張東霞（煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院，山東 煙臺(tái) 264005）

一、司法過(guò)程中利益衡量的一般理論

利益衡量論是以赫克為代表的利益法學(xué)派最先倡立的，從總體上來(lái)說(shuō)，赫克的利益法學(xué)所采取的是一種折衷立場(chǎng)，他既批判概念法學(xué)也反對(duì)自由法學(xué)，兼顧法律的穩(wěn)定性與個(gè)案裁判的妥當(dāng)性，力求在不損及法的安定性的前提下謀求具體裁判結(jié)果的妥當(dāng)性，在法律方法上他首開(kāi)了利益衡量論的先河，從法律方法論的角度來(lái)看，這是其極為重要的貢獻(xiàn)他明確指出“立法中的斗爭(zhēng)不是為了準(zhǔn)確地定義概念或前后一致地運(yùn)用已確定的定義，而是為了保護(hù)各種利益。今天己被普遍接受的觀點(diǎn)是，從歷史的角度看，法律是利益的產(chǎn)物,“各種法律命令的形成是基于生活的實(shí)際需要及其評(píng)價(jià)，而不是基于被設(shè)計(jì)出來(lái)的一般概念?！睂?duì)于這種方式的具體運(yùn)用，赫克也規(guī)定了嚴(yán)格的應(yīng)用條件，即制定法允許法官作出個(gè)人評(píng)價(jià)的場(chǎng)域。具體來(lái)說(shuō)，他認(rèn)為在以下三種情況下，法官才可作出自己的價(jià)值判斷一是法律明確授權(quán)法官自由裁量二是法律條文中使用了不確定的、需要填充價(jià)值的字眼三是如果法官必須根據(jù)作為整體的法律來(lái)作出判決，而各種法定的價(jià)值判斷卻相互矛盾或不起作用，也需要作出個(gè)人的評(píng)價(jià)。

利益衡量作為一種法律方法，是世紀(jì)之初以赫克為代表的利益法學(xué)派所提出的，關(guān)于利益衡量的含義，臺(tái)灣著名學(xué)者楊仁壽先生在《法學(xué)方法論》一書(shū)中對(duì)“衡量利益”一詞做出過(guò)這樣的解釋：“法官在闡述法律時(shí)，應(yīng)擺脫邏輯的機(jī)械規(guī)則之約束，而探求立法者與制定法律時(shí)衡量各種利益所為之取舍，設(shè)立法者本身對(duì)各種利益業(yè)已衡量，而加取舍，則法義審明，只有一種解釋之可能性，自須尊重發(fā)條之文字。若有許多解釋可能性時(shí)，法官自須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時(shí)，所可能表示之意思，而加取舍。換言之，利益衡量是立法者發(fā)現(xiàn)各種問(wèn)題或利害沖突時(shí)，由法律秩序可觀察而得知立法者的價(jià)值判斷。

二、利益衡量與司法功能的實(shí)現(xiàn)

利益衡量與司法功能的實(shí)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)實(shí)踐層面上分析，而利益衡量的必然性問(wèn)題實(shí)質(zhì)上是一個(gè)實(shí)踐問(wèn)題，即是一種司法實(shí)踐過(guò)程中客觀存在的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)，所以，利益衡量的必然性是對(duì)司法過(guò)程的這一客觀規(guī)律性的描述?；趯?duì)利益衡量方法的性質(zhì)、目標(biāo)和操作機(jī)制等問(wèn)題的認(rèn)識(shí)，利益衡量應(yīng)當(dāng)遵循合法性原則、利益最大化原則、正當(dāng)激勵(lì)原則和司法克制原則。

（一）利益衡量的原則

1、利益衡量的合法性原則。利益衡量的合法性原則意味著利益衡量過(guò)程中對(duì)法律的遵從，而不能僭越甚至顛覆法律，這是處理利益衡量方法與法律規(guī)則關(guān)系最基本的原則，也是司法過(guò)程的性質(zhì)使然。在操作層面上，合法性原則可以概括為兩點(diǎn)具體要求：一是利益衡量要限定在法律框架之內(nèi)，這是法官服從法律規(guī)則的外在保證。這也就是要求利益衡量只能在法律的疆界內(nèi)發(fā)揮其應(yīng)有的作用，不能越出法律的邊界。二是衡量的結(jié)果意要有相應(yīng)的法律規(guī)則作依據(jù)，經(jīng)得起法律的檢驗(yàn)，這是在形式上使利益衡量合乎法律的根本保證。如果法官衡量的結(jié)果找不到相應(yīng)的法律依據(jù)，即出現(xiàn)了法官的衡量結(jié)果與法律規(guī)則沖突的情況，這就出現(xiàn)了個(gè)誰(shuí)服從誰(shuí)的問(wèn)題，按照利益衡量的合法性原則，法官應(yīng)當(dāng)自覺(jué)地服從法律規(guī)則

2、利益衡量的整體利益最大化原則。整體利益最大化應(yīng)當(dāng)作為利益衡量操作過(guò)程中具體的目標(biāo)追求。司法過(guò)程中的整體利益最大化，首先是奠定在合法利益得到保護(hù)的基礎(chǔ)之上的，這也是判決結(jié)果在法律層面上具有可接受性的的必不可少的基本要件。切實(shí)保護(hù)合法利益不但是司法的基本使命，也是維護(hù)法治所必須的。

3、利益衡量的正當(dāng)激勵(lì)原則。法律不但能夠指引人們的行為，還能夠使人們對(duì)某種行為進(jìn)行評(píng)價(jià)和對(duì)其結(jié)果進(jìn)行預(yù)測(cè)，從而對(duì)人們產(chǎn)生某種激勵(lì)。一個(gè)活生生的判決結(jié)果遠(yuǎn)比那些抽象模糊而似乎十分遙遠(yuǎn)的法律規(guī)則更能產(chǎn)生認(rèn)識(shí)上的沖擊效果，也更容易引起人們的關(guān)注，更能對(duì)人們今后的行為產(chǎn)生某種激勵(lì)作用。據(jù)此也就可以解釋為什么許多著名的案件本身遠(yuǎn)比據(jù)以判案的法律規(guī)則更引人關(guān)注，引起的社會(huì)反響更強(qiáng)烈。

4、利益衡量的司法克制原則。利益衡量操作中的司法克制，首先要求利益衡量方法的運(yùn)用應(yīng)堅(jiān)持一種被動(dòng)的原則。在現(xiàn)實(shí)的司法過(guò)程中，利益衡量應(yīng)當(dāng)是法官在不得已情況下而采取的一種法律方法，即在不運(yùn)用利益衡量方法案件就難以得到妥當(dāng)解決的情況下才加以運(yùn)用。其次，利益衡量過(guò)程要充分體現(xiàn)出對(duì)立法權(quán)的尊重。對(duì)立法權(quán)的尊重既是法治的必然要求，也是制約法官的主觀任性的外在條件。這就要求，在利益衡量的具體操作中，法官要盡可能地探究并體現(xiàn)出法律規(guī)則的原意

（二）司法實(shí)踐中衡量利益的必要性

隨著中國(guó)社會(huì)的發(fā)展，各種新的利益訴求不斷出現(xiàn)，大量糾紛最終進(jìn)入司法，通過(guò)訴訟的方式來(lái)解決問(wèn)題。許多新型案件迫使法官、學(xué)者和立法機(jī)構(gòu)改變法學(xué)思想，探索解決問(wèn)題的新途徑。利益衡量理論的產(chǎn)生有其歷史的必然，其原因主要有以下幾個(gè)方面：（1）社會(huì)自身的快速發(fā)展。從制定法的視角看，法律是對(duì)已經(jīng)成熟的社會(huì)關(guān)系的規(guī)范性的調(diào)整，是對(duì)以前經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，其對(duì)制定以后發(fā)生的事情不坑能做出細(xì)致周全的規(guī)定。但法官不能以法無(wú)明文規(guī)定而拒絕判決，司法的功能及責(zé)任要求法官對(duì)不同利益進(jìn)行評(píng)價(jià)、確認(rèn)與合理分配。（2）立法的滯后。雖然中國(guó)基本的法律框架已經(jīng)具備，但仍然是粗線條的立法，就其科學(xué)性、嚴(yán)謹(jǐn)性以及對(duì)社會(huì)關(guān)系的覆蓋程度而言，與發(fā)達(dá)國(guó)家相比，仍存在較大差距。此時(shí)，如果要求自動(dòng)販賣機(jī)式的機(jī)械法官，只能給實(shí)踐帶來(lái)災(zāi)難。（3）司法自身的規(guī)律。司法雖然是被動(dòng)的、中立的，但這主要是指程序方面的。在法律的發(fā)現(xiàn)方面，在法律的解釋方面，離開(kāi)法官的主管能動(dòng)性可以說(shuō)是寸步難行。法官在解釋法律時(shí)，不可避免地要對(duì)法律背后所要調(diào)整的種種利益關(guān)系進(jìn)行判斷、權(quán)衡，以實(shí)現(xiàn)法律的真正目的。因而利益衡量是司法過(guò)程中的客觀存在，否認(rèn)司法過(guò)程中法官的利益衡量就意味著否認(rèn)司法自身的規(guī)律。

三、利益衡量的制度保護(hù)

法官在進(jìn)行利益衡量時(shí)，要受到一定的限制，以確保權(quán)力的合理使用。對(duì)利益衡量的限制有以下幾個(gè)方面。1、利益衡量不能取代法律解釋，必須以法律的安定性為首要價(jià)值2、立法者的利益衡量高于法官的利益衡量，對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的典型利益沖突，立法者已通過(guò)立法加以類型化、固定化為規(guī)范，此時(shí)立法者的立法政策或者說(shuō)立法時(shí)價(jià)值衡量具有優(yōu)先的地位。3、法官所可衡量者必須是合法利益4、利益衡量應(yīng)在合理限度內(nèi)依利益位階和比例原則衡其輕重5、法官必須展示其利益衡量的過(guò)程，在判決書(shū)的說(shuō)理部分展現(xiàn)該衡量過(guò)程，已接受上訴法院的監(jiān)督和社會(huì)的審視、批判。