梁仁輝

【摘 要】國際投資仲裁中，有可受償損害，但對于可受償損害該如何識別是我們亟待討論的問題，它主要包含兩個方面的特征：確定性和可預見性。二者相互作用，并且關于其限制方式也有相應的解釋，即契約性限制與約定賠償金。

【關鍵詞】確定性；可預見性；契約性限制

【中圖分類號】D997.4 【文獻標識碼】A 【文章編號】1674-0688（2018）02-0046-02

1 問題的提出

闡述國際合同及可能隨之而來的爭議，就研究和展望如何對其適用跨國性規(guī)則的文章不知凡幾。本文將對國際法的一般原則中關于賠償損害的影響進行考察，這與確定性與可預見性的概念有關。已有文獻對損害賠償?shù)木唧w領域進行關注，例如減輕損失原則（或防止損害擴大）、補償性利益、利潤損失的界定，不包括間接損害、懲罰性損害賠償金[1]等。由于他們的研究貢獻，關于下面這個問題的答案將會變得很有趣：“是否能夠確定關于損害賠償?shù)囊幌盗锌鐕砸话阍瓌t？”

2 確定性及可預見性：賠償?shù)膬蓚€核心

違反了合同義務通常要求使結果變好，可通過特別履行、合意解除或宣告解除一個處于損害中的合同的形式進行補救。在國際商事交易領域，例如國際合同中，被頻繁地用于補救的辦法，是關于損害賠償?shù)呐袥Q。

國際仲裁員應當適用爭議緣起合同中提供的國內法。違約時，缺乏明示或清晰的條款，仲裁員有責任為了達到一個合適的賠償或者救濟而適用他們自己決定的法律規(guī)則。無論何種情況，仲裁員應當受其影響，或適用跨國性法的一般原則及規(guī)范。

總體來說，損害賠償在國際仲裁中的很多方面，從一開始就已經(jīng)催生了很多原則，并且這些原則在今天已經(jīng)被廣泛地接受了。我們在這里將對可受償性損害的兩個基本特征進行考察，即確定性與可預見性，并且探索一些關于這些概念的限制。作為一般規(guī)范，無論仲裁員是否被要求在一個具體的國內法下做出決定，他們都將在所有案件中關注確定性與可預見性原則。例如，我國的侵權責任法中擴大懲罰性賠償適用范圍[2]。

2.1 確定性

這一因素在仲裁案例法中并沒有很多案例有明確的提及，但是仲裁員在大部分案件中，為了確定現(xiàn)實應得權益的損害，都仔細地考察證據(jù)，使該數(shù)額具有一個可接受程度的確定性。然而，自從他們沉浸于對證據(jù)做幾乎不限制的考察，一旦有可能，仲裁員將用這樣的方式來評估損害，以達到一個公正的數(shù)額。

為了解釋，預定違約賠償金及其他不超出合同范圍的訴求暫且不談，仲裁審理委員會用合法的途徑或方法達到一個合理的數(shù)額結果，并考慮所有情形。盡管如此，當論及估算時，究竟是什么構成確定性概念是首要的。還有一種做法是忽略象征性損害賠償、懲罰性損害賠償，判決只對實際或真正的損害進行賠償[3]。

對損害的衡量是指“將交付給受害方或遭受損失方的一筆錢，假如他已經(jīng)處于一個這樣的位置，但是他沒有遭受不法行為，因為他已經(jīng)獲得了他的賠償或補救。”Lord Blackburn這個觀點可以追溯到1880年，但是英國法院依然在不斷地重申并且把它奉為真理。它也在其他的普通法系國家中流行。仲裁員適用恢復原狀原則，按照民法中的規(guī)范做出裁決。

現(xiàn)在依然流行的古代傳統(tǒng)英國法，原告方必須盡最大努力確定他的精確損失。有一個非常清晰的原則，越具有確定性和特殊性，就越要強調其適當性，要顧及行為本身造成損害的環(huán)境和類型。他們對勝訴方當事人部署的結果進行審查，從此盡可能地使實際損失的請求具有確定性，仲裁審理委員會多半會駁回缺乏充分具體的經(jīng)濟支撐或沒有對成本相關因素的詳細說明的請求。

很多仲裁可能沒有實際化或已經(jīng)被穩(wěn)固了，如果當事人對在一定程度上確認數(shù)額的難點有了一個清楚和真實的意識。當事人對這方面的不敏感性往往會因為經(jīng)常性地不理解他們的法律建議人而加劇。例如，法國律師傾向于對損害評估的法律要件并不關注，有歐美國家的仲裁員會在他們的判決中忍不住地跟隨首席法官的意見。當面臨這些問題時，仲裁員將會通過裁定整數(shù)的方式，簡單地做一個審查來固定損失，即使他們需要付出一些努力來量化。

幸運的是，大部分國際仲裁員會用必要的時間去評估證據(jù)，以達到讓這些損害賠償請求具有確定性的目的。近年來，培訓可用于使合同磋商者及顧問及訴訟和仲裁當事人去有效地處理與損害相關的事項。在仲裁中，或多或少地關于原本價值、成本和損害的分析已經(jīng)被會計或金融職業(yè)者建立或承辦了。大量會計和咨詢公司已經(jīng)在量化損害上部門化、明確化、熟練化，以確保達到他們能達到的確定性。

國際投資爭端解決中心在Ancoven訴Venezuela案中承認賠償損失的利潤，數(shù)額請求的程度以實際遭受的損失為界，根據(jù)委內瑞拉的法律，與國際法庭的實踐并存。這是一個根深蒂固的原則，在ICSID法庭及伊朗-美國索賠法庭法理中。裁判團強調，如果出現(xiàn)下述情況，利潤損失的索賠將會被駁回：“原告方?jīng)]有足夠程度確定性的證明，計劃將不會導致利潤?！?/p>

合理的確定性標準的實用性不可避免地在一些時候成為一種形式，當它取決于一開始的預定違約賠償金，這種損害賠償金由敗訴方支付并且是提前商定好的，如果違反合同將負有債務。預定違約賠償金條款時為了防止不必要的訴訟，當這一條款被認真地寫入合同，就獲得了由違反合同中一個或更多條款所引起的關于預期損害賠償?shù)恼鎸嶎A估，賠償?shù)木_估量將會快捷地讓仲裁員找到，并且確定性的要件將被達成。

2.2 可預見性

原則上，當事人不需要證明他們的情況及免于任何方式的證明責任[4]。關于預見性的首要障礙是通過展示違約與損害之間的聯(lián)系去證明原因（應得權益），后者是前者的必然結果或直接結果。可預見規(guī)則的出發(fā)點是如果能夠或應當預見行為損害的后果。[5]在實踐中，起因經(jīng)常與可預見性的概念區(qū)分困難。

當處于普通法規(guī)則下進行判決時，仲裁員將毫不猶豫地援引著名的1854年Hadley訴Baxendale案的判決。審查是按著損失是否被認為是自然產(chǎn)生的，達到我們所知的直接損失或損害。第二個審查的是是否一方當事人基于違反合同預期或應當對損害有合理的預見，而應負有責任。在任何情況下，被普遍接受的是索賠人的損失必須在當事人商定達成合同時[6]，在設想中是可以接受的。

《美國統(tǒng)一商法典》第二部分第715條，少量的法規(guī)明確表達了關于這個概念的內容，規(guī)定了賣方違約造成的間接損失，包括一般或特殊的要求和需求而造成的損失，只要賣方在訂立合同時有理由知道且不能通過補貨或其他方法而合理地避免此種損失。間接損失與非直接損失的傷害行為或違約行為造成的損失等同，例如他們沒有直接或立即基于該行為或違約產(chǎn)生結果。然而，“間接”這個詞會在很多國家的法規(guī)中導致不同的結果。

可預見性概念的難題是在單個國家法規(guī)中定義的沖突并不容易調解。

《法國民法典》第1151條規(guī)定，應以不履行契約直接發(fā)生的損失為限作為賠償。相同效果的措辭可以在很多大陸或民法法系國家的法律中找到。換句話說，違約方只需在訂立合同時為可以預見或應當預見的損失承擔責任，在沒有重大過失的情況下（《法國民法典》第1150條）?！斗▏穹ǖ洹分羞@兩個條款設置的標準不同，理論上它們相似，但實踐中卻非常好區(qū)分?！爸苯印迸c“可預見”兩個詞似乎在很多判決中是可以交換使用的。

理論上，《法國民法典》第1151條中的術語“直接”與原因相關，然而可預見性隱含著必須會被意識到的審查，即在某人需一般的謹慎及適當?shù)那闆r下。當然，具體的情形可以被合同類型推導出來或者必須被當事人的職業(yè)專家考慮在內。

我們的目的并不是對“確定性”和“可預見性”的概念做過多的解析，也不是考慮具體國家的法律（這被很多作者及案例論證過），而是考慮在國際法律環(huán)境下，如何適用這些概念，尤其是在仲裁裁決的背景下，交易規(guī)則（國際私法統(tǒng)一學會、聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約、條約及示范法），這也同樣決定著交易的一般原則，那么，是否適用與仲裁中的可受償性損害的問題浮出水面。

3 對確定性原則和可預見性原則的限制

3.1 契約性限制

最傳統(tǒng)的途徑去限制由違約造成的損害是通過談判達成合同條款，對沒有談判就會被允許或者排除的確定類型的責任和損害賠償進行限額。

例如，合同訂立的一般條款，1998年的FIDIC施工合同第17條第6款規(guī)定，對于責任的限制： “雙方當事人都不需要對另一方在使用勞工方面的損失承擔責任，損失利潤，合同的損失或與合同相關，并由另一方當事人可能造成的任何非直接或間接的損失，除了關于補償?shù)姆謼l款第17條第1款，或發(fā)生關于雇主欺詐的終止條款?！?/p>

條款的第二段規(guī)定了訂約人對雇主的總責任，在確定保留例外的情況下，將不會超出特定條件下確定的總額（如果一個總額不是那么確定），或是被接受的合同數(shù)額。更清晰的敘述是這一分條款沒有對任何情況下的欺詐進行責任限制，欺詐方做出的故意的不當行為或重大過失。

像這樣的限制性規(guī)定，即使起草的時候非常詳盡認真，在很多案例中，卻仍然需要仲裁員依據(jù)精確的審查進行解釋說明。在這國際背景下是尤其正當?shù)模斠粋€給出了定義的術語（例如間接損失），同樣不會被來自另一管轄域的國家所理解，更別說其他法系了。

3.2 預定違約賠償金

為了確定損害，當事人能夠規(guī)定出現(xiàn)違反合同條款時的損害賠償數(shù)額，而不是只由仲裁員決定哪種損害是應當做出裁決的。換句話說，當事人可以通過協(xié)議清算損害，并且多半是歸因于違約。然而在法國的傳統(tǒng)中卻恰恰相反，這被認為是違約條款，普通法系在這一背景中，擺脫了“懲罰”一詞，提出“一次性損害賠償”或“預定違約賠償”的表達。

這樣一個合同性條款不僅有益于當事人，還有益于仲裁員確定損害賠償?shù)臄?shù)額，該數(shù)額在爭議產(chǎn)生前就已經(jīng)在假定的違約情況中給出了。但是與此同時，商定一個未來可能發(fā)生的損害的難題就浮現(xiàn)出來了。即使就延遲交貨或交付工程的一天一次、一周一次或一月一次的懲罰而言，也會時常不利于在偏見產(chǎn)生時，預設實際損失到底是多少。

4 結語

綜上所述，國際仲裁中可受償性損害的一般特征主要是確定性和可預見性，確定性保障法律的可預見性，而可預見性又能使當事人很好地預見行為后果，二者相輔相成。此外，這兩個原則性的特征又需要受到一定的限制，文中也給出了兩個方面的討論，契約性限制及約定違約賠償金，這些都是圍繞可受償性損害的特性量身定制的，具有實際操作上的參考意義。

參 考 文 獻

[1]宋艷艷，張寧萍.我國懲罰性賠償制度的合理性及完善路徑[J].沈陽工業(yè)大學學報：社會科學版，2017，10

（4）：366-370.

[2]李景義，李杰.我國擴大懲罰性賠償適用范圍的理論探析——以侵權責任法為視角[J].中國高校社會科學，2017

（2）：72-81，158.

[3]唐瑩瑩.預期利潤損失賠償?shù)睦碚摷皩嵺`探析[D].上海：上海社會科學院，2014.

[4]劉加蓮.論違約損害賠償?shù)目深A見性規(guī)則[D].北京：中國政法大學，2011.

[5]朱煥章.淺析損害賠償中的可預見性規(guī)則[J].知識經(jīng)濟，2014（7）：24.

[6]陳翀.國際貨物買賣合同違約損害賠償原則之比較研究[J].牡丹江教育學院學報，2010（5）：164-165.