)好與民法典其他編的關系，避免重復規(guī)定和體系沖突;另一方面，《侵權責任法》實施8年來，其優(yōu)勢與不足均展現(xiàn)出來，侵權責任編應當取其長處、棄其短處，并廣泛吸納近年來司法實踐和學術討論形成的成果，促進自身內(nèi)容的修改完善。

關鍵詞：民法典編纂 侵權責任編 侵權責任法 體系化

自2017年3月15日全國人大通過《民法總則》后，民法典分則的編纂工作就進入了快車道。2017年10月31日和2018年2月15日分別形成了民法典侵權責任編的民法室室內(nèi)稿（以下簡稱“室內(nèi)稿”）和法工委征求意見稿（以下簡稱“征求意見稿”），并部分征求了學界和各部門的意見。這就意味著侵權責任編仍將保持與合同編的分立，成為未來民法典中的獨立一編。本文將從侵權責任編與民法典其他編的關系以及侵權責任編自身內(nèi)容的修改完善兩部分出發(fā)，為我國民法典侵權責任編的立法工作建言，以期促進侵權責任編能反映國內(nèi)最新的立法和實務進展，適應新的實踐需求。

一、侵權責任編與民法典其他編的關系

（一）與民法總則編的關系

《民法總則》第八章延續(xù)了《民法通則》的體例，嘗試對民事責任作出了一般性的規(guī)定，其內(nèi)容對侵權責任編可能產(chǎn)生如下影響：

1.《民法總則》中已有的內(nèi)容，侵權責任編無需再作規(guī)定?！睹穹倓t》第177條規(guī)定了按份責任的承擔方式，第178條規(guī)定了連帶責任的承擔方式。因此，侵權責任編在多數(shù)人侵權部分無需再重復這些規(guī)定，亦即《侵權責任法》第13條、第14條可以刪去，第12條可以修改為“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害的，承擔按份責任”。其次，《民法總則》第180條至第182條分別規(guī)定了不可抗力、正當防衛(wèi)和緊急避險作為免責事由。將正當防衛(wèi)和緊急避險從侵權責任違法阻卻事由上升為共通性的違法阻卻事由的意義在于體現(xiàn)私力救濟在權利保護中的地位和作用?；诖耍嘤袑W者主張在民法總則增設“民事權利的取得、行使與保護”章，并將正當防衛(wèi)、緊急避險作為權利保護的措施規(guī)定在該章中。但是在法律適用的過程中，仍需對二者是否可適用于侵權責任之外的其他情形做進一步研究。最后，《民法總則》第187條吸納了《侵權責任法》第4條的內(nèi)容，規(guī)定民事責任、行政責任和刑事責任之間的關系，侵權責任編亦無需再規(guī)定。

2.應當從《民法總則》中移到侵權責任編中的內(nèi)容。首先，《民法總則》第185條規(guī)定了侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽和榮譽的民事責任。這一規(guī)則屬于具體的侵權責任，不應規(guī)定在民法總則中，而應規(guī)定在侵權責任編中，具體位置可以放在人格權侵權一章。其次，《民法總則》第183條和第184條分別是因保護他人民事權益受損的責任承擔和受益人補償規(guī)則及自愿實施緊急救助行為致害的免責規(guī)定。二者是侵權責任中的特殊問題，不符合該章民事責任一般規(guī)則的體系定位，應回歸侵權責任編。

（二）與人格權編的關系

人格權是民事主體所享有的基本民事權利，民法典編纂的過程中有學者提出編纂獨立的人格權編以加強對人格權的保護，并且為民法分則的室內(nèi)稿和征求意見稿所接受。在人格權獨立成編的背景下，為確保民法典的體系性，如何銜接好侵權責任編與人格權編之間的關系是十分重要的?？傮w來說，人格權編應當以人格權的內(nèi)容和人格權的行使等為重點，而人格權受到侵害后的責任構成、責任承擔等應當由侵權責任編加以規(guī)定。具體而言，比較理想的方式是在侵權責任編單獨增加侵害人格權的一章，詳盡規(guī)定人格權侵害中的法益衡量和特殊抗辯事由，尤其是針對名譽權侵權和隱私權侵權。

（三）與合同編的關系

1.損害賠償規(guī)則的協(xié)調(diào)。無論是侵權責任，還是違約責任，其法律后果都主要體現(xiàn)為損害賠償，在損害賠償問題上也都有共通規(guī)則，典型如比較過失、損益相抵等。此外，規(guī)定在合同編的減損規(guī)則與比較過失規(guī)則不僅效果不同，發(fā)揮作用的內(nèi)在機理也不同，減損規(guī)則不應被比較過失規(guī)則所取代。同時，在侵權責任的情形，受害人未及時采取措施導致?lián)p失擴大的，亦屬有之。@因此，減損規(guī)則在侵權責任中也有適用余地，也屬于損害賠償?shù)墓餐ㄒ?guī)則。

在目前民法典不設立債法總則的情況下，民法典法工委征求意見稿分別在合同編和侵權編規(guī)定了損益相抵規(guī)則，這難免會造成條文的重復，較為理想的處理方案或許是將此類損害賠償?shù)墓餐ㄒ?guī)則規(guī)定在民法總則民事責任部分，次佳的方案是在合同編設立準用條款。

2.違約責任的精神損害賠償。精神損害賠償并非侵權法所獨有，在違約責任的場合下，也可能存在精神損害賠償。在民法典分則的立法過程中，需要協(xié)調(diào)好合同責任和侵權責任在精神損害賠償問題上的規(guī)定，為違約責任中的精神損害賠償留下必要的空間。在目前民法典分則不增設債法總則的情況下，比較理想的方式是在《民法總則》第八章民事責任中增設關于精神損害賠償?shù)囊话阋?guī)定，同時適用于合同責任和侵權責任。次佳的選擇方案是在侵權責任編增設準用條款或在合同編違約責任章增設精神損害賠償?shù)奶厥庖?guī)定。

3.侵權責任與違約責任的競合。侵權責任與違約責任的競合可以劃分為固有型、違約責任擴張型和侵權責任擴張型。違約責任擴張型競合是合同法上保護義務的擴張導致的，但是這種責任競合的出現(xiàn)卻使得調(diào)整不同對象的合同法與侵權法大范圍的重合，民法典編纂過程中應當通過限縮附隨義務的類型盡量減少此種競合。固有型的責任競合是指將侵權法上不侵害他人權利的義務作為合同的給付義務，屬于無法避免的責任競合。應當在責任競合效果上盡量縮小兩者之間的差異。首先，合同法上的特定責任減輕規(guī)則應當可適用于侵權責任，如合同法中無償保管人僅在故意和重大過失情形下承擔責任的規(guī)定;其次，合同中的免責條款應當可適用于侵權責任;最后，《合同法》第121條規(guī)定，債務人要為第三人造成的違約負責，這一條款在學界引起了廣泛討論。從合同編與侵權編的關系上來看，應當將這一規(guī)定限制在債務人為其履行輔助人負責，與用人者責任保持一致。

4.獲利返還請求權與不當?shù)美颠€請求權。侵權法上的獲利返還請求權與權益侵害型不當?shù)美械牟划數(shù)美颠€請求權不同。獲利返還請求權融合了侵權損害賠償責任的歸責要件和不當?shù)美埱髾嗟姆珊蠊?，處于侵權法和不當?shù)美ǖ闹虚g過渡地帶。換言之，兩者雖然效果相同，但是構成要件上存在差別。因此，在兩個請求權的要件均滿足的情形下，應當允許受害人自由選擇行使哪一個請求權，而非一概排斥不當?shù)美颠€請求權的適用。

（四）與物權編的關系

1.物權請求權與侵權責任請求權。停止侵害、排除妨礙和消除危險是絕對權請求權，而非侵權責任承擔方式。應當由物權編將之作為物權請求權加以規(guī)定，侵權責任編不應規(guī)定。

2.占有人一所有人關系與侵權責任。占有人一所有人關系屬于物權法上的特別債法規(guī)則，按照這一規(guī)則：

（1）善意自主占有人對占有物的毀損滅失不承擔責任，善意他主占有人在相信自己享有權利的范圍內(nèi)亦作相同評價。但善意占有人系指對自己無權占有不知情且無重大過失，并不排除存在一般過失。雖不能排除善意占有人對自己的無權占有存在一般過失的情形下，有構成侵權責任的可能性，但是基于善意占有人保護的特殊規(guī)范目的，即使成立侵權責任，也應當優(yōu)先適用占有人一所有人關系規(guī)則。

（2）惡意占有人的情形下，《物權法》242條及第244條所規(guī)定的惡意占有人損害賠償責任究竟為無過錯責任還是過錯責任，尚存爭議。采何種歸責原則取決于是否加重惡意占有人的責任，是立法價值選擇的問題。但就其與侵權責任編的關系而言，如果是過錯責任，則與侵權責任構成責任競合;如果是無過錯責任，則因加重惡意占有人責任的特殊規(guī)范目的排除侵權責任的適用。

二、侵權責任編的完善建議

從已經(jīng)出臺的侵權責任編的民法室室內(nèi)稿和法工委征求意見稿的編章內(nèi)容來看，基本保持了2009年通過的《侵權責任法》的結構框架，僅在細節(jié)部分進行了修補完善，基于對兩個草案的考察，作出如下的分析和建議：

（一）“室內(nèi)稿”與“征求意見稿”的對比

侵權責任編從“室內(nèi)稿”到“征求意見稿”所做的主要變動如下：

1.結構躉化

“征求意見稿”將“室內(nèi)稿”的第一章、第二章拆分重組，將“室內(nèi)稿”第一章關于損害賠償?shù)牟糠知毩榈诙隆柏熑纬袚?，并將“室?nèi)稿”第二章取消，其內(nèi)容并人第一章，稱為“一般規(guī)定”。

2.內(nèi)容變化

（1）在一般規(guī)定部分，將侵權責任法保護范圍的列舉項進行總結提煉;刪除了“室內(nèi)稿”中有關自助行為的規(guī)定;將比較過失規(guī)則的內(nèi)容修改為對“同一損害的發(fā)生”有過錯的，刪去了“責任的擴大”。

（2）在責任承擔部分，增加殘疾賠償金和死亡賠償金的計算標準;損益相抵部分增加了“但根據(jù)該利益的性質(zhì)或依照法律的規(guī)定不得扣除的除外”的但書規(guī)定;在獲利返還請求權規(guī)則中刪去了“被侵權人的損失難以確定”的條件。

（3）在特殊責任主體部分的變動集中在網(wǎng)絡侵權上，在權利人向網(wǎng)絡服務提供者發(fā)送的通知內(nèi)容中增加了權利人的真實身份信息;將網(wǎng)絡服務提供者的終止措施的條件規(guī)定為未收到權利人已經(jīng)投訴或起訴的通知，時間是向發(fā)出通知的權利人轉(zhuǎn)送通知后的15日內(nèi)。

（4）在產(chǎn)品責任中，刪除了“銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者，也不能指明產(chǎn)品供貨者的，應承擔侵權責任”的規(guī)定。

（5）在機動車交通事故責任部分，明確了網(wǎng)絡預約平臺承擔連帶責任的情形，包括提供車、提供車和駕駛員兩種情形;明確了網(wǎng)絡預約平臺僅提供媒介服務，對損害的發(fā)生有過錯的，要承擔補充責任;增加好意同乘的規(guī)定;增加強制責任保險人可在強制責任保險范圍內(nèi)向侵權人追償?shù)娜N情形;將“搶救費用超過機動車交通事故責任強制保險責任限額”新增為道路交通事故社會救助基金墊付的情形。

（6）在醫(yī)療損害責任部分，新增醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員應當對患者的個人信息保密的規(guī)定。

（7）在污染環(huán)境和破壞生態(tài)責任部分，將法律規(guī)定的機關或者組織作為請求加害人承擔修復義務和償還采取必要措施合理費用的主體。

（8）在高度危險責任部分，將核材料、放射性核廢料與民用核設施并列;將從事高空、高壓、地下挖掘或使用軌道運輸工具的經(jīng)營者的減責事由限制在被侵權人有重大過失的情形;將高度危險區(qū)域管理人的義務上升為“充分警示義務”;將行為人有故意或重大過失作為排除法定賠償責任限額的情形。

（9）在飼養(yǎng)動物損害責任部分，對違反管理規(guī)定，未對動物采取安全措施造成損害的情形，增加了“損害由被侵權人故意造成”這一減責、免責事由。

（10）在物件損害責任部分，將章名修改為“建筑物和物件損害責任”;增加了建筑物、構筑物或其他設施倒塌致害時，建設單位、施工單位可通過證明無質(zhì)量瑕疵免責的規(guī)定;刪除了“室內(nèi)稿”中建筑工程承包人、發(fā)包人、施工人、轉(zhuǎn)包人、分包人等承擔責任的規(guī)定;堆放物造成他人損害的方式增加了滾落和滑落兩種。

（二）侵權責任法的保護范圍

1.侵權責任法保護的權利?！罢髑笠庖姼濉彪m然依然采取概括加列舉的模式，但是限縮了列舉范圍，將發(fā)現(xiàn)權、監(jiān)護權刪除。將發(fā)現(xiàn)權刪除是合理的，《民法總則》在民事權利部分也未規(guī)定發(fā)現(xiàn)權。發(fā)現(xiàn)權本身并非一項民事權利，因為發(fā)現(xiàn)人對科學發(fā)現(xiàn)并不享有權利，實踐中為數(shù)不多的“發(fā)現(xiàn)權糾紛”實質(zhì)上是因發(fā)現(xiàn)而獲得的獎勵和榮譽的糾紛。其次，將監(jiān)護權刪去亦具有合理之處。有觀點提出應當摒棄現(xiàn)行以監(jiān)護權代替親權的做法，建立完善的未成年人“親權+監(jiān)護”的立法模式。主流觀點也認為監(jiān)護與親權雖有相同之處，但是其差異也不可忽略?！睹穹倓t》監(jiān)護部分的立法依然將父母作為第一順位的監(jiān)護人，但從其規(guī)定來看，監(jiān)護本身并不能在監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間創(chuàng)設身份關系，亦不產(chǎn)生身份權。監(jiān)護主要體現(xiàn)為職責而非民事權利。因此，實踐中使被監(jiān)護人脫離監(jiān)護人的控制范圍的情形下，受到侵害的應當是親權，而不是監(jiān)護權。刪去監(jiān)護權之后需要通過規(guī)定親權或者從父母子女關系中解釋出親權內(nèi)容的方式彌補可能出現(xiàn)的保護不足。在“征求意見稿”第1條列舉的民事權益中，繼承權應當予以刪除。繼承權在繼承開始之前只是單純的期待，除了保護純粹經(jīng)濟損失的遺囑案型外，@繼承期待不屬于侵權法要保護的民事權益，繼承開始之后繼承權直接轉(zhuǎn)化為繼承人享有的債權、物權或其他財產(chǎn)權利，除了借助于繼承回復請求權外，對繼承人的保護還可以借助于對這些具體權利的保護方式來實現(xiàn)。因此，繼承權不屬于侵權法保護的民事權益。

2.侵權責任法保護的民事利益。侵權責任法保護的民事利益包括純粹經(jīng)濟損失和純粹精神損害。前系指非因人身或所有權等權利受侵害而受到的經(jīng)濟或財產(chǎn)損失，對債權的侵害本質(zhì)上亦屬于純粹經(jīng)濟損失;后者則指不以自己人身權益受侵害為前提的精神損害，典型者如驚嚇損害（nervous shock）。

首先，純粹經(jīng)濟損失應當明確納入侵權責任的保護范圍，并妥當規(guī)范其保護模式。由于純粹經(jīng)濟損失可能引發(fā)責任泛濫的“水閘”效應，為了在行為自由與權益保護之間尋求平衡點，德國僅在故意悖俗侵權情形或存在以保護純粹經(jīng)濟利益為內(nèi)容的法律時才對之加以保護，英美也主要保護故意造成的純粹經(jīng)濟損失，并限縮對過失引起的純粹經(jīng)濟損失的賠償。目前純粹經(jīng)濟損失的案例在司法實踐中并不少見，但是裁判結果卻各不相同。為了指導司法審判、更好地保護民事主體的合法權益，侵權責任編應當對純粹經(jīng)濟損失及其保護加以明確，并列舉主要的侵權類型，尤其是過失引起的純粹經(jīng)濟損失的典型案型，如不實陳述。

其次，對于純粹精神損害，我國目前承認的限于三種：受害人死亡時其近親屬的精神損害賠償、死者名譽受侵害時其近親屬的精神損害賠償和侵害具有人格象征意義的特定物時的精神損害賠償。純粹精神損害的問題在于精神損害本就無形，在不依附于請求權人人身權益的情形下更是難以確定。有觀點將純粹精神損害分為可推知的純粹精神損害和可確定的純粹精神損害。我國法律明文規(guī)定的三種屬于可推知的純粹精神損害。侵權責任編應當進一步擴大純粹精神損害的賠償范圍。在法律明文規(guī)定的三種情形之外，允許請求人通過舉證證明自己存在純粹精神損害而獲得賠償，最主要的案型就是驚嚇損害。同時為防止賠償過于泛濫，應當在主體、適用情形等方面進行嚴格限制。

3.構建彈性的權益區(qū)分保護模式。哪些民事利益屬于侵權法的保護范圍且受到何種程度的保護必須根據(jù)整個法律體系加以確定，雖然立法可以通過列舉的方式作出規(guī)定，但列舉既不可能沒有漏洞，也不可能預測未來出現(xiàn)的新的類型。@因此，在判斷哪些利益屬于侵權法保護的內(nèi)容時，應當構建彈性的評價體系，由法官在具體個案中決定某些利益是否受保護。侵權責任編應當明確規(guī)定法官裁量時需要考慮的因素?？剂恳蛩氐脑O計可以參考《歐洲侵權法原則》第2：102條《歐洲共同參考框架草案（歐洲示范民法典草案）》第6編第2：101條的立法例。這種設計也為純粹經(jīng)濟損失和純粹精神損害的賠償提供了彈性空間。

（三）責任能力

責任能力是成立侵權責任的前提，無責任能力則無過錯，亦不成立侵權責任。責任能力制度的目的在于保護欠缺責任能力的行為人。我國民事立法中向來用行為能力代替責任能力，“征求意見稿”亦未規(guī)定侵權責任能力，但二者并不相同。行為能力涉及智慮不周者的保護與交易安全之間的協(xié)調(diào)，責任能力涉及的則是行為自由與損害救濟之間的平衡。侵權責任編應當設立獨立的責任能力制度，在判斷標準上應當將識別能力與控制能力相結合。在具體模式的設計上，對于未成年人，應當采納劃定年齡界限和個案判斷相結合的方式;對于不能識別或完全識別自己行為的成年人，由于缺乏明確的統(tǒng)一標準，應當進行個案判斷。

（四）責任承擔方式

“征求意見稿”規(guī)定的侵權責任承擔方式包括損害賠償、停止侵害、排除妨礙和消除危險。首先，停止侵害、排除妨礙和消除危險不宜規(guī)定在侵權責任編。其次，“征求意見稿”將恢復名譽、賠禮道歉刪去，轉(zhuǎn)而規(guī)定在人格權編之中。原因在于，這兩類責任承擔方式屬于對人格權進行保護的特殊規(guī)則，宜在人格權編中作出特殊規(guī)定?；謴兔u與賠禮道歉主要是名譽權侵權的責任承擔方式，屬于對損害的填補，因此不屬于絕對權請求權，而是侵權損害賠償請求權。為了協(xié)調(diào)人格權編與侵權責任編的體系關系，應當將其規(guī)定在侵權責任編中人格權侵權一章。此外，賠禮道歉作為屬于行為義務，無法對其采取直接強制執(zhí)行，只能采用其他執(zhí)行方式。夠侵權責任編應當對賠禮道歉的替代方式作出明確規(guī)定。

（五）免責事由

1.“征求意見稿”保留了“損害是因第三人造成的，第三人應承擔侵權責任”的規(guī)定，這一規(guī)定應當予以刪除。首先，如果第三人的行為中斷了因果關系，損害系第三人造成，則該第三人就是加害人，自應由他來承擔侵權責任，在先行為人本就不構成責任。其次，也不能將第三人侵權簡單地規(guī)定為免責事由，在侵權責任法中存在多種第三人侵權的特殊情形，如補充責任的規(guī)定。

2.因受害人過錯減輕加害人責任的比較過失規(guī)則實質(zhì)上是損害賠償?shù)姆謸?guī)則，不涉及侵權責任的成立。因此，在體系安排上，應當將該規(guī)則規(guī)定在責任承擔部分。受害人故意造成損害作為一項免責事由，可以規(guī)定在侵權責任成立要件之后。對于自甘冒險規(guī)則，則可以將其解釋在比較過失規(guī)則之中。

3.侵權責任編應當增加關于受害人同意作為免責事由的規(guī)定。受害人同意屬于受害人的意思表示，性質(zhì)上應當屬于準法律行為，有參照適用法律行為規(guī)則的空間。固侵權責任編應當主要圍繞受害人同意的構成要件、受害人同意的效力以及對受害人同意規(guī)則的限制等進行完善規(guī)定。

（六）損害賠償

1.侵權責任編應當規(guī)定完全賠償原則。完全賠償原則系指損害賠償范圍的確定不考慮過錯和其他情形，只要責任成立就應當對損害全部賠償。是否應當將完全賠償原則作為基本原則是有爭議的。反對觀點認為完全賠償原則過于僵化，導致個案的不公平，應采比例責任模式。支持的觀點則主張完全賠償原則有利于強化侵權法的救濟功能，也有利于強化法律對裁判者的約束。我國侵權責任編中應當堅持完全賠償原則。完全賠償原則的最大優(yōu)勢在于為裁判者提供了個案裁判的指引和約束，最大限度地保障受害人的權益。對于可能出現(xiàn)的個案不公平，可以通過生計酌減等規(guī)則創(chuàng)設例外進行緩和。如果按照反對觀點改采彈性的損害賠償范圍，雖然有助于緩解個別案件的不公平，但也可能導致本可妥善處理的案件在司法實踐中出現(xiàn)混亂。

2.“征求意見稿”關于責任承擔的規(guī)定主要集中在人身損害賠償領域，關于財產(chǎn)損害賠償規(guī)定較少，但是財產(chǎn)損害賠償在實踐中也存在較大爭議，侵權責任編應當完善對財產(chǎn)損害賠償?shù)囊?guī)定，明確財產(chǎn)損害賠償中的幾個重要問題：

（1）損害計算的時點?！罢髑笠庖姼濉比詫p害計算的時點限制在損害發(fā)生時，這種模式過于僵化，且不利于受害人保護。一種方案是，放棄統(tǒng)一的基準時間，根據(jù)“同類主體對同類標的為相同處分”的可能進行類型化。但是這種方案通過立法實現(xiàn)的難度較大。另外一種能夠通過立法實現(xiàn)的選擇是為受害人提供幾個可供選擇的時點，如損害事故發(fā)生時、起訴時、庭審辯論終結時等。

（2）獲利剝奪規(guī)則應當予以改造。首先，獲利剝奪規(guī)則的適用范圍應當擴展至侵害所有民事權益的情形，而非僅限于侵害人身權益的情形。其次，獲利剝奪規(guī)則不是損害無法確定時的替代方法，而是以侵權人的獲利大于受害人損失或者侵權人有獲益而被侵害人無損害為前提。它應當是獨立的獲利返還請求權。最后，侵權責任編應當明確法官酌定返還數(shù)額時的考量因素，以限制法官的自由裁量權。

（3）增加使用利益喪失的規(guī)定。在物因侵權行為損毀而無法使用的情形下，司法實踐一般承認受害人租賃替代物時可獲得相應租金賠償。但即使受害人未租賃替代物，已喪失使用利益的獨立經(jīng)濟價值也不應被否定。侵權責任編的立法應當明確財產(chǎn)損害中使用利益的可賠償性、賠償要件及限制規(guī)則。

（4）明確交易性貶值的可賠性。物遭損害經(jīng)修理后可能產(chǎn)生技術性貶值和交易性貶值。技術性貶值系指經(jīng)過修理后無法恢復到原來的狀態(tài)，導致物的價值貶損，我國司法實踐中對此一般皆予認可。然而實踐中對交易性貶值的性質(zhì)及可否獲賠卻存在較大爭議，最典型的如機動車的交易性貶值。侵權責任編應當明確，交易性貶值是受損物修復后仍然存在的價值利益的損失，無法通過修復來彌補，應當予以賠償。

（5）明確財產(chǎn)損害賠償中的以新?lián)Q舊規(guī)則。以新?lián)Q舊規(guī)則與損益相抵規(guī)則不同，損害相抵中是因為同一損害事實而獲益，而以新?lián)Q舊中的得利則是因為損害賠償方法而發(fā)生。以新?lián)Q舊的核心問題在于所受利益并非出于受害人的意思，因此可能構成強迫得利，需對其進行合理限制。@侵權責任編應當對此作出明確規(guī)定。

3.在人身損害賠償部分，最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》對死亡賠償金和殘疾賠償金的計算采取的是區(qū)分城市和農(nóng)村基礎上的抽象客觀標準。“征求意見稿”在這一問題上有所變化。首先，用國家上年度職工平均工資取代了城鄉(xiāng)二元標準;其次，在計算時可以考慮被侵權人的年齡、收入狀況等主觀因素。這實際上是轉(zhuǎn)用勞動能力喪失的理論體系。但是，不應賦予法官決定是否考慮主觀因素的自由裁量權，“征求意見稿”中的“可以考慮”應改為“應當考慮”。這樣一來，“因同一侵權行為造成多人死亡的，可以以相同數(shù)額確定死亡賠償金”的規(guī)則就應當刪除，因為死亡賠償金的計算本就需要考慮收入狀況、年齡、被扶養(yǎng)人狀況等不同因素。

對于未成年人、殘疾人、家庭婦女等特殊人群的勞動能力喪失，應當明確其賠償規(guī)則。這些特殊群體雖無收入，但是其勞動能力的價值不應被否定。就家庭婦女而言，考慮其家務勞動所具有的價值，可以其雇傭第三人幫助自己從事家務勞動所要支出的市場價格作為替代。未成年人和無職業(yè)者勞動能力的價值主要體現(xiàn)為未來獲得收入之可能，其計算標準可能較為抽象，更多地參考受害人的家庭狀況、學業(yè)狀況、社會平均工資水平等相關因素。

4.在完全賠償原則的前提下，應當規(guī)定生計酌減規(guī)則。生計酌減是指基于賠償義務人生計困難而對損害賠償范圍進行的調(diào)整，即義務人因完全賠償將陷人生計困難時，法院可綜合考量相關因素，減輕其賠償責任。生計酌減規(guī)則的構建有利于一定程度上彌補完全賠償原則的缺陷，保障賠償義務人的生存能力。

5.損益相抵是損害賠償計算上的重要規(guī)則，系指基于同一原因事實遭受損害并受有利益者，其請求的賠償金額，應扣除所受利益?！罢髑笠庖姼濉睂@一規(guī)則進行規(guī)定值得贊同，但在扣除規(guī)則上仍需要細化。損益相抵的認定不能依據(jù)“原則一例外”的方法進行思考，亦即不能作抽象規(guī)定，而必須依據(jù)不同類型作具體分析?？梢钥紤]的是，將獲利劃分為因第三人給付而獲得的利益、因受害人行為而獲得的利益、因損害事件而獲得的利益以及因客觀原因而獲得的利益等類型，分別判斷是否具有可扣減性。

6.增加假設因果關系的規(guī)定。假設因果關系中，存在兩個原因事實，其中一個原因?qū)p害的發(fā)生具有事實上的原因力，被稱為真正原因;另一個原因事實對損害的發(fā)生并無事實上的原因力，但如果不存在真實原因的話，它會造成同樣的損害，被稱為保留原因。受害人或物自身的特質(zhì)、意外事故、受害人行為和第三人行為均可能構成假設因果關系的保留原因。假設因果關系涉及的并非是因果關系層面的問題，而是損害層面的問題，即用假設的原因進程對損害范圍予以限縮，具體表現(xiàn)為所失利益的范圍會因保留原因的出現(xiàn)而減小。侵權責任編應當對假設因果關系的效果作出明確規(guī)定，以防止司法實踐中的誤用。

（七）公平責任

由于《侵權責任法》規(guī)定較為簡略，公平責任的適用素來存在爭議?！罢髑笠庖姼濉辈辉倮^承《侵權責任法》“可以根據(jù)實際情況”的規(guī)定，而是改為“可以依照法律的規(guī)定”。這一變化意味著裁判者在公平責任的適用上不再有自由裁量權，而是僅能在法律有規(guī)定的情形下適用公平責任，這樣一來該條便不再具有裁判規(guī)范的功能。

公平責任一般條款的規(guī)定本就可能導致裁判者自由裁量權的擴張，限制其適用是值得肯定的，但是這種將其限制于法律規(guī)定情形的方法反而使該條文僅具有宣示意義，不如直接刪去。

（八）關于責任主體的特殊規(guī)定

1.“征求意見稿”仍然保留了“關于責任主體的特殊規(guī)定”一章，但是正如學者所言，這一章主體特殊之處甚少，獨立設置一章缺乏根據(jù)。這一章中，唯獨監(jiān)護人責任和用人者責任的規(guī)則因?qū)儆谔娲熑味谥黧w部分具有特殊性。除此之外，網(wǎng)絡侵權責任、違反安全保障義務責任和教育機構責任在主體方面都無特殊之處。在侵權責任編的立法過程中，這一章應當加以改造。

首先，在監(jiān)護人責任和用人者責任的基礎上發(fā)展出替代責任的完整規(guī)則，構建“替代責任”一章;其次，網(wǎng)絡侵權在主體部分雖無特殊之處，但是因網(wǎng)絡載體的特殊性，“征求意見稿”中的兩個條文仍顯不足，可通過擴充其內(nèi)容構建“網(wǎng)絡侵權責任”一章;再次，原因自由行為的規(guī)定（“征求意見稿”第27條）屬于責任能力規(guī)則的例外，因此可以放在責任能力部分;最后，鑒于安全保障義務涉及數(shù)人侵權中的補充責任形態(tài)，合理的方式是將安全保障義務這一條放在多數(shù)人侵權部分。而教育機構責任是公共場所管理人安全保障義務的具體化，完全可以通過對安全保障義務的解釋來實現(xiàn)，或者在特別法，如《未成年人保護法》中進行具體規(guī)定。侵權責任編可以刪除教育機構責任。

2.監(jiān)護人責任。在規(guī)定責任能力的前提下，監(jiān)護人責任的規(guī)定亦應當有所變化。

（1）無責任能力人造成他人損害的，無責任能力人不構成侵權，亦無需以自有財產(chǎn)優(yōu)先支付賠償費用。此時，令監(jiān)護人承擔無過錯責任對其過于嚴苛，其歸責原則應改為過錯推定責任。若監(jiān)護人證明白己無過錯，則無需承擔侵權責任，但是出于對受害人的保護，應當設置一個法定衡平責任的規(guī)定，由監(jiān)護人負擔一定的補償義務。

（2）在被監(jiān)護人具備責任能力的情形下，要考慮被監(jiān)護人是否構成侵權，被監(jiān)護人不構成侵權的，無需負擔賠償義務;被監(jiān)護人構成侵權的，出于對被侵權人的保護，由監(jiān)護人承擔替代責任。

3.用人者責任?！肚謾嘭熑畏ā凡⑽礃嫿ńy(tǒng)一的用人者責任制度，而是在用人單位和工作人員之間、個人勞務關系之間分別加以規(guī)定。這種分類是不周延的，司法實踐中存在實習生、志愿者在工作期間造成他人損害或者自身遭受損害時的責任承擔問題。侵權責任編應當取消此種分類，構建統(tǒng)一的用人者責任制度。

在這一前提下，應作如下修改：首先，明確判斷被使用者的標準是用人者對被用者的管理、監(jiān)督和控制能力;其次，關于勞務派遣的特殊規(guī)定仍予以保留;再次，對于從事職務活動的認定，侵權責任編應當明列相關因素作為裁判者判斷的基準;最后，被使用人因職務活動自身受損害的，無需規(guī)定在侵權責任編，分別可以通過工傷保險和勞動合同中違反保護義務的責任來解決。

（九）產(chǎn)品責任

1.明確產(chǎn)品的概念。這個概念是認定是否構成產(chǎn)品責任的前提，目前規(guī)定在《產(chǎn)品質(zhì)量法》中，應將其移入侵權責任編。在我國已有立法成果的基礎上，參考借鑒域外相關立法例，產(chǎn)品應當定義為經(jīng)過加工制作并用于銷售的動產(chǎn)。不動產(chǎn)應排除在產(chǎn)品概念之外，不動產(chǎn)的質(zhì)量問題按《侵權責任法》的模式放人物件責任部分。此外，導線中傳輸?shù)碾娨矐攲儆诋a(chǎn)品。

2.明確產(chǎn)品缺陷的判斷標準?，F(xiàn)行《產(chǎn)品質(zhì)量法》產(chǎn)品缺陷定義的核心在于危及人身、財產(chǎn)安全的不合理危險，這一模糊的判斷標準仍應堅持。在此基礎上，規(guī)定不同的產(chǎn)品缺陷類型，即制造缺陷、設計缺陷和指示缺陷，并在不同類型的基礎上采取不同的判斷標準。

此外，《產(chǎn)品質(zhì)量法》中“有國家標準和行業(yè)標準的，產(chǎn)品缺陷是指不符合上述標準”的規(guī)定應予以刪除，否則會不當縮小產(chǎn)品缺陷的范圍，削弱對消費者的保護。

3.明確缺陷產(chǎn)品自身損害不屬于產(chǎn)品責任保護范圍。原則上，產(chǎn)品自身的損失屬于純粹經(jīng)濟損失，侵權法原則上不予保護，應當通過違約責任解決。

（十）機動車交通事故責任

1.機動車交通事故責任的主要規(guī)則體現(xiàn)為《道路交通安全法》第76條，基于民法典作為民事基本法的考慮，在立法過程中應將有關歸責原則的規(guī)定放在侵權責任編中。我國機動車交通事故責任的歸責原則也應當加以修改，在機動車與行人、非機動車之間發(fā)生交通事故時，機動車保有人應當承擔無過錯責任，取消機動車保有人在無過錯情形下僅承擔10%責任的規(guī)定。

2.應當在侵權責任編中明確規(guī)定機動車交通事故的基本概念，包括“機動車”“交通事故”和“機動車一方”?！肚謾嘭熑畏ā匪褂玫臋C動車一方的概念不夠準確，建議采用比較法上的“機動車保有人”的概念，并以“運行利益”和“支配利益”作為判斷標準。其次，機動車和交通事故的概念應當從《道路交通安全法》中移到侵權責任編。交通事故的概念應當進行修正，取消“在道路上”要求，而是根據(jù)損害是否為機動車固有危險所導致來判斷。機動車的概念也應當進行修正，不應限于輪式車輛，應當有最高時速限制，并與軌道交通相區(qū)別。

3.應當增加好意同乘的規(guī)定。按照“征求意見稿”第51條的規(guī)定，好意同乘需滿足非營運車輛、無償搭乘兩個條件，在機動車一方無故意或重大過失時，可減輕或免除機動車一方的責任。這一規(guī)定稍有不足，應當取消非營運車輛的限制，重點考察機動車發(fā)生事故時是否處于營運狀態(tài)。

4.網(wǎng)約車平臺的責任承擔問題。若網(wǎng)約車平臺可認定為機動車保有人，則網(wǎng)約車平臺屬于責任主體;若網(wǎng)約車平臺不是機動車保有人，而是僅提供媒介服務，應對網(wǎng)約車保有人承擔監(jiān)督職責，若有過錯，應當與機動車保有人承擔連帶責任。

5.自動駕駛機動車的事故責任。自動駕駛汽車可以劃分為不同的技術級別，隨著技術級別的提高，可以逐漸實現(xiàn)由汽車智能行駛?cè)〈斯げ倏?。這樣一來，以人類駕駛者駕駛行為為中心構建的現(xiàn)行交通事故侵權責任制度難以繼續(xù)適用。@因此，侵權責任編可以考慮對自動駕駛汽車的事故責任作出未雨綢繆的規(guī)定。首先，應當對自動駕駛汽車的概念作出規(guī)定;其次，規(guī)定發(fā)生事故時區(qū)分自動駕駛和人工駕駛的方法;最后，明確自動駕駛情形下的責任承擔規(guī)則。

（十一）醫(yī)療損害責任

1.刪除醫(yī)療損害責任的一般條款。有觀點認為，醫(yī)療損害的一般條款可以起到補充法律明文規(guī)定的三種醫(yī)療損害責任類型的作用。但是除缺陷醫(yī)療產(chǎn)品引發(fā)的責任外，醫(yī)療損害責任仍然是建立在醫(yī)療機構過錯基礎上的，其中最主要的類型體現(xiàn)為醫(yī)療技術責任和對患者知情權的侵害。至于除此之外的其他情形，完全可以將過錯責任的一般條款作為請求權基礎，無須單獨設立醫(yī)療責任的一般條款。

2.將患者或者其近親屬不配合作為比較過失規(guī)則的適用情形?！罢髑笠庖姼濉钡?3條規(guī)定了醫(yī)療機構免除責任的三種情形，第一種是“患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構進行符合規(guī)范的診療”。這本質(zhì)上是比較過失規(guī)則的具體適用，與后兩種情形下醫(yī)療機構無過錯不同。應當將該情形設計成單獨的一個條文，明確在患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構進行符合診療規(guī)范的診療的情形下，醫(yī)療機構可以免除或者減輕責任。

3.明確規(guī)定過度醫(yī)療的損害賠償責任。醫(yī)療損害雖然滿足侵權責任與違約責任的競合，但是現(xiàn)實生活中往往選擇通過侵權責任來尋求救濟?！罢髑笠庖姼濉钡?7條雖然規(guī)定了醫(yī)療機構負有不得實施不必要的檢查的義務，但是并未規(guī)定法律后果。此種義務是醫(yī)療機構根據(jù)醫(yī)療合同所負的合同義務，患者一般無法通過侵權責任的途徑提起訴訟。如果要將其規(guī)定在侵權責任編，則應當對其法律后果作明確規(guī)定;如若不然，該條應當予以刪除。

4.錯誤懷孕和缺陷出生、缺陷生命。錯誤懷孕是指醫(yī)療機構的避孕措施失敗導致生下計劃之外的嬰兒。缺陷出生是指由于醫(yī)療機構的檢查措施失敗，導致產(chǎn)下有先天缺陷的嬰兒。缺陷生命的要點則在于缺陷嬰兒可否就自己的先天缺陷主張賠償。司法實踐中此類案例頻發(fā)，侵權責任編應當作出明確規(guī)定。

（1）保護客體。生育決定權是一項人格權，錯誤懷孕和缺陷出生構成了對父母生育決定權的侵害。醫(yī)療機構對此應承擔侵權責任。相反，有先天缺陷的子女自身，因其缺陷并非醫(yī)療機構所造成，況且出生乃是生命價值的實現(xiàn)，而非損害，不可主張損害賠償。亦即，缺陷生命本身不受侵權法保護。

（2）賠償范圍。錯誤懷孕和缺陷出生的損害賠償范圍首先應當包括侵害生育決定權的精神損害賠償;其次，如果撫養(yǎng)該子女造成了特別的負擔并且實質(zhì)性地降低了他們的生活標準，醫(yī)療機構對撫養(yǎng)費也應給予賠償。

5.生存機會喪失。生存機會喪失作為侵權法上的一個特殊問題，侵權責任編應當對此作出明確規(guī)定。首先，生存機會喪失的適用情形應當限于醫(yī)療損害責任中醫(yī)務人員過失導致患者病情惡化并最終導致?lián)p害的情形;其次，在客體上，生存機會是一項具有獨立價值的民事權益，本身是受侵權法保護的客體;最后，在因果關系的判斷上，生存機會喪失不適用“全有一全無”的因果關系判斷方法，而是適用比例因果關系。

（十二）污染環(huán)境責任和破壞生態(tài)責任

1.在侵權責任編立法過程中，有學者指出，由于2014年《環(huán)境保護法》修正時，增加了破壞生態(tài)這一侵權責任類型，因此侵權責任編亦應當增加這一類型，與污染環(huán)境責任并列?！罢髑笠庖姼濉币惨呀?jīng)進行了相應修改，增加了生態(tài)破壞責任作為無過錯責任的一種，并列明可由法律規(guī)定的機關或組織請求侵權人承擔修復義務或支付修復費用。但是，生態(tài)利益由于無法歸類到個人權利范疇，因此無法在傳統(tǒng)私法體系中加以妥當保護，而是通過公法加以保護?！罢髑笠庖姼濉蹦壳暗囊?guī)定無法妥善解釋這一問題。值得借鑒的是歐盟指令（第6條第2款C項、第3款和第8條）和《歐洲示范民法典草案》（第6-2：209條）的立法例，增設擬制條款，將政府或有關主管機關因生態(tài)損害而負擔的不利益視為侵權責任法中的損害。

2.“征求意見稿”第71條第1款借鑒了《最高人民法院關于審理環(huán)境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條的規(guī)定，但僅保留了污染物的種類和排放量兩個主要因素，即多數(shù)人污染環(huán)境或破壞生態(tài)時，其責任大小要根據(jù)污染物的種類、排放量等因素確定，或者根據(jù)各自對生態(tài)破壞所起的作用加以確定。這一規(guī)定闡明了數(shù)人污染環(huán)境或破壞生態(tài)時的責任份額的確定因素，一則可以作為數(shù)人承擔連帶責任情形時內(nèi)部份額的確定規(guī)則（如該司法解釋第3條第1款和第3款），二則可以作為數(shù)人承擔按份責任情形時個人對外承擔的責任份額的確定規(guī)則（如該司法解釋第3條第2款）。在此基礎上，應當進一步增加無意思聯(lián)絡的數(shù)人污染或者破壞生態(tài)時的對外和對內(nèi)責任分擔的規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理環(huán)境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3條區(qū)分三種情形就無意思聯(lián)絡的數(shù)人對外承擔責任的問題作出了規(guī)定，這三種情形其實可以進一步整合為“數(shù)人分別以自己的責任份額對外責任承擔”。在數(shù)個行為人的行為各自均足以導致全部損害的情形下體現(xiàn)為連帶責任（“征求意見稿”第8條），內(nèi)部責任分擔則可依據(jù)上述“征求意見稿”第71條來處理;在數(shù)個行為人的行為各自均不足以導致全部損害，或者部分足以導致全部損害，部分不足以導致全部損害的情形下，體現(xiàn)為“按份責任”，但由于各個侵權人的責任份額相加之和很可能大于整個損害，其外部責任份額可否為“征求意見稿”第9條規(guī)定的承擔按份責任的無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權（《侵權責任法》第12條）所稱的“相應的責任”所包含，內(nèi)部份額又如何確定，仍有待進一步研究。

（十三）高度危險責任

1.《侵權責任法》在高度危險責任部分采取一般條款和具體列舉相結合的方式，“征求意見稿”延續(xù)了這一做法，仍以高度危險作業(yè)為高度危險的一般條款，并具體分為高度危險物、高度危險活動和高度危險區(qū)域三種類型，但是并未對高度危險的判斷標準作出說明。侵權責任編應當對高度危險的識別標準作出說明。其次，法律條文中對責任主體的界定也較為混亂，分別使用管理人、使用人和所有人、經(jīng)營者等用語，應當從對危險的控制能力和營利目的兩個角度出發(fā)，統(tǒng)一高度危險責任的責任主體。

2.民用航空器致人損害的規(guī)定應當予以刪除。有觀點認為應當適當增加民用航空器致害責任的免責事由。但是考慮到《中華人民共和國民用航空法》已經(jīng)對民用航空器致害責任作出了詳細規(guī)定，在侵權責任編中無需再對民用航空器的致害責任作出規(guī)定。

3.責任限額。賠償責任限額是對高度危險責任中侵權人的特殊保護，但是此種保護不應成為高度危險作業(yè)責任人的“護身符”，在高度危險作業(yè)責任人對損害的發(fā)生有故意或重大過失的情形下應當突破責任限額的限制?！罢髑笠庖姼濉睂Υ俗鞒龅男拚龖杩隙ā?/p>

（十四）飼養(yǎng)動物損害責任

1.飼養(yǎng)動物損害責任的主體為動物的飼養(yǎng)人和管理人，但這兩個概念不夠清晰。動物致害責任的基礎在于危險責任，責任主體的概念應符合風險引發(fā)、危險控制和利益取得三項要素，動物致害責任主體應采“動物保有人”的概念，并以“為自己的利益使用動物”和“對動物的支配力”作為判斷標準。如果同一動物有數(shù)個動物保有人，數(shù)人之間應當承擔連帶責任。此外，本章的章名亦應改為“動物損害責任”。

2.動物損害責任本身就是無過錯責任，但立法同時又增加了“違反管理規(guī)定，未對動物采取安全措施”“飼養(yǎng)禁止飼養(yǎng)的烈性犬等危險動物”造成損害承擔侵權責任的規(guī)定。這兩種行為并不影響侵權責任的成立，如果立法的目的是將這兩條作為加重責任，排除比較過失規(guī)則的適用，更好的選擇是將原《侵權責任法》第78至80條整合為一個條文，進行清晰規(guī)定，如若不然，應予刪除。

3.“征求意見稿”延續(xù)了《侵權責任法》的模式，將動物園的動物致人損害的責任規(guī)定為過錯推定責任。這種對動物園的責任減輕不具有正當性，動物園的動物致人損害的，亦應承擔無過錯責任。

（十五）物件損害責任

1.本章不僅包括物件損害責任，還包括地面施工的施工者責任，本章的章名應改為“物件損害責任和施工人責任”。

2.物件損害責任應當以致害原因進行分類。《侵權責任法》按照損害發(fā)生的不同方式進行分類，如脫落、墜落、倒塌、折斷等。這種規(guī)定模式并未認識到物件損害責任的實質(zhì)。物件倒塌致?lián)p責任的原因類型可以分為建造缺陷與管理缺陷。侵權責任編物件損害責任應當圍繞這兩個致害原因進行規(guī)定，并可以根據(jù)原因不同采取不同的歸責原則：在管理缺陷時為過錯推定責任，在建造缺陷時采無過錯責任。

3.侵權責任編還應當明確物件損害責任中物件的范圍。從我國《侵權責任法》的規(guī)定來看，物件損害責任中物件的概念不僅包括不動產(chǎn).也包括動產(chǎn)。侵權責任編對此應當予以堅持。此外，尚需要明確的是，國家賠償責任是國家對國家機關及其工作人員在執(zhí)行職務、行使公權力過程中，給他人造成的損害所應承擔責任，并不能適用于公共營造物致人損害的情形。因此，本章中的物件不僅包括一般物件，也包括公共營造物。

三、侵權責任編的建議體例

在“征求意見稿”的基礎上，根據(jù)總則一分則的順序以及分則中不同歸責原則的組合，建議對侵權責任編的條文順序作如下調(diào)整：第一章“一般規(guī)定”、第二章“責任承擔”、第三章“人格權侵權責任”、第四章“網(wǎng)絡侵權責任”、第五章“醫(yī)療損害責任”、第六章“物件損害責任和施工人責任”、第七章“高度危險責任”、第八章“機動車交通事故責任”、第九章“產(chǎn)品責任”、第十章“環(huán)境污染與生態(tài)保護責任”、第十一章“動物損害責任”、第十二章“替代責任”。